第一章 制度性事實的含義、特征及其與言語行為的關聯

一 制度的含義和特征

（一）制度含義的歷史演變

本書的“制度”對應的英文是institution。據英國文化研究學者威廉斯的考證，制度（institution）這個詞自14世紀以來一直被使用，最接近的詞源為古法文institution與拉丁文institutionem，可追溯的最早詞源為拉丁文statuere，意指建立、創設、安排。在早期的用法里，它有一個明顯的意涵，指的是一種創造行為——在某個特殊的時期制定、訂立某種事物。但是到了16世紀中葉，演變出一種普遍的意涵，指的是用某種方法確立的慣例（practices）或習俗（custom）。從18世紀中葉起，institution與后來的institute開始被用在特別的機構組織的名稱里，institution主要用在慈善機構里，如“Charitable Institutions”（慈善機構，1764）。在19世紀中葉，這個普遍意蘊——指涉一種特別的或抽象的社會組織，在institutional（制度化的）與institutionalize（使制度化）的詞義演變中得到確認。到20世紀，institution已經成為一個普通的詞，用來表示一個社會中任何有組織的機制。由此可見，institution這個詞從古到今已經衍生出多種含義，不僅有靜態層面的名詞性含義，如制度、組織、慣例、法律；也有動態層面的表示過程的含義，如制定、創設等。韋森教授以制度中最程式化的法律為例，在考察了古今中外法律形成的歷史進程后得出結論：無論是蘇美爾人的楔形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯蘭法，抑或是古代中國的鄭國子產在青銅鼎上所刻鑄的《刑書》——這是中國最早的成文法典，還是羅馬元老院編撰和制定的《十二表法》，均在某些方面或某種程度上源自各部落、諸侯國或社會當時的習俗和實踐。從歷史演化的角度來看，institution通常是從convention演化而來，因而要想將institution與convention完全剝離開來，是不現實的，也是毫無意義的。

既然institution與convention難以割舍，那么，二者又有何區別呢？一般認為，institution包含正式的規則，而convention蘊涵的是非正式的、不成文的規則。廣義層面的institution不僅包含作為一種正式約束的“制度規則”和由這種正式規則支撐著的作為社會生活中實存的建制結構的綜合體，而且包括習俗、慣例等一切規范人類行為的約定俗成的規則。從這個意義上看，institution恰好對應我們中文的“制度”。

雖然institution一詞傳到我國已是近代，但與institution含義相近的“制度”一詞卻是自古就有。不過古時“制”和“度”一般分開使用，是具有不同含義的兩個詞，制的含義更偏重于“禮制”和“制定”，與“禮”近義；度則偏重于“尺度、標準”，與“法”的意義相近。如《周易·節》：澤上有水，節，君子以制數度，議德行。這里的“制”表示“制定，用文字規定”, “度”表示“禮教法度”。《春秋左傳·隱公元年》祭仲曰：“都，城過百雉，國之害也。先王之制：大都，不過參國之一；中，五之一；小，九之一。今京不度，非制也，君將不堪。”此處的“制”指禮制，“度”指法度。漢代《說文解字》中關于“制”的記載是這樣的：“制，裁也。從刀，從未。未，物成有滋味，可裁斷。一曰止也。”這里的“制”，表示“裁斷、判定”，又可以表示“禁止”；關于“度”的記載：“度，法制也。從又，庶省聲。徒故切”。這里的“度”表示“法度”。最早將“制”和“度”連起來作為一個詞使用的可能是《周易》中的“節”卦：“天地節而四時成，節以制度，不傷財，不害民。”其含義是：自然界也有節制，后邊的季節限制前邊的季節，故稱春夏秋冬。國家要節制花錢，節制的辦法就是制定適當的制度，保證花錢合理，不勞民傷財。這里所說的“制度”就與現代對于制度的理解已經基本一致。《辭海》（第4卷）對“制度”做了如下闡釋: ①要求成員共同遵守的、按一定程序行事的規程或行動準則，如工作制度、學習制度。②在一定的歷史條件下形成的政治、經濟、文化等各方面的體系，如社會主義制度。③舊指政治上的規模法度。《漢書·元帝記》: “漢家自有制度，本以霸王道雜之。”由此可見，現代對“制度”的含義是英文institution和古漢語“制度”的薈萃。

