理論探索與爭鳴

歧視何以禁而不止？——干涉反歧視法律實施因素的法社會學觀察

李成

摘要：法律是規制歧視的重要手段，但是，即使在同一法律環境下，不同歧視也會對法律規制表現出或萎縮或抵制的差異反映，顯示其他因素影響規制的效果。這種復雜局面的背后是受歧視群體抗爭意愿和群體訴求的差異、刻板印象等大眾心理對歧視的庇護、經濟理性對歧視的慫恿，以及歧視發生所必需的身份信息在內隱或外顯特質上的差別等諸多因素綜合作用的結果。非法律因素對反歧視法律實施的干涉表明，消除歧視需要采取疏堵結合的手段，既要依靠法律確立行為的界碑，也要了解歧視產生、發展的社會生態環境，兼以經濟的、心理的、社會的多重方法，達到標本兼治、建立公平社會的目的。

關鍵詞：歧視 集體行動 社會形象 經濟成本 身份信息

 

所謂“歧視”，是指針對特定群體或個人實施的，對其享有、行使或實現其法定權利或合法利益予以不合理的區別、排斥、限制或優待，且為法律所禁止的任何措施。作為人類通向平等道路上的最大障礙，各國莫不為如何消除歧視而絞盡腦汁。進入21世紀以后，我國公民對平等的蓬勃訴求掀起了一次反歧視的小高潮。以2002年蔣韜訴中國人民銀行成都分行招錄行員限制身高條件案為起點，教育、職業、公共服務等領域的反歧視訴訟不斷發生，各位階禁止歧視的規定也相繼頒行。然而，在這股洶涌的反歧視浪潮沖擊之下，某些種類的歧視（如乙肝歧視）開始分崩離析。然而，某些種類的歧視（如性別歧視、殘疾歧視）仍是一幅讓人沮喪的冥頑景象。如果說當初反歧視立法不彰被學界視為歧視橫行于世之根源的話，那么在《就業促進法》等法律相繼對性別、殘疾、傳染病病原攜帶等歧視做出禁止性規定后，這種差異化的局面當值得深思。面對同樣的法律禁令，乙肝歧視緣何節節敗退，成為中國步履蹣跚的反歧視實踐中相對成功的特例？其他類型的歧視何以禁而不止、壓而不絕？本文即擬立足于中國反歧視實踐的全景觀察和對比分析，嘗試解析影響反歧視法律實施的主要因素。

一 受歧視群體的集體行動：歧視分層化引發的差異態度與訴求

為權利而斗爭是權利人對自己的義務。只有受歧視的群體自己才能真正體會到被歧視的切膚之痛，反對歧視也應由受歧視的群體自己主張。社會生活中，不同群體雖然都有可能成為歧視的受害者，但各個群體面臨的歧視存在著程度上的微妙差異。這也潛移默化影響到不同群體的成員對歧視的認知態度及其消除歧視訴求的提出。

（一）分層化的歧視在不同程度上激發群體的抗爭意識

群體遭受的歧視橫向上皆表現為依憑特定分類事由的排斥。在縱向結果上，排斥可能會導致“權利剝奪”與“權利克減”兩種程度不同的后果。遭受權利剝奪的個人在諸多領域喪失其他群體成員所能享有的資格和機會。剝奪型歧視的嚴重后果往往會激起受歧視群體的強烈反彈。而權利克減型歧視主要表現為群體成員權利實現的困難度上升、完整度受限，但通常不會出現權利完全無法兌現的境況。相對而言，后一群體更易對歧視采取忍讓的態度。

在中國最近十年的反歧視實踐中，乙肝群體尤為活躍。近十年來我國發生的涉及身高、性別、殘疾、乙肝、年齡等12類歧視的92起反歧視案件中，針對乙肝歧視的訴訟占到總數的44.6%。乙肝群體的活躍與該群體主要面臨的權利剝奪型歧視有著緊密的關系。

