張明楷

本文系張明楷教授于2014年11月6日晚，在華僑大學(xué)嘉庚紀(jì)念堂觀眾廳舉辦的法學(xué)院三十周年院慶學(xué)術(shù)系列活動(dòng)之法學(xué)名家講壇（第一期）講演的錄音整理稿。全文由華僑大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)民商法學(xué)碩士研究生林玉麗、刑法學(xué)碩士研究生馬馳騁兩位同學(xué)根據(jù)講演錄音進(jìn)行整理，經(jīng)華僑大學(xué)法學(xué)院副教授吳情樹審核和校對(duì)。

主持人（許少波）：尊敬的張教授，尊敬的各位來(lái)賓、各位新聞界的朋友們，尊敬的各位同學(xué)，大家晚上好！（掌聲，持續(xù)熱烈的掌聲）今天我們非常榮幸地邀請(qǐng)到清華大學(xué)張明楷教授來(lái)給我們做講座，同時(shí)，今天也是我們法學(xué)院第一次把學(xué)術(shù)講座放到我們嘉庚紀(jì)念堂觀眾廳來(lái)舉行，所以我也是第一次看到我們的學(xué)術(shù)講座現(xiàn)場(chǎng)有這么多人，像辦晚會(huì)一樣。另外，也是我們?cè)旱谝淮闻e行學(xué)術(shù)講座先后改了兩次講座地點(diǎn)。我們開始是準(zhǔn)備放到我們學(xué)院的教室（笑聲），后來(lái)我們覺(jué)得可能不行，又放到我們這個(gè)大禮堂的四樓科學(xué)報(bào)告廳，但最后還是感覺(jué)不行，我們只有轉(zhuǎn)移到這個(gè)觀眾廳。同時(shí)，這次學(xué)術(shù)講座，也是我們?cè)号e行的第一次有很多不是我們?cè)簬熒鷧⒓拥膶W(xué)術(shù)講座，有很多我們共建單位的來(lái)賓、公檢法工作人員、律師事務(wù)所的朋友們。更難得的是，這次講座還有一些非法律界人士也來(lái)到現(xiàn)場(chǎng)。我剛才做了一個(gè)實(shí)證調(diào)查，主要是想一睹我們張教授的風(fēng)采。（笑聲，掌聲）我想，作為學(xué)術(shù)大師，除了人格魅力以外，張教授的學(xué)術(shù)魅力應(yīng)該是最能夠折服我們或者是吸引我們來(lái)到現(xiàn)場(chǎng)的原因。

下面我簡(jiǎn)單地介紹一下張教授的學(xué)術(shù)履歷。張教授是清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，曾任最高人民檢察院公訴廳副廳長(zhǎng)，第三屆全國(guó)十大杰出青年法學(xué)家，“長(zhǎng)江學(xué)者計(jì)劃”特聘教授。他的主要研究領(lǐng)域有刑法解釋學(xué)、刑法學(xué)派、犯罪論體系、共同犯罪、刑罰論以及刑法個(gè)罪的解釋。

張教授三十多年來(lái)先后在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》《法學(xué)研究》《中國(guó)法學(xué)》《中外法學(xué)》等最具權(quán)威性的刊物上發(fā)表論文四百多篇，出版學(xué)術(shù)著作二十多部。近十年來(lái)，張教授先后出版了很有影響力的學(xué)術(shù)著作，主要有：《刑法學(xué)》《外國(guó)刑法綱要》《刑法的基本立場(chǎng)》《法益初論》《刑法格言的展開》《刑法分則的解釋原理》《詐騙罪與金融詐騙罪研究》《罪刑法定與刑法解釋》《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》《刑法原理》《行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論》《刑法的私塾》等。通過(guò)這些介紹，我想，張教授今晚的講座一定不會(huì)讓我們失望。今天張教授的講座題目是《犯罪的構(gòu)造》，下面我們用熱烈的掌聲歡迎張教授做這場(chǎng)精彩的講座。（掌聲，持續(xù)熱烈的掌聲）

