The Dispute and Resolution to the Legal Nature of Daily Penalty

Liu Wei-xian Zhang Li-xiang

Abstract: The academic debate on the legal nature of daily penalty swing in between order penalty and execution penalty. Each view can be justified, and unable to refute the different point of view. The main reason for this dilemma is the fuzzy distinction between order penalty and execution penalty. In fact, order penalty and execution penalty are same in essence. Determining the legal nature of daily penalty based on it is the way to solve the dispute.

Keywords: Daily Penalty; Order Penalty; Execution Penalty

從2007年《重慶市環境保護條例》第111條的規定到新《環境保護法》第59條的規定，“按日連續處罰”從地方試點到全國適用，成為我國環境保護領域的一項重要法律制度。盡管如此，學界對按日連續處罰的法律性質仍然爭論不休，從而在一定程度上阻礙了按日連續處罰制度的實施。學者們對按日連續處罰法律性質的界定主要有秩序罰和執行罰兩種，其前提是承認秩序罰和執行罰具有本質區別，其基本思路是首先羅列秩序罰和執行罰的獨特性，然后將按日連續處罰的法律規范與秩序罰或執行罰的獨特性進行對照考察，進而指出按日連續處罰屬于哪一類法律性質。鑒于此，筆者從分析考察秩序罰與執行罰的關系的視角探討按日連續處罰法律性質的爭論，試圖化解學界的爭論，以推進按日連續處罰制度的有效實施。

一 按日連續處罰法律性質論爭

學者們對按日連續處罰法律性質的爭論主要是在秩序罰與執行罰之間搖擺，具體有以下三種觀點。

第一，秩序罰觀點。《環境保護法》第59條第1款條文中出現了兩次“處罰”，第一次是“受到罰款處罰”，第二次是“按照原處罰數額按日連續處罰”。當事人違法排放污染物受到的罰款處罰是秩序罰，這里所處的罰款針對的是行為人破壞了污染物應當按照法律規定排放的行政管理秩序。而對于拒不改正之后的按日連續處罰，秩序罰論者認為同樣可以按照《行政處罰法》的相關規定將其確定為秩序罰，理由如下：盡管秩序罰要受《行政處罰法》中“一事不再罰”的約束，但法律并沒有明確規定何為“一事”，故可以根據現實需要，突破學理上連續性違法行為按“一事”處理的觀點，將每一日的行為作為單獨的違法行為進行處罰，連續違法幾日就處罰幾日，這也是“英美法模式”的按日連續處罰。不過這種“一日一事”的觀點遭到了部分學者的反對：因為若按此推論，為什么責令改正之前連續的違法行為，不按“一日一事”卻按“多日一事”統一處罰？也即為什么以責令改正為分界線分為常規處罰和按日連續處罰？為什么拒不改正之后的處罰不針對該段時期每日違法狀況確定處罰金額，卻以之前的單獨違法行為為標準？

針對此種質疑，秩序罰論者可以繼續反駁：既然責令改正前后的罰款方式不同（前為統一罰，后為按日罰），那么為何不將責令改正前后違法行為認定為“兩事”呢？顯然，當事人違法排污被處罰款，對違法行為的處理便告終結，若再出現違法行為就是新的“一事”，可以再次處罰。只不過因為再犯的緣故，需要加大制裁力度，所以在罰款的計算方式上按照“原處罰數額”和“日數”處罰。故以此得出結論，按日連續處罰是針對拒不改正之后的新的違法行為的行政處罰，是秩序罰性質，此種秩序罰的新穎性僅在于從總體因素考量轉向了按照確定的金額和日期計算罰款金額。