1985年到1995年，《托兒所、幼兒園衛生保健制度》《傳染病防治法》《食品衛生法》等法律通過反復暗示乙肝對公共健康的威脅，在社會中成功營造起了談乙肝色變的恐慌氛圍，奠定了乙肝歧視的基調。從歧視的涉及面來看，針對乙肝群體的排斥涵蓋教育、職業等多個對于個人發展至關重要的領域。乙肝病毒血清學標志物檢查（即俗稱的“兩對半”）在公權力的保駕護航下，以維護公共衛生安全的正當名義進入各級各類入學、入職體檢的必查目錄。不僅在幼兒園、中小學、大專院校等的入學體檢中不可或缺，也普遍見于職業領域中入職體檢和入職后的福利體檢。2007年中國肝炎防治基金會的調查報告顯示，96%的跨國外企公司入職招聘要進行乙肝檢測，近八成的跨國外企公司明確宣稱拒絕乙肝病毒攜帶者。從排斥的后果來看，乙肝病毒攜帶者的身份將導致權利的完全喪失。因為攜帶乙肝病毒而被學前教育機構拒絕接收，被初級中學、高等學校等勒令休學或者退學，乃至不予錄取的現象在我國一度非常普遍。同樣因為被查出攜帶乙肝病毒而在公務員招錄、企事業單位雇傭中被拒絕，甚至強迫解除勞動關系的事例也屢見不鮮。再加上現有醫療技術無法徹底清除攜帶者體內的病毒，這一群體不得不終生承受來自社會的歧視，被隔離于主流社會之外。

其他一些群體，如女性、外來務工人員等，也經常成為歧視的對象。但與乙肝群體承受的剝奪型歧視相比，這幾類群體在當下中國面對的主要是權利克減型的歧視。在教育領域，性別、戶籍等因素對個人基本受教育機會獲得的影響已經式微；在職業領域，性別、戶籍等因素可能加劇個人求職難度、降低就業質量、限制個人未來的職業發展空間，但勞動力市場的梯次化需求決定了幾類人群不可能被絕對地隔離在市場之外。不帶感情色彩地講，女性、外來務工人員等群體面對的主要問題是如何打破限制其向上流動的“玻璃天花板”，而非獲取最基本生存發展機會的困難。事實上，任何教育機構皆無權單以性別或者戶籍為由做出拒絕接收適格生源的決定。隨著可雇傭勞動者數量下降、全民教育水平快速提高、新生代農民工求職期望的升高以及內地與沿海競爭性用工需求形成等因素的影響，勞資之間的天平開始向包括女性在內的外來務工人員傾斜。除此以外，女性和外來務工人員等人群還有望通過教育、培訓等人力資本投資手段提高議價能力，削弱乃至擺脫勞動力市場對自己的束縛。

生存與發展不是同一層面上的問題。因歧視而面對發展瓶頸的群體與因歧視而受困于生存難題的群體，對待歧視的態度不可能完全一致。只要群體成員實現權利的可能性沒有完全喪失，對路徑的慣性依賴就會促使其在體制內尋找一條上升通道。針對歧視的憤懣在某種程度上（取決于該群體參與公共資源分配可能性及可期待分配份額的大小）會被群體內對資源競逐的關注所取代，削弱群體以集體行動變革現行制度的意愿。權利克減型的歧視以一副更加溫情脈脈的面孔成功削弱了某些群體的抗爭意識，拖住消除歧視的前進步伐。

（二）分層化的歧視在不同程度上凝練受歧視群體的群體訴求

受歧視群體在社會中間因為受到打壓而蒙受苦難，也恰恰在共同的苦難中勃興出群體的自我意識，勾勒出群體的自我形象。陷個人于困境的共同特征（如是否攜帶乙肝病毒）會因為遭受的歧視而凸顯出來，成為連接彼此的強力紐帶，識別“自我”與“他者”最重要的身份標簽。正如柔軟的石墨可以在足夠的壓強和溫度之下轉化為堅硬的金剛石，足夠嚴密的歧視也會拉近受歧視群體成員之間的距離，強化群體成員之間的認同，統一群體成員之間的行動而誘發形塑群體身份的化學變化。