主講人（張明楷）：尊敬的老師們、同學(xué)們，晚上好！我其實(shí)很少到大學(xué)做講座，不是說(shuō)沒(méi)有大學(xué)請(qǐng)我做講座，而是因?yàn)槲液軗?dān)心我在大學(xué)做講座會(huì)擾亂大學(xué)刑法學(xué)的教學(xué)秩序（笑聲），因?yàn)槲业暮芏嘤^點(diǎn)總是跟通說(shuō)或者多數(shù)說(shuō)法不一樣。當(dāng)然，我不是故意要跟通說(shuō)不一樣，不過(guò)我也承認(rèn)我有一個(gè)習(xí)慣，就是見到哪句話都被人家說(shuō)的時(shí)候，我就試圖反對(duì)這句話。這兩天你們的吳情樹教授跟我說(shuō)，他說(shuō)他講課的時(shí)候經(jīng)常會(huì)介紹我的觀點(diǎn)，于是我就放心了一點(diǎn)。我覺(jué)得如果是這樣的話，我對(duì)你們教學(xué)秩序的擾亂可能是“情節(jié)顯著輕微、危害不大”。

我今天要講的是犯罪的構(gòu)造，實(shí)際上就是說(shuō)犯罪究竟是由什么組成的、是由什么構(gòu)成的，這是多少年來(lái)刑法領(lǐng)域一直研究的問(wèn)題，而且還會(huì)再繼續(xù)研究下去。我想講三個(gè)問(wèn)題，最前面的問(wèn)題講得最簡(jiǎn)單，最后面的問(wèn)題花的時(shí)間可能多一點(diǎn)。

一、國(guó)外對(duì)“犯罪是行為”這個(gè)命題的最新研究動(dòng)向

第一個(gè)大問(wèn)題講國(guó)外的動(dòng)向。“犯罪是行為”這個(gè)命題在刑法學(xué)的發(fā)展過(guò)程中起到了一個(gè)很好的作用，它讓我們把以前單純所作的主觀歸罪排除在外，或者說(shuō)像我們以前“文革”期間的很多現(xiàn)象——沒(méi)有行為僅僅有思想也可能當(dāng)犯罪處理這個(gè)現(xiàn)象排除在外。“犯罪是行為”這個(gè)命題，它的歷史進(jìn)步意義的確是不可否認(rèn)的，而且我現(xiàn)在也還想維護(hù)這個(gè)命題。但是，國(guó)外有動(dòng)向認(rèn)為“犯罪是行為”這個(gè)命題是錯(cuò)誤的。

換句話說(shuō)，國(guó)外現(xiàn)在有這個(gè)動(dòng)向是想推翻“犯罪是行為”這個(gè)命題。比如說(shuō)，德國(guó)有學(xué)者就一方面通過(guò)舉例，另一方面通過(guò)德語(yǔ)這種特殊的語(yǔ)言來(lái)否定這個(gè)命題。例如，汽車司機(jī)為了能夠行駛更多的路程在夜間疲勞駕駛，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間之后他就睡著了，之后他的車就撞上迎面來(lái)的車，出現(xiàn)交通事故，導(dǎo)致對(duì)方受傷。這個(gè)情況不可能無(wú)罪，肯定是犯罪，輕一點(diǎn)是過(guò)失，重一點(diǎn)也可能被認(rèn)定為故意犯罪，可是他的行為是什么呢？在德語(yǔ)中，“行為”這個(gè)詞，尤其這個(gè)“Handlung”，它的意思是說(shuō)一個(gè)有意圖、有目的的舉止才能叫行為。那剛才我講的這個(gè)汽車司機(jī)，首先他在夜間疲勞駕駛的這個(gè)行為本身不是犯罪，因?yàn)槠隈{駛本身沒(méi)有造成任何結(jié)果，它不可能是犯罪。你說(shuō)這個(gè)時(shí)候它是有意圖也是可以的，目的為了行駛更多的路程，但是這個(gè)時(shí)候它是不符合任何犯罪構(gòu)成要件的。汽車司機(jī)后來(lái)睡著了，又把人軋死，這是一個(gè)造成構(gòu)成要件結(jié)果的行為，可是這個(gè)時(shí)候他不僅沒(méi)有意圖，而且可能連過(guò)失都沒(méi)有。如果要堅(jiān)持犯罪是行為這個(gè)命題的話，有的學(xué)者就會(huì)講，他怎么能構(gòu)成犯罪呢？只有前面的疲勞駕駛是行為，可是它不構(gòu)成犯罪，后來(lái)睡著了，車撞了人，這個(gè)不叫行為；而且后來(lái)行為人睡著了之后，他哪里有什么故意和過(guò)失，于是就不能當(dāng)犯罪處理，但是不當(dāng)犯罪處理是不可能的，不能被人接受。