但是，有些秩序罰論者在堅持按日連續處罰屬于秩序罰的同時，指出連續性違法行為應當作為“一事”對待，應該使一事不再罰原則繼續作為指導處罰連續性違法行為的“帝王條款”。基于此，按日連續處罰的確違反了一事不再罰原則。但是，拒不改正的持續違法排污行為的情節又比一次終結的違法行為嚴重得多，僅作一次處罰實在有違處罰公正原則，這就造成了一事不再罰與處罰公正兩個行政法律原則的沖突。當然，學者們對按日連續處罰造成的有關法律原則的沖突存在不同認識。有學者認為，按日連續處罰引起的是一事不再罰原則和作為其上位原則的過罰相當原則的沖突，一事不再罰原則要主動適應過罰相當原則；也有學者認為，盡管按日連續處罰引起了一事不再罰原則和處罰公正原則的沖突，但此二原則的共同上位原則是比例原則，所以需要根據比例原則所體現的價值目標來選擇下位原則；更有學者認為，由于環境污染所具有的社會影響大、危害潛伏期長、致損后果難以預料等特點，環境行政罰款采用過罰相當原則并不適宜，因為不能切實實現環保的初衷目的。但是，無論按日連續處罰造成什么原則沖突，也不論其涉及的原則的層次如何，解決沖突的思路都是在各原則間進行選擇或調和，以至于有學者給出了更為直截了當的解決方案，即既然按日連續處罰違背了一事不再罰原則，那么我們可以通過“立法中斷”賦予按日連續處罰的合法性，即“通過立法形式設定個別性的例外”,而《環境保護法》第59條第1款的規定恰恰就是這種“立法中斷”（以立法形式允許對連續性違法行為進行多次處罰）。

此外，秩序罰論者還對將按日連續處罰屬于執行罰的觀點加以駁斥。首先，秩序罰和執行罰都是“限制和剝奪行政相對人的財產權”，況且比較責令改正前后的兩次處罰，前者僅是“原處罰數額”，后者卻是“原處罰數額”的數倍，具有更嚴厲的制裁性，為何回避后者的“制裁性”不談，而將其納入行政強制？并且，按日連續處罰入法的初衷就是要增大違法成本，從而在一定程度上揭示出其歸屬于秩序罰的正當性。其次，盡管秩序罰觀點受到的最大指責是違反一事不再罰原則，但秩序罰論者同樣可以找到反對執行罰觀點的法律理由，即法律保留原則。因為行政強制執行只能由法律規定，那么《環境保護法》第59條第3款顯然超越了法律保留原則的約束，而作為秩序罰性質的罰款則可以由地方性法規設定，可見《環境保護法》第59條整體上是傾向于秩序罰性質的，即使將第3款看作是給地方立法不適用法律保留原則配置了突破依據，此類說法也太過牽強。

第二，執行罰觀點。前述對秩序罰觀點的反對意見正是執行罰論者支持自身觀點的論據，而秩序罰論者對執行罰觀點的批駁也是執行罰觀點難以完全被接納的原因。將按日連續處罰定性為執行罰也許更容易被人們接受，且《環境保護法》第59條第1款規定的“拒不改正”也符合執行罰的形式要求。執行罰論者自始至終是嚴格遵守一事不再罰原則的。早期的許多執行罰論者正是在不能突破一事不再罰原則的前提下轉向了不受該原則約束的執行罰。有學者還用指標模型分析得出執行罰性質的按日連續處罰的精確性更高，操作性更強，且威懾力度與秩序罰性質的按日連續處罰不相上下。盡管目前執行罰的立法和實踐僅用于違反金錢給付義務的行為，但將其用在不履行改正違法排污行為的義務方面也沒有任何障礙。因為“金錢給付義務的執行”屬于《行政強制法》中“行政機關強制執行程序”的內容，僅是具體適用的程序規定，而具有執行罰性質的“加處罰款或者滯納金”規定在《行政強制法》第二章“行政強制的種類和設定”中，發揮著統領作用，所以，從法律規定上看，執行罰當然適用于任何“在規定期限不履行行政義務”的行為。同時，按日連續處罰所具有的嚴厲制裁性也不能否定其敦促履行義務的強制性，法律保留原則也可以通過立法技術加以解決。因此，將按日連續處罰歸屬于執行罰是完全行得通的。