群體身份的成型有兩個重要作用。首先，群體身份的形成是歧視問題由私領域跨進公領域的關鍵步驟。個體獲得的集體成員新身份使得社會針對個體的歧視不會再被視為偶然發生的個案，而是上升到具有象征意義的針對群體的排斥。個人對歧視的反抗不僅是對本人權益維護的個人主義行動，更帶上了為群體謀求利益的集體主義色彩。一旦某個問題具有了普遍性，這個問題也就有資格進入公共議題的目錄，在民主機制之下得到社會的關注、反思、對話、協商與解決。更為關鍵的是，群體身份的形成能夠凝練群體的訴求。歧視給予群體的苦難越深重，群體身份獲得的認同度越高，基于此身份生發出的抗爭要求也會被梳理得愈發一致，形成高度同質化的群體訴求。群體身份如同凸透鏡的聚光效應一般將雜亂的個體訴求過濾、整合成純凈的群體訴求，集體合力被匯聚起來，集中力量實現突破。乙肝問題能夠迅速獲得公眾關注、取得反歧視的階段性成就，正是源于該群體在力量整合和議題選擇上的成功。

其次，相比較而言，其他承受權利克減型歧視的群體，雖然也能夠將問題帶入公共領域，但其群體身份相對則要模糊得多，甚至因為缺乏最顯眼的身份標志而導致多種身份互相競爭，內耗不斷。身份的多重化牽連出群體內部訴求的多元化，破壞了同質訴求的形成，直接妨礙該群體在特定議題上形成合力。一個較為典型的例子是女性內部關于男女應否同齡退休的爭論。早在1989年有關男女同齡退休的議題就已經進入國家政治生活的視野，但多年以來依然是“但聞樓梯響，不見人下來”。反對男女同齡退休的不僅是男性，女性內部也出人意料地形成了意見迥異的兩派：公務員、事業單位工作人員以及國有企業管理人員等大多將現行男60周歲，女55周歲退休的政策視為性別歧視，力挺男女同齡退休的主張；身處生產一線的產業工人以及國有企業的退職、退養人員等則對男女同齡退休表示激烈反對。原本為維護女性利益而提出的主張卻遭到來自女性的批評與反對，讓這項主張的正當性、代表性飽受質疑。女性群體分裂的背后是共同的性別身份受到不同的階層身份的沖擊，部分女性傾向以階層而非性別視角審視退休年齡問題，意圖作為草根抵制中上階層的利益擴張而非立足于女性身份批判男性特權。不同內容、不同指向的訴求在女性內部交匯沖擊，一致化的集體合力成為遙不可及的目標。這不能不說是女性作為一個整體在退休年齡議題上長時間無所作為的重要原因。

因此，歧視的分層化會影響受歧視群體的抗爭意愿及群體訴求的凝聚，進而加強或者削弱該群體的集體行動能力，影響反歧視法律的實施效果。

二 歧視事由的社會形象：大眾心理對反歧視實踐的牽制

（一）事由負載的刻板印象劃定了特定群體的社會活動范圍

歧視事由是用以區分不同群體的標準。個人的性別、種族、宗教信仰、健康狀況等通常都是受到決策者青睞的區分標準。這些事由既表征著個人具備或者不具備某些生理/文化特征，也折射出社會在長期演化進程中對該群體形成的基本看法和認識——女性往往被認為是溫柔、順從、細心、感性等的代名詞，男性則常常傾向于被描述為強壯、果敢、理性和克制。在社會心理學上，這種對特定群體抽象出的固定觀念和看法被稱作刻板印象（Stereotype）。

刻板印象形成于不同群體在長期社會實踐中復雜的群間互動，它能夠輔助個人有效率地認識周遭環境，但也經常因為以偏概全而有失準確。雖然如此，印象本身異常穩定，即使當群體成員的行為舉止與刻板印象的預告不一致時，人們也會通過再分類法（subsyping）將偏常的個體作為例外處理，很少質疑印象本身。

刻板印象對群體特征的固定看法會衍生出對該群體行為模式的期待：女性溫柔、細心，因而宜于從事幼教、護理、家政等工作；男性強壯、果敢，容易在工程、管理、采礦等領域有所建樹。當面對反刻板印象的個體時，人們還會采取針對性的措施限制和阻礙該對象的反刻板行為進一步發展，進而維護自己的刻板印象。由此觀之，刻板印象之于社會的影響可謂淪肌浹髓，甚至受累于刻板印象的個體也會在潛移默化之中主動調試行為以迎合刻板印象為自己設定的角色。在教育和職業等領域，女性、殘疾人等被期待選擇與其刻板印象相符的專業和職業，不得“覬覦”男性或者健全人的專屬特權。任何越線的企圖都將招致外群體甚至本群體的攻擊。