我們遇到很多案件的時(shí)候，憑著直覺(jué)和正義感，就會(huì)說(shuō)應(yīng)當(dāng)按犯罪處理。像我剛剛講的這個(gè)情形，不可能是無(wú)罪，所以有學(xué)者們就認(rèn)為，不要說(shuō)“犯罪是行為”。實(shí)際上按他們的原話來(lái)講，汽車司機(jī)不是因?yàn)閷?shí)施了違反規(guī)范的行為而受處罰或者受譴責(zé)，而是因?yàn)樗麤](méi)有實(shí)施符合規(guī)范的行為，沒(méi)有實(shí)施符合規(guī)范的行為就表明這個(gè)犯罪不是行為本身。簡(jiǎn)單地講，就是汽車司機(jī)的行為不符合規(guī)范，那不符合規(guī)范的地方到底在哪里呢？那就是說(shuō)，既然汽車司機(jī)已經(jīng)屬于疲勞駕駛了，就不能再駕駛這個(gè)車。德國(guó)包括歐洲很多國(guó)家的確是這樣的，很多車，尤其是大巴車，它里面有電腦設(shè)置，這個(gè)車開了多少時(shí)間之后，你不休息的話，它是開不動(dòng)的，目的就是為了保障乘客的生命安全，當(dāng)然也有司機(jī)的生命安全在里面。所以，犯罪不是一個(gè)違反規(guī)范的行為，而是因?yàn)槟銢](méi)有遵守規(guī)范。按照規(guī)范，你疲勞的時(shí)候不應(yīng)該駕駛而你駕駛了，且你的疲勞駕駛導(dǎo)致了死亡，你就要負(fù)責(zé)。

當(dāng)然，他們還講了很多例子。比如說(shuō)，一個(gè)人到了一個(gè)賣珍貴花瓶的地方，一進(jìn)去之后他就暈倒了，一暈倒就把珍貴花瓶打碎了。如果從客觀上來(lái)看的話，這是一個(gè)毀壞財(cái)物的客觀行為，這個(gè)行為是符合了故意毀壞財(cái)物罪客觀要件的一個(gè)舉止。我剛用的這個(gè)行為是我們習(xí)慣用的那個(gè)行為，但是在德語(yǔ)的語(yǔ)境下，暈倒把花瓶砸破不叫行為。因?yàn)閯倓傊v行為必須是一個(gè)有意圖、有目的的舉止，但是也不可能說(shuō)在店里面暈倒把花瓶砸碎這個(gè)舉止肯定是無(wú)罪的。你不可能這么去講，因?yàn)橛锌赡芩孪染蜏?zhǔn)備了，提前吃點(diǎn)什么讓自己昏迷的藥，到店里之后剛好把人家的名貴花瓶砸碎，也可能是這樣。