（二）制度的概念界定及特征

遵循使用習慣，本書認同將institution譯為“制度”，并將其定義為“形成社會秩序的一切規則集合”，不僅包括典章化的規則，還包括一切對人類行為具有約束力的習俗慣例。我之所以這樣定義制度，是基于這樣的考慮：調節社會秩序的不僅僅包括正式的規則，也包括非正式的規則；當前中國社會治理不僅需要明文規章制度，也需要諸如責任心、自覺性等道德約束。因此，本書對制度的含義限定超出塞爾對institution的界定。塞爾認為，“一種檢驗真正的制度性事實存在的方法就是我們是否能夠明確地把這些規則編入法典”。由此可見，塞爾的制度僅限于能夠法典化或者典章化的正式制度。但他也承認，非正式制度也可能變遷為正式制度，但這樣會失去前者具有的靈活性、自發性和非正式性。“法典化”意味著存在第三方（主要是權威者，如法院、政府和其他高位的權力組織或個人）對規則的強制推行，違反則會受到處罰；而習俗、慣例往往是當事人自覺遵從的規則，即使違反了這種規則，除了自我意識中的道德不安和受侵害方的報復外，并不存在第三方的懲罰。換句話說，沒有第三方強制推行、支持和實施，institution永遠不會是“制度”，而只是一種convention，即慣例和非正式約束（或稱“非正式規則”）。根據制度產生的方式可以將制度區分為內在制度和外在制度，前者是人類在交往中經過試錯選擇和調整而逐漸產生，并遵循習慣、習俗到慣例這一路徑演變的制度。哈耶克就認為人類社會秩序大部分情況下是在這種制度自發演進中形成的。后者是經人們的設計而產生的，可稱之為“外在制度”。而設計制度的往往是位居社會權威中心的政治代理人，為了保證這種設計的合法性和公正性，往往要求通過合法選舉產生代理人，并且設計制度的過程必須遵循一定的程序性。但人為設計的新制度與以往存在的舊制度并非毫無關聯，常常是對舊制度的細微調整，甚至就是直接沿用舊制度，只不過更換了設計制度的代理者而已。這一點可以從托克維爾的《舊制度與大革命》中得到印證。如“舊制度中大量法律和政治習慣在1789年突然消失不見，然而，幾年后它們又重新出現，好像是一些河流曾一度沉沒地下，無跡可尋，卻又在不太遙遠的地方重新冒出來，人們會在新的河岸看到那同一水流”。但內在制度與外在制度的區分并不等同于非正式制度和正式制度的區分，后者更多的是強調約束的方式和程度。例如，作為內在制度范疇的慣例的執行往往要依靠某種正式的組織（如協會或行會）來執行。

在此基礎上，本書總結出制度的五大特征。

1．規范性特征

制度的規范性體現在對行為的約束和規范上，是一種功能性特征。制度通常由一系列相互約束的具有規范行為功能的規則構成，這些規則相互關聯、相互制約，形成一個整體系統，從宏觀上看，就是一個制度。比如說，婚姻制度下面有很多條款，每一條款都對人的某種行為進行約束。這些相互關聯的規則一方面維系了制度的持續存在，另一方面形成了制度的“惰性”，給制度變革帶來了阻力。

2．符號性特征

制度的符號性特征主要指制度的語言特征。塞爾多次強調了語言對于制度的重要性。他明確指出：制度是構成性規則（具有“X在情境C中看作Y”的形式）的系統，語言也是制度。如果說大多數人的定義拓展了制度含義的寬度（外延），那么毫無疑問，塞爾關于制度的定義增加了制度含義的深度（內涵）。以往關于制度的定義，都把語言排除在外，而只有塞爾的定義，才將所有制度的根基——語言的特殊地位凸顯出來。這是很大的進步。制度的語言特征是規范性特征的邏輯前提。制度要想發揮規范人類行為的功能，首先要保證內容的規范性，即要求對制度的語言表述的規范性，合乎語法規則。這是因為，語言規范作為一種基本的社會制度，是每個能說話、要說話的人都要遵從的，而法律、禮儀、習俗等只是要求與此相關的人才遵從的規則，因此人首先要遵從語法規則，然后才能構建符合語法規范性的制度。因此，制度的內容設計要盡可能保持一致性和完備性，尤其體現在法律條文的制定上。倘若法律條文的設計沒有完備性，則容易被不法分子鉆空子。