刻板印象→偏見→歧視是歧視由內而外，從心理到行為的一條重要發生機制。法律可以阻嚇外化的歧視，但卻很難穿透刻板印象筑起的心理壁壘，甚至，當刻板印象根深蒂固之時，法律可能淪為傀儡，以一副父愛主義的溫情面孔為歧視披上合法的外衣。只要針對一個群體的刻板印象沒有從根本上得到改觀，歧視就會在印象的刺激下反復發作，陷入鏟除-復生-再鏟除-再復生的循環當中。在西方國家，性別歧視、種族歧視等議題經過百年斗爭已是上至達官顯貴下至草根白丁皆不能觸碰的政治紅線，但歧視的幽靈仍然游蕩其間，間或現身張牙舞爪一番，刻板印象對歧視的庇護作用不可小覷。

（二）事由關聯的道德標準迫使特定群體對歧視噤聲

艾滋病毒攜帶者群體和性病群體（包括有過性病病史者）與乙肝群體類似，也不存在固定的刻板印象，但其身份若被揭曉，社會對此類群體的排斥可謂有過之而無不及。將艾滋和性病群體與乙肝群體區分開的是社會對個人道德水準的期待和評判。個人所患疾病既是健康的指示器，也能成為本人道德的風向標。某些疾病特殊的傳播途徑牽連出個人的道德形象——沾染性病意味著可能有過不潔的性行為；攜帶艾滋病毒除了在兩性關系方面的混亂以外，或許還存在被社會視為異類的同性性行為以及吸食毒品等不被接受的行為。作為道德性越軌的典型，性病群體和艾滋病毒攜帶者被標定為道德敗壞的惡例，牢牢釘在道德光譜的陰暗端。在大眾樸素的是非觀念中，因為行為本身不道德而應當受到的譴責與因之而遭受的歧視往往被混為一談。不道德的個體不值得同情，受到排斥是其咎由自取。排斥性病群體和艾滋病毒攜帶者不僅是對自身健康和公共衛生的必要維護，更是對不道德的批判和抵制。歧視的非正當性被群體自身的道德弱點所沖淡。沉重的道德枷鎖讓這些群體在試圖推翻橫亙在其面前的歧視高墻之時顯得束手束腳，更難以獲得公眾的理解和支持。

乙肝歧視的治理能夠取得突破，受益于該群體尚無類似諸如女性、殘疾人等穩固的刻板印象，同時也很少涉及道德問題。社會排斥乙肝群體并非其沖撞了被期待的行為模式，而純粹是出于對感染乙肝的極端恐懼和對乙肝傳播途徑的一知半解。從根本上講，乙肝歧視是因為信息不完整而被妖魔化的結果，公眾并沒有對該群體做出“超出疾病意義”的否定評價。只要能夠確證攜帶乙肝病毒不會對公共健康造成實質威脅，公眾的防衛本能自然會慢慢消退，逐漸從排斥轉向接納乙肝群體。由此可見，刻板印象籠罩下的歧視以及指向負載了對不光彩道德形象群體的歧視通常更能頑固地抵抗法律的規制。

三 消除歧視的成本考量：市場理性與公益目標的博弈

平等的愿景固然引人入勝，但當實現平等的代價太過高昂之時，人類又會在通向平等的道路上裹足不前。如果說刻板印象為歧視的發生提供了感性的驅動，那么市場經濟對成本的錙銖必較則成為支撐歧視的理性基石。一個對任何群體皆不抱有情感偏見的雇主仍然可能在市場的誘惑下采取歧視性的雇傭政策。

長期以來，市場一直被想象為歧視水火不容的死敵。按照芝加哥經濟學派代表人物加里·貝克爾（Gary S. Becker）的理論，歧視意味著成本上升和收入減少。排斥特定群體無異于壓縮可供挑選的雇員范圍，要么不能雇傭到最適合的人選，要么被迫支付更高的工資——無論結果為何，都將置雇主于不利的境地。殘酷的市場競爭會逐漸淘汰采取歧視性雇傭政策的雇主，進而根除歧視。但令人遺憾的是，理論模型中預想的死敵卻成為實踐中互相支持的盟友。“如果歧視是合情合理的，那么歧視性行為就會受到市場的獎勵”，再寄望市場會對歧視痛下殺手不過是天方夜譚般的美好幻想。