此外，如果拋開規范分析的框架，從宏觀的角度也宜將按日連續處罰定性為執行罰。因為，秩序罰重在課予義務，強調結果規制；執行罰通過過程程序達到規制目標。程序性機制本身具有價值中立性，容易在利益多元化的社會中達成共識，執行罰性質的按日連續處罰更“契合行政規制轉型的客觀需要”。盡管此種分析無法完全左右按日連續處罰的法律性質，但將按日連續處罰放在中國社會正在經歷的制度轉型的大背景下分析，從而指出制度需被公眾接受的重要性，可以在一定程度上支持執行罰觀點。

第三，秩序罰與執行罰并存觀點。面對秩序罰與執行罰的爭論，有學者試圖調和二者的爭論，主張秩序罰性質的按日連續處罰和執行罰性質的按日連續處罰并存。有學者提出按照“行政過程論”的范式，將按日連續處罰作為一個行政過程分成三個階段，不同階段屬于不同的法律性質。有學者提出實行“雙軌制”，為秩序罰性質的按日連續處罰和執行罰性質的按日連續處罰分別建構相應的規范，對在線超標違法行為適用的按日連續處罰屬秩序罰，對一般違法行為適用的按日連續處罰屬執行罰。有學者提出“雙管齊下”，即優先采用秩序罰性質的按日連續處罰，當無法界定違法行為的開始日和截止日時，再考慮執行罰性質的按日連續處罰。還有學者提出按照行為類型、義務類型對違法行為進行屬性劃分，對于違反排污許可的違法行為適用的按日連續處罰屬于秩序罰，對于違反限期改正的違法行為適用的按日連續處罰屬于執行罰。

主張兩類性質的按日連續處罰并存的觀點雖然從表面上看并未單純地堅持某一性質而排斥另一性質，但是該觀點仍然沒有跳出秩序罰與執行罰的框架。該種觀點即使在整體上允許兩類性質的按日連續處罰同時存在，但若具體到某種違法行為或者某階段的違法行為時仍堅持鮮明的立場——不是秩序罰就是執行罰，也即此類觀點依然在秩序罰和執行罰非此即彼的大框架下進行探討。所以，主張兩類性質的按日連續處罰并存的觀點在具體問題上又回到支持秩序罰性質或支持執行罰性質的觀點上來。

二 爭論的主要根源

要想確定按日連續處罰的法律性質，解決學界的爭論，我們必須首先了解造成這種爭論的主要原因是什么。如上所述，學者們對按日連續處罰法律性質的爭論是建立在秩序罰與執行罰在理論上分離的基礎上的，盡管學者們普遍強調秩序罰與執行罰之間的區別，但實際上二者之間的區別是模糊的，進而導致基于二者區別的按日連續處罰法律定性爭執不下。

其一，對何為“一事”的分歧。在行政法理論上，一般認為秩序罰和執行罰分別屬于兩種不同類型的行政行為——行政處罰和行政強制。秩序罰嚴格遵循一事不再罰原則，特別是針對“一事不再罰款”更是有法律的明確規定；執行罰不適用一事不再罰原則，可以對同一不改正的違法行為反復處罰。所有對按日連續處罰定性的討論都離不開對該原則的研判。雖然是否適用該原則是兩者的重要區別，但如前文所述，學者對該原則的內涵存在分歧，即怎樣界定“一事”？在法律沒有明確規定何為“一事”的情況下，是否可以對連續性違法行為作為“一事”處理？倘若允許重新定義“一事”，那么是“一日”為“一事”，還是責令改正前后各為“一事”？認為按日連續處罰應受到一事不再罰原則的約束，似乎不符合環保壓力下對連續性違法行為進行重罰的要求。如果認為按日連續處罰不受一事不再罰原則的約束，則破壞了理論上的傳統共識。實際上如何界定“一事”以及是否適用一事不再罰原則，都是在追求不同價值目標的前提下作出的，因此無法找到統一的標準評價不同觀點。