3．環境性特征

制度的環境性特征表現為制度的組織性特征、時效性特征和地域性特征。制度是一系列規則，廣義上看是規范人類社會生活中的行為；狹義上講是規范組織中的成員的行為，如婚姻制度、貨幣制度、宗教制度等。并且，制度必須得到組織成員的集體認可和接受。這個特征可以簡稱為“組織性特征”。正是因為制度有組織性，故約束不同組織的社會成員的規章制度也有所不同。比如現在大多數國家的婚姻制度規定一夫一妻制，但在阿拉伯國家，伊斯蘭教徒一夫多妻卻是合法的。根據制度的組織性特征，制度是規范組織中成員的行為的，這種規定必定是在一定時間范圍內得到穩定執行的。這個特征可以稱為“時效性特征”。如知識產權制度，一旦超過法律規定的有效期限，該權利就依法喪失。制度的地域性特征是指制度只在某個國家或地區范圍內有效。所有的制度尤其是法律在制定時都要求首先表明屬地管轄權。隨著國際互聯網的發展，一些制度的“地域性”遭到了一定程度的解構，如知識產權制度。但總的來看，制度的環境性特征意味著制度的內生性問題的解決將不能直接照搬其他國家的經驗。制度能否起作用與制度作用的環境緊密相關，環境的作用有時甚至超過制度的作用。以選舉和投票為例，即使兩個國家有相同的制度，當一個國家較富裕時，政黨就會接受選舉的結果；當一個國家較貧困時，政黨可能接受也可能不接受選舉的結果。孟德斯鳩在《論法的精神》中使用大量的篇幅論述政治、法律與地理的關系，認為地理條件影響民族的性格、感情、道德、宗教、風俗和法律，這實質上也證明了制度作用環境的重要性。

4．社會性特征

根據威廉斯的考察，現在的society一詞的兩大含義之一，就是表示一大群人所屬的制度與關系，從詞源學就可以看出制度與社會的緊密關系。迪爾凱姆在《社會學方法的準則》的“序言”中寫道：“正如有人指出的那樣，有一個詞只要把它的一般含義稍微擴大，就可以確切表達這個極其特殊的存在方式，這就是 ‘制度（institution）’一詞。實際上，我們可以不曲解這個詞的原意，而把一切集體所確定的信仰和行為方式稱為 ‘制度’。這樣就可以把社會學界定為關于制度及其產生與功能的科學。”的確，每一個社會為了確保其存在，都必須有一套保證社會基本功能得以正常發揮的制度，同時由于制度的社會依存性特征，制度的建立必定符合社會和統治階層的需求，具有與所處社會形態相吻合的特色。正所謂“各當時而立法，因事而制禮”。例如，我國古代是一個具有濃厚宗法特征的社會，“禮”對社會生活有著非常重要的意義，它不僅柔性地維護著宗法的等級制度，而且是剛性地規范著人與人之間關系的社會制度。從“吃人的禮教”一說中可見禮教的約束強度之大，“禮”也不意味著其規約方式就一定很“文明”。而“法”主要指“刑法”。“禮法同治”是我國古代君王鞏固統治、維護社會穩定的富有特色的有效手段。

5．秩序性功能特征

人類制定制度的出發點，就是為了形成社會秩序或者維持社會秩序，最終實現社會的穩定。簡言之，制度的功能就是調節社會秩序。縱觀上述中西方制度含義的歷史演變和權威解釋，不難發現，制度的根本特征是其具有規則成分。而規則的本質是什么呢？或者說，使用規則的目的何在呢？我認為，制定規則的目的就在于形成一種社會秩序，或者維護已有的社會秩序。秩序不僅是制度的內涵，也是制度的重要功能。《中國大百科全書》里雖然沒有給“制度”直接下定義，但是在“社會卷”里對“制度化”作了闡釋：群體和組織的社會生活從特殊的、不固定的方式向普遍認可的固定化的模式的轉換過程，制度化是群體與組織發展和成熟的過程，也是整個社會生活規范化、有序化的變遷過程。這個闡釋突出了制度的兩大內涵：規范性與秩序性，而規范性是秩序性的前提。

institution中蘊涵的秩序含義，不僅在《牛津英語大詞典》中得到了佐證：“the established order by which anything is regulated”（“由規則調節著建立起來的秩序”），而且與哈耶克在《法律、立法與自由》中所主張的“行動的秩序是建立在規則系統基礎之上”的這一理論洞識不謀而合。正因為如此，韋森極力主張將“institution”翻譯為“制序”。秩序與制度密不可分，制度構成了社會秩序的框架和環境。一定的制度決定著一定的社會秩序；沒有制度，社會秩序就無從談起。胡聯合和胡鞍鋼認為，制度具有從沖突中創造秩序的功能。國家是從社會中產生但又居于社會之上的力量，其根本功能正是通過其制定的制度而“把沖突保持在 ‘秩序’的范圍之內”。