歧視性雇傭政策在市場競爭中的合理性表現在以下三個方面。

首先，歧視可以為雇主提供一套經濟適用的雇員遴選標準。雇傭決策的本質是對個人未來功績的預測，評估方案越個性化、越有針對性，評估結果越準確。但雇主同時面臨著如何平衡遴選目的與遴選手段間費效比的問題。個性化的評估方案固然精準，成本卻太過高昂，難以規模化適用。因此，雇主通常會退而求其次，借助諸如學歷、專業、工作經驗等若干被公認與個人能力有關的指征，模式化地推定求職者的潛能。這種近似于現代企業標準化流水線作業的人才遴選機制較好地兼顧了效率與精度，因而得到廣泛采用。在這種理念的支配下，如果性別、殘疾狀況等因素同樣能夠表征個人的工作能力，那么雇主也就沒有理由拒絕將其納入標準化的評價體系中間。雖然學界一再苦口婆心地強調性別等因素與個人工作能力毫無瓜葛，雇主在勞動力市場多年累積的用人經驗可能恰恰與之南轅北轍。女性在傳統兩性社會分工模式下更容易受到家庭義務的牽累，無法全身心地持續投入工作。殘疾員工缺乏無障礙環境的支持，工作效率備受限制，可能成為團隊的短板。將性別、殘疾等與工作能力捆綁起來的正是經年累月的歧視，但對雇主而言，性別等背負的原罪無關緊要，重要的是在人力市場中能夠經濟地提示勞動生產效率。性別歧視、殘疾歧視由此構成合乎市場規律的有效率的歧視。

其次，歧視可以阻斷部分運營成本的實際發生。比較典型的例子是勞動力市場中對女性、殘疾人等的歧視。女性因為懷孕需要調整崗位，因為分娩必須休假待產、哺育幼兒可能分散精力，無一不會推高雇主的人力成本。雖說女性生產是人類作為自然界物種得以延續的必要條件，但人類社會存續的整體利益卻在市場這個特殊的場景中與雇主的個體利益構成一對不可調和的矛盾。即使雇主對女性不持有任何先入為主的偏見，單是壓縮人力成本的沖動也足以誘使其理性地排斥女性。事實上，2011年國務院就《女職工特殊勞動保護條例》以下簡稱《條例》公開征求意見期間，即有眾多女性對《條例》好心辦壞事的后果表達了擔憂。在她們看來，《條例》善意強化對女性員工的保護，但卻推高了用人單位雇傭女性的成本，反而可能加劇勞動力市場中業已普遍存在的性別歧視。類似的情況也可見于殘疾歧視，2007年《殘疾人就業條例》第13條有關用人單位應當為殘疾人職工提供適合其身體狀況的勞動條件和勞動保護的規定被認為在我國確立了用人單位合理遷就（reasonable accommodation）的法定義務。雇主既有不歧視殘疾人的消極義務，也負有根據殘疾員工身體狀況在合理范圍內改造工作環境的積極義務，如拓寬辦公場所大門、設置坡道以方便輪椅進出等。物質環境的調整意味著額外的支出。在叢林法則盛行、企業社會責任整體缺位的市場中，不歧視殘疾人的好名聲不會給雇主帶來直接收益，反倒是對殘疾人敬而遠之可以消除成本上升的隱患，將即時利益最大化。

最后，歧視能夠迎合帶有“歧視品位”的消費群體。對雇主來說，消費者是衣食父母，一切有形無形的產品必須在市場當中交換出去方能實現其價值。如果雇主面對的消費群體本身就是一個歧視性的群體，拒絕接受由特定人群提供的產品，如律師事務所的客戶不愿意選擇女性律師作為自己的代理人、顧客拒絕進入一家有殘疾人擔任店員的商場，那么雇主勢必在生存壓力下順從消費者的偏好，采取歧視性做法。有趣的是，雇主對消費群體歧視品位的迎合似乎并不總是壞事。歧視品位可能為受歧視群體帶來觸手可及的好處：在護理、幼教、家政服務等行業當中，消費者傾向接受女性作為產品的提供者。雇主受到消費群體的偏好驅動也樂于大量招募、使用女性，使女性的就業前景一片光明。這種具有欺騙性的虛假繁榮背后是將女性限制在有限的行業中，人為造成行業人滿為患的擁擠狀況，通過激化競爭強度降低行業平均報酬，最終受害的還是女性。而雇主既滿足了消費群體的需求，又降低了人力成本，無論從哪方面看，歧視都是一筆相當合算的買賣。