其二，對功能定位的分歧。秩序罰和執行罰意欲達到的主要目的不同，從而決定了兩者的制度設計和功能定位有所不同，這是秩序罰和執行罰的一般界分。秩序罰的目的是為了行政管理的需要對當事人的違法行為進行懲戒；執行罰的目的是促使當事人履行決定。秩序罰對當事人課以新的義務；執行罰促使當事人履行原來義務，即使課以新義務也是為了履行原來的義務，并不以施加新的義務為結束。可見，二者區別的核心是，秩序罰強調制裁功能，面向過去，執行罰強調督促功能，面向未來。但學者對此有不同認識。秩序罰雖是一種制裁措施，但秩序罰的目的并非單純為了金錢處罰，也包括為了糾正和恢復受損的行政管理秩序，特別是防止當事人再犯，督促其守法。罰款就是根據當事人過去違法行為的嚴重程度來確定數額，依據違法行為的危險性和再犯可能性來“對癥下藥”。所以，秩序罰不僅面向過去，更注重未來，是依據過去來規制未來。執行罰雖是一種督促措施，但加處罰款或滯納金就是“限制和剝奪財產”，所以在一定意義上可以說執行罰本身也是一種制裁手段。

實際上，關于秩序罰和執行罰之功能定位的分歧就是對其廣義和狹義的不同理解。秩序罰和執行罰各有自身的核心功能和其他功能，容納了多種功能便是從廣義上理解，只關注核心功能便是從狹義上理解。按日連續處罰同時體現了秩序罰的核心功能和執行罰的核心功能。“按日連續處罰”允許有較大數額的處罰，即“量大”，強調制裁功能；“按照原處罰數額”意味著不止一次處罰，即“多次”，強調督促功能。所以，如果學者們基于功能區分秩序罰與執行罰，進而考察按日連續處罰，必然會得出“既像秩序罰又像執行罰”的結論。正如有學者指出的那樣，“重慶市的按日連續處罰兼具秩序罰和執行罰兩種特征，一方面它適用于處以立即整改之后，對整改執行情況的執行罰；但同時又是一種對違法排污行為的秩序罰。”

其三，對適用依據的分歧。部分學者認為秩序罰適用的前提是違反了行政法律規定，執行罰適用的前提是違背了行政決定。與之相似的區分是，當事人違反法律規定是違背了第一性義務，作為行政命令的責令改正等是第二性義務，執行罰僅針對當事人不履行第二性義務的情況。那么當事人拒不改正這一行為到底是違反了行政決定還是違反了行政法律？從形式上看《環境保護法》第59條第1款，按日連續處罰是在拒不改正之后啟動，其目的似乎僅是為了促使當事人履行執法機關的責令改正行政命令，僅針對違反行政決定的行為。但是，拒不改正的行為和首次受到罰款處罰的行為一樣，必然是違反了行政法律的規定，“責令改正更像是對法規義務的進一步明確”,也即此處的第二性義務中必然包含法律規定的第一性義務。

其四，對設定催告程序的分歧。一般認為，秩序罰和執行罰在程序上最顯著的區別就是是否存在催告。秩序罰不必經過事先催告，執行罰要嚴格履行催告程序。催告符合“行政強制最小損失原則”的要求，即經過催告，當事人如果能履行義務，便可以達到強制執行所追求的目的。按日連續處罰的目的是促使當事人履行改正義務，其遵循催告先行可以緩和行政強制的剛性，避免對當事人的二次損害。但是催告程序是否適合按日連續處罰仍存在分歧。首先，針對環境違法排污行為的特殊性，催告是否與之相符存在疑問。違法排污這種具有持續性的危害環境的行為，顯然與危害可能性不再繼續或擴大的一般不履行義務的行為（比如不履行金錢給付義務）不同，這樣的緊迫性是否還能容許催告作為前置程序存在疑問。其次，針對按日連續處罰的出臺背景，催告是否與之相符也存在疑問。催告依靠當事人的自執行，而在實踐中，正是違法者被責令后仍不改正使得“柔性”執法難以奏效，推動了按日連續處罰制度的設立。可以說按日連續處罰的出臺背景與催告的價值定位存在沖突。此外，催告在適用上也有待繼續探討。一方面，按照“金錢給付義務的執行”的法律規定，若當事人不履行義務，不必經催告，直接適用執行罰，在執行罰適用一段時間后才規定了催告程序，那么按日連續處罰的催告程序要在哪個時間段才適用呢？另一方面，盡管《行政強制法》規定催告應當在強制執行決定前作出，但未明確是在履行期限屆滿前還是屆滿后作出，學者對此存有爭議。