可是，他在吃這個(gè)使自己昏迷的藥的時(shí)候還不是一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為，自己暈倒把花瓶砸碎的這個(gè)行為，造成法益侵害的結(jié)果，符合毀壞財(cái)物罪的客觀構(gòu)成要件，但是沒(méi)有他們所要求的行為，以此來(lái)說(shuō)明犯罪不是行為。在德語(yǔ)中德國(guó)的學(xué)者會(huì)怎么評(píng)價(jià)它，這是另外一回事。我是想說(shuō)，我們面對(duì)國(guó)外這一動(dòng)向時(shí)應(yīng)當(dāng)怎么去思考、去判斷？我們要不要也說(shuō)犯罪不是行為，我們是不是也否認(rèn)“犯罪不是行為”這個(gè)命題？在德語(yǔ)中，“行為”和“舉止”這兩個(gè)詞是不同的詞，舉止是可以沒(méi)有意圖、沒(méi)有目的的，但行為這個(gè)詞一定是有目的和意圖的。但在漢語(yǔ)中未必如此，漢語(yǔ)中的“行為”不是說(shuō)一定要有目的。“行為論”有很多，如果我們采取自然行為論，或者采取一種身體動(dòng)作說(shuō)，那你睡著的時(shí)候把人撞死，以及你暈倒的時(shí)候把花瓶砸碎，在漢語(yǔ)中，我們說(shuō)它是一個(gè)行為，這個(gè)是沒(méi)有什么障礙的。而我一直有一點(diǎn)難以理解，我一定要把它放在漢語(yǔ)的語(yǔ)境中去理解，如果我們特意說(shuō)“犯罪不是行為而是舉止”，這樣在漢語(yǔ)的語(yǔ)境中有意義嗎？我發(fā)現(xiàn)沒(méi)有意義，這不就是一個(gè)話語(yǔ)的轉(zhuǎn)換嗎？有什么意義呢？這是沒(méi)有意義的。我還在想，如果像剛才這種觀點(diǎn)搬到我們國(guó)內(nèi)的話，給我們的感覺(jué)就是所有的犯罪都幾乎成了不作為。這個(gè)作為和不作為……（禮堂突然爆燈）我不知道這是不是因?yàn)槲业倪^(guò)錯(cuò)。（笑聲，掌聲）我覺(jué)得如果按照剛才所說(shuō)的，犯罪都是因?yàn)樗麤](méi)有實(shí)施符合規(guī)范的行為，那么這樣子給我一種感覺(jué)，就是好像所有的犯罪都是一種不作為。但如果說(shuō)所有的犯罪都是一種不作為的話，那我們審查這個(gè)犯罪的路徑就不一樣，因?yàn)槲覀儗彶橐粋€(gè)作為構(gòu)不構(gòu)成犯罪的時(shí)候，我們是不需要考慮這個(gè)人有沒(méi)有相應(yīng)的義務(wù)的。但是如果是不作為的話，審查的路徑就要與實(shí)踐聯(lián)系去判斷，這個(gè)人是不是保證人，他有沒(méi)有作為的義務(wù)？如果沒(méi)有作為的義務(wù)，肯定他是不作為是不成立的。

另外，我還在想，如果說(shuō)像剛才那兩個(gè)例子，我們因?yàn)樗麤](méi)有實(shí)施法律所要求的那種舉止就認(rèn)定為犯罪的話，那么在故意犯罪的場(chǎng)合，尤其是在結(jié)果沒(méi)有發(fā)生的場(chǎng)合，我們?cè)趺礃尤ヅ袛唷爸帧保靠峙逻@也是一個(gè)很難的問(wèn)題，而且還會(huì)出現(xiàn)違反“同時(shí)存在”的原則，即責(zé)任主義原則，就是講“責(zé)任和行為同時(shí)存在”。那么剛才分析的觀點(diǎn)，我覺(jué)得它會(huì)導(dǎo)致什么呢？就是說(shuō)，只要你的行為造成了構(gòu)成要件的結(jié)果，我就能判斷你在某一個(gè)時(shí)點(diǎn)有責(zé)任，這就夠了。但是認(rèn)定責(zé)任這個(gè)時(shí)點(diǎn)的時(shí)候一定要在行為時(shí)，如果行為時(shí)沒(méi)有責(zé)任的話，那是不能定罪的，除非我們要運(yùn)用“原因自由行為”這種法理去解決它。

總的來(lái)講，我的意思就是說(shuō)，我們現(xiàn)在在漢語(yǔ)的語(yǔ)境下，不要否認(rèn)“犯罪是行為”這個(gè)命題；而且聯(lián)系到“文革”這段經(jīng)歷來(lái)看，如果我們否認(rèn)“犯罪是行為”這個(gè)命題的話，可能會(huì)對(duì)刑事司法的認(rèn)定帶來(lái)很多問(wèn)題，這是我想講的第一個(gè)問(wèn)題。