事實上，為了維護長期的社會目標，反歧視規范本身也會對具有經濟上合理性的行為加以禁止。從這個意義上來說，反歧視法是不折不扣反理性的規制措施。然而，法律可以擬定市場規則，但不能改寫市場規律。強迫理性的經濟人做出非理性的決策注定是一場馬拉松似的鏖戰。消除性別、殘疾歧視等的努力被困在成本沼澤之中而舉步維艱的圖景正是市場理性與社會公益之間慘烈博弈的真實寫照。針對歧視的種種反制措施，成本最小者最有可能取得突破。由于乙肝歧視的內核主要由恐懼、偏見等非理性因素構成，市場理性在催生乙肝歧視中的作用相對較低，消除乙肝歧視的努力得以憑借低廉成本迅速擺脫市場理性的糾纏。因此，越是具有市場理性的歧視越是難以被清除。

四 身份信息的明暗差別：內隱信息之于外顯信息的先天優勢

影響反歧視法律實施的第四個因素是身份信息之間的差別。身份信息在歧視的發生中間扮演著極其重要的角色，如果說歧視是一系列鏈式反應的結果，那么身份信息就是居于首位的多米諾骨牌。在反應的全過程中，有以下三個關鍵節點。首先，決策者通過一定途徑獲得個人的身份信息。其次，決策者對具備相同或類似身份的個體予以歸類合并，確定兩個以上不同身份的對象群體。最后，在歸類的基礎上，有針對性地對不同群體做出區別對待。不難看出，歧視的生成以歸類為前提，歸類的成敗又取決于個體身份信息的占有。沿著歧視發生的這條邏輯路徑，衍生出兩種規制策略：在行為生成階段介入，以處罰為后盾，迫使決策者憚于做出法律禁止的行為，是為“行為阻嚇”模式；在身份信息的獲取階段干預，阻止相關信息流向決策者，達到釜底抽薪的效果，是為“信息遮蔽”模式。

理論上，所有類型的歧視皆可雙管齊下進行規制。但諸如性別、殘疾等顯露于外，通過觀察、推斷即可獲取的身份信息事實上無法得到有效遮蔽，只能倚重阻嚇盡可能編織綿密的法網，抑制歧視發生。那些需要憑借中介手段方能外顯的內隱身份信息，如是否攜帶乙肝病毒等，則可以在阻嚇的同時，憑借遮蔽手段的巧實力得到法律的雙重保護。

從實施效果看，主動的信息遮蔽對歧視的抑制作用要明顯強于被動的行為阻嚇。關閉決策者獲取信息的通路等同于蒙上決策者的眼睛。即使是對某一群體持有最極端偏見或者最有經濟動力做出規避選擇的決策者也無法在不能識別對象的情況下實施歧視。法律通過控制呈遞給決策者的信息，實現對決策行為的調控。以乙肝歧視為例，消除乙肝歧視的破冰之旅始于2003年的張先著案。2004年公布的《公務員錄用體檢通用標準（試行）》與2008年頒行的《就業促進法》均有條款禁止乙肝歧視，但真正重擊乙肝歧視是2010年教育部辦公廳、衛生部辦公廳《關于普通高等學校招生學生入學身體檢查取消乙肝項目檢測有關問題的通知》（教學廳〔2010〕 2號）和2011年人力資源和社會保障部、教育部、衛生部《關于切實貫徹就業體檢中乙肝項目檢測規定的通知》（人社部發﹝2011﹞25號）兩份規范性文件。兩通知能以較低的法律位階撬動乙肝歧視，關鍵即在于規制模式從行為阻嚇到信息遮蔽的轉換。教育機構、企事業單位等被明令禁止在入學、公開招聘的體檢中進行乙肝項目檢測，致使決策者無法獲得能夠進行群體區分與歸類的身份信息，強勢排除了乙肝歧視發生的可能。