所以，對秩序罰和執行罰的區別并沒有取得共識，以此區別為基礎來確定按日連續處罰的法律性質自然就會產生爭論。

三 解決爭論的出路

既然造成“按日連續處罰”法律性質爭論的主要原因在于學界對秩序罰和執行罰之間的區別沒有取得共識，那么，要想解決爭論，我們必須從分析和厘清秩序罰和執行罰的關系入手。

罰款就是依法進行的金錢制裁。罰款的理想狀態就是使當事人放棄再次違法，使秩序罰的目的得到實現。但是，罰款作為執法機關的權力又有被濫用的可能，為了保障公民權益不受行政權的過分侵擾，在評價當事人的違法行為時只能依同一事由處罰一次。

但是，罰款并不能確保問題得到最終解決。罰款是否最終得到繳納、絕對處罰限額之下的罰款是否有足夠的威懾力度、當事人是否真正畏懼違法成本而不再違法，都決定著正常管理秩序能否實現。罰款由于存在這些懸而未決的問題使得秩序罰目的的實現存在不確定性。一旦當事人拒不改正，繼續違法，則說明已處的罰款沒有達到預期目的，也說明執法機關需要繼續采取行政手段使得責令改正的命令得以實現。但是，有些改正義務不宜或者不能通過直接強制執行的方式來實現，如當事人不履行不作為義務、不履行不可為他人代履行的作為義務等。這些義務仍然需要當事人自己來履行。此時執法機關的辦法是通過間接強制執行的方式繼續向當事人施加壓力，比如通過向社會公開違法信息的方式施加輿論壓力、通過限制人身自由的方式施加壓力等，而繼續通過金錢制裁施加壓力仍應作為一種有效手段，而且是間接強制執行中的首選。因為施加輿論壓力有延時，不符合行政效率要求，實際效果也得不到保證；限制人身自由的強制性和制裁性過強，因而被歸屬于行政處罰和行政強制措施，并未作為《行政強制法》的“行政強制執行的方式”中的一項，所以繼續罰款成了間接強制執行的最主要的手段。

然而，在目前的行政行為分類中，繼續施加的金錢制裁不被稱為行政處罰，而叫作行政強制，即由秩序罰轉變為執行罰。這里的執行罰實際上就是繼續適用秩序罰的另一種稱謂，其運作方式是通過快速的啟動、頻繁反復的適用來持續高效地給當事人以金錢制裁；其目標是在之前的罰款未超過當事人心理承受能力的情況下，繼續增加數額直至當事人不愿再承受，以迫使其履行義務。執行罰不適用一事不再罰原則，也即執行罰可以頻繁地突破一事不再罰原則而進行多次處罰。執行罰的一事再罰彌補了秩序罰的失效。正如有學者所言，“行政強制是對行政處罰在制裁量度上的補充，是較行政處罰更為深層次的制裁。基于行為起因、當事人承受最終法律后果、行為模式、行為性質都具有同一性，行政處罰和行政強制是同一范疇的東西，特別是在可補救的違法行為上多次適用處罰，其意義與行政強制等同”。因此，執行罰在某種意義上就是一種簡便快速適用的秩序罰。