內隱信息須得經由中介才能外顯的特征賦予其在司法實踐中另一個可觀的優勢——信息的外化將為歧視的存在提供有力證明。

歧視表現為區別對待，但并非所有的區別對待都構成歧視。處置歧視的前提是要能在林林總總的區別對待行為中精準區分合法的區別對待與非法的歧視。如果處置對象不能有效識別，要么是寧枉勿縱的嚴苛治理，要么是束手無策的姑息放縱，無論哪一種情形都會導致災難性的后果。

然而，法律意圖禁止的歧視與法律許可的區別對待卻不似臉譜化了的電影人物一般好壞立現。主張受到歧視的個人不能僅僅證明自己承受了不利后果——拒絕女性、殘疾人或者少數民族行為本身不足以昭示歧視的存在，當事人還需確證不利后果與法律禁用事由之間的因果鏈條，亦即決策者在做出不利決定之時確實將法定禁用事由納入考量范圍。

在各國的反歧視司法實踐中，證明歧視存在的最終責任皆由原告承擔，中國也不例外。任何一個稍有頭腦的決策者都不會愚蠢到公開承認歧視的存在。另一方面，原、被告之間力量對比懸殊。原告既不能參與被告的決策過程，直觀確定在其中發揮作用的因素，也無法接觸到被告擁有的供決策使用的信息，證明歧視的能力受到極大限制。為了平衡當事各方的力量對比，許多國家設立具有強制調查權的專門機構輔助個人處理反歧視事務。此外，為最大限度地收集證據，法律也嚴厲禁止對舉報或者協助他人舉報歧視施以報復性歧視（retaliation discrimination）的行為，鼓勵知情者提供線索。即使是這樣，要想撥開圍繞歧視的重重迷霧找到勾連不利后果與身份信息的因果鏈條也絕非易事。

內隱信息的優勢在于，信息的外顯會在因果鏈條上涂抹一層發光材料。既然個人的身份信息是在被告的特別要求之下外顯出來的，那么被告很難就不利后果與外顯信息無關這一關鍵問題做出令人信服的辯解。法院完全可以綜合全案情況合理推定歧視成立。決策者對標識身份內隱信息的探求會在無意中親手為自己套上法律的絞索。在已經發生的多起針對乙肝歧視的訴訟中，受訴法院正是沿著這一思路做出有利于原告的決定。在現階段我國反歧視訴訟的專門規則尚處于空白的窘況中，若能讓被告“自證其罪”，無論對受到歧視傷害的個人抑或缺乏審理反歧視案件經驗的受訴法院而言，都具有重要的參考意義。

不難看出，影響反歧視法律實施的第四個因素寓于歧視本身：基于內隱身份信息的歧視因為外顯環節的存在更易受到法律的控制。

五 結語

庖丁解牛須得手有利刃，仰仗的卻不只是利刃。在不斷完善反歧視法律制度，讓法律的刀口日益鋒利的同時，要想在應對歧視問題之時真正做到游刃有余，離不開對歧視全方位的透徹了解。不能掌握受歧視群體的訴求，反歧視可能成為富有正義感的精英階層的獨舞。不了解大眾心理、經濟理性對歧視的庇護，難保不會碰得刀口卷刃，忽視歧視自身的內在規律，也許會走上事倍功半的彎路。

縱觀全球，反歧視法律制度比較成熟的國家無不在加強法律規制的同時，注重經濟引導、社會政策等手段的配套使用，鏟除歧視滋生的土壤。已經得到全球認可的“社會性別主流化”（gender mainstreaming）運動著眼于改變社會對女性的刻板印象。挪威、瑞典等國為男性提供父母假（parental quota）意在鼓勵兩性合理分攤生育成本，舒緩雇主對人力成本的焦慮。美國等禁止雇主探究個人的基因信息則是信息遮蔽模式在反基因歧視中的一次成功運用。經濟學、社會學、心理學乃至自然科學的智慧結晶深深地浸入反歧視法律體系，為反歧視法律注入新的活力。

法律禁止歧視只是消除歧視、實現社會公正的第一步。從這個意義上說，中國的反歧視之路任重而道遠！