并且，在適用順序上，“加處罰款從屬于原行政處罰決定，屬于原行政處罰決定的延伸。”基于此，秩序罰的一次處罰之后還可能存在執行罰的多次處罰。值得注意的是，正是因為秩序罰和執行罰本來就是前后出現、相互銜接的同一種行為，所以理論和實踐上都存在秩序罰擔當著多次處罰的角色。比如，根據實踐中執法機關的檢查頻次，有的按月進行檢查，有的按季度進行檢查，遼寧等地規定了1～15日、16～30日兩個考核時段，如果當事人一直違法，那么可能出現按半月罰、按月罰、按季度罰，這樣的處罰如何定性呢？是否違背了一事不再罰原則呢？再如，2005年5月和6月在重慶發生的某裝飾材料廠和某制品廠的兩起違法排污案中，執法部門在間隔較短的不同時間依職權對同一企業的同樣排污各自實施了處罰，違法企業均以執法部門違反一事不再罰原則為由提起行政復議和行政訴訟，但均被維持了處罰決定。北京市環保局曾對某持續超標排污的發電廠，基于相同的違法事實，不僅按月處罰多次，而且在同月之內，還基于不同日期的相同違法事實處罰多次，該案被提起行政復議但得到維持。所以，當以一個足夠廣闊的視角考察執法機關的行政行為時，何為“一事”已無一個實質標準，一事不再罰和一事再罰也不再那么清晰可辨，秩序罰和執行罰也逐漸融為一體，成為一種行為。

秩序罰和執行罰本為同一種行為，卻因為適用的功能重心不同而被劃分為行政處罰和行政強制。這種劃分很容易過于關注其核心功能而忽視了作為行政手段所具有的綜合性價值，導致的后果要么是人為地拆分了本是一體的行政行為，將其歸為兩類甚或多類行政行為，要么是把體現多重功能的行政行為生硬地歸為單一的種類。這種對行政處罰和行政強制的理解實際上是與德、日傳統行政法理論一脈相承的，但是戰后日本在理論和實踐中逐漸認識到行政罰所具有的間接強制機能等效果，從而對各類行政手段的價值和功能開始重新認識和定位，行政過程論在日本學界的興起便是例證。而行政行為理論也僅是德國法治國建立初期的理論產物。

就按日連續處罰而言，可以將其金額分成兩個方面加以分析：一是按日計算；二是每日計算的數額是原處罰數額。首先，按日進行計算是傳統的執行罰的普遍特征，不過其計算單位是較小數額，或者說是占計算單位較小比例的數額（如百分之三、萬分之五等），不具有很強的剝奪財產的意味，即不具有很強的制裁性。執行罰的較小款額是其謙抑性的表現。執行罰畢竟是一事再罰的一種金錢剝奪手段，本來就是為了良好行政秩序的實現，而使不侵犯公民財產權的原則作一定程度的妥協，但這種妥協畢竟是有限度的。倘若連續剝奪的金錢數額累積過高，就會使原本國家和個人的“協議”變得不平衡，公民做了過多的讓步和犧牲。所以，行政強制在啟動、適用程序上保持足夠高的謙抑性，具體到執行罰上，便是除給當事人施加必要的強制壓力外，不增加額外的負擔，也即每次執行罰的數額不會太高。若認為執行罰作為間接強制執行，因為是“間接”，所以即使發生問題危害性也較小，那么也可以認為執行罰的計算單位較小，力求一旦發生問題時將危害減小一些。其次，相對來說較大金額的制裁更可能出現在傳統的秩序罰中，因為秩序罰的制裁功能決定了為了“威懾環境違法者，罰款數額至少必須大于環境違法收益。環境罰款相當于環境違法行為的‘價格’，不同的環境違法行為對應于不同的罰款數額”。況且依據《環境保護法》第59條第2款的總體因素考量，違法情節越嚴重，罰款數額越高，金額也可能較大。不過秩序罰都是只罰一次即告完畢，不會連續多次制裁當事人。

所以，同樣是罰款，傳統的秩序罰是“量大一次”，傳統的執行罰是“量小多次”。但是理論和實踐上都已經出現了兩者特性相互融合的現象。比如有學者提到，執行罰與秩序罰相比較，“其處于輔佐地位，從而沒有理由在處罰額度上與秩序罰齊平。”其言外之意就是，假如執行罰在處罰額度上和秩序罰相等，甚至超越，那么其就容易突破執行罰的傳統特性而變身為秩序罰。甚至有學者直接指出，當執行罰的數額出現“天價”時，執行罰就異化為一種新的行政處罰。按日連續處罰正是兩者特性融合的產物，也就是將罰款的“量大”和“多次”集合于一身，突破了傳統不同罰款的特性，重新將兩種罰款結合在一起。

當然，認為不可斷然將行政行為分為非此即彼的行為種類，這是從認識論角度來說的，并不是否認行政處罰或行政強制具有相對獨立性這一工具性價值。相反，正是因為行政強制能突破一事不再罰原則，恰恰體現著其“強制性”的鮮明特征，因而需要獨立的規則規制和特殊的制度設計，比如啟用行政強制的保守性、行政強制執行設定的法律保留原則、行政強制執行原則上申請法院執行、行政強制的適當性及時和定時評估、催告先行程序、法律規定執行罰的額度標準等，這就是《行政強制法》脫胎于《行政處罰法》的根源，也是行政行為理論繼續具有指導作用的原因。不過需要強調的是，獨立性只能是相對的，人為分類的科學性、嚴密性和實效性都需要不斷受到時代的檢驗。

這樣便出現了一個有關沖突性的問題：即按日連續處罰的特性揭示了秩序罰和執行罰的同一性，表明兩者實為同一事物，不可分離；但是秩序罰和執行罰的功能重心不同又決定了其有分離的必要性（比如需要分別進行立法規制），那么我們該如何處理這種既同一又分離的矛盾和沖突呢？現代分析法學派代表人物哈特曾經對“法律規則的確定性與不確定性問題”作了分析。盡管他關注的是法律規則，但是我們可以借用其中的觀點對“行政行為理論的確定性與不確定性問題”作一闡釋，從而回答上面的問題。他提到，“邊界上的不確定性是使用一般分類方法所必須付出的代價，這種不確定性讓我們認識到，所有的規則都有開放結構。”“在這些極為基本的事務的邊緣，我們應當歡迎規則懷疑主義論者，只要他沒有忘記迎接他的地方是在邊緣。”按日連續處罰正是處于傳統秩序罰和執行罰特性的邊緣地帶，這就決定了該項新制度無法單獨地被一類行政行為所包容。但是這并未否定《行政處罰法》和《行政強制法》各自的作用，正如哈特所言，“承認法律規則在其意義的邊緣地帶存在不確定性的情況下，堅持法律的規范性，強調法律規則的一般適用是有相當確定性的。”我們應當看到行政行為理論的規范性價值，傳統秩序罰和執行罰的一般性指歸并不被按日連續處罰這一新制度所影響，其“內核”仍足以為側重不同功能的行政行為提供標準。

盡管按日連續處罰這種新型法律制度已經顯現出不同行政行為相互銜接和歸同的態勢，但是目前劃分不同種類的行政行為理論仍具有很重要的指導意義和操作價值，換句話說，按日連續處罰是處于傳統分類邊緣的新制度，應注意其不同于傳統制度的特性，但不可忽視傳統分類方法所發揮的作用，需要盡力在兩者之間作一平衡。因此，合理的做法是，在當前行政立法依據行政行為理論分別制定的情況下，我們只能在具體的某類行政法律之下為按日連續處罰找一處安身之地，比如在《行政處罰法》中，或在《行政強制法》中。依此思路，基于按日連續處罰所處數額較大這種明顯的制裁性，《環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》按照行政處罰程序來處理總體上應該是沒有問題的，但同時，我們仍要根據按日連續處罰突出的一事再罰性和強制性專門設定某些有針對性的規定，比如由法律規定計罰的額度標準、該罰啟動上的謙抑性和必要性等。而對某項法律制度的細節作出安排，以更好地推動其實施，這正是“實施細則”、“管理辦法”和“貫徹意見”的存在意義。所以，《環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》理應承擔起為按日連續處罰作針對性規定的任務。綜上，按日連續處罰可以作為行政處罰程序下具有特別規范的一項行政法律制度。

總之，從秩序罰和執行罰的關系視角來看，按日連續處罰的法律性質不可能在秩序罰和執行罰相分離的層面上得到確定。解決問題的出路只能立足于正視已被劃歸為不同種類的行政行為的同一性和統一性。對按日連續處罰制度作秩序罰與執行罰一體性考察的必要性就在于，避免專注于單一的行政行為種類而忽視該種類所不具備的獨特性，從而將此獨特性所要求的內容在法律實踐中表現出來。