二、國(guó)內(nèi)傳統(tǒng)刑法學(xué)對(duì)犯罪構(gòu)造的研究

第二個(gè)大問(wèn)題講國(guó)內(nèi)的傳統(tǒng)。我們國(guó)內(nèi)的傳統(tǒng)，用我的話來(lái)概括，就是說(shuō)犯罪是客觀危害和主觀惡性的相加，把客觀危害和主觀惡性加起來(lái)就是社會(huì)危害性，社會(huì)危害性達(dá)到一定的程度，就具備了犯罪的本質(zhì)特征。所以，我們即使是講四個(gè)要件，那么最終也是把它分成客觀和主觀兩個(gè)方面。說(shuō)犯罪是主客觀的統(tǒng)一也好，說(shuō)犯罪是社會(huì)危害性，而社會(huì)危害性是主客觀的統(tǒng)一也好，聯(lián)系到某個(gè)客體上來(lái)說(shuō)的確是有意義的。

但是，我覺(jué)得，仔細(xì)一想的話，我們傳統(tǒng)的這個(gè)觀點(diǎn)有很多問(wèn)題。比如說(shuō)，主觀與客觀究竟是在什么意義上去講？是在存在論意義上講，還是在認(rèn)識(shí)論意義上講？事實(shí)上，我們并不清楚。比如說(shuō)，責(zé)任年齡、責(zé)任能力是主觀的嗎？不管是從存在論意義上去講，還是從認(rèn)識(shí)論意義上去講，它們都不是主觀的，而是客觀的。你說(shuō)一個(gè)人究竟是已滿16周歲，還是不滿16周歲，都是不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移的，它當(dāng)然是客觀的，不是主觀的。所以，我們?cè)谥v主客觀統(tǒng)一的時(shí)候，這個(gè)客觀、主觀究竟是指什么，并不是很容易明確的。客觀和主觀要素究竟是起什么作用呢？它是干什么的？最讓我產(chǎn)生疑問(wèn)的是主體。主體里面有責(zé)任年齡、責(zé)任能力，還有自然人、法人等，它們起的作用是一樣的嗎？不一樣！一個(gè)13歲的人把人殺了，我們肯定是說(shuō)他的行為侵害了法益，不能說(shuō)一個(gè)13歲的人殺了人，他的行為沒(méi)有社會(huì)危害性，對(duì)吧！你不可以這么去講。我們讀書的時(shí)候，書上都是這么講的：沒(méi)有達(dá)到法定年齡的人實(shí)施的行為沒(méi)有社會(huì)危害性。后來(lái)可能覺(jué)得這種說(shuō)法不妥當(dāng)，就改成了沒(méi)有刑法上的社會(huì)危害性。但我想問(wèn)，這種行為有民法上的社會(huì)危害性嗎？有違反《治安管理處罰法》嗎？《治安管理處罰法》的責(zé)任年齡也是14周歲，對(duì)吧！這一行為明明導(dǎo)致一個(gè)人死了，怎么說(shuō)沒(méi)有社會(huì)危害性呢？當(dāng)然有。那為什么不處罰他呢？我們說(shuō)那是因?yàn)樗昙o(jì)小，我們不能譴責(zé)他，譴責(zé)他沒(méi)有意義。

很顯然，這個(gè)責(zé)任年齡就是講責(zé)任，講有沒(méi)有可譴責(zé)性。責(zé)任年齡、責(zé)任能力這個(gè)詞就是這么來(lái)的，也是來(lái)源于德國(guó)。那好，特殊主體是干什么的呢？特殊主體是表明你這個(gè)行為違法不違法，有沒(méi)有害的。比如說(shuō)，一個(gè)普通的大學(xué)生，沒(méi)有和任何人、任何國(guó)家的工作人員有什么共謀之類的，他收了人家的錢，你能說(shuō)他侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性嗎？你能說(shuō)他侵害了什么法益嗎？沒(méi)有！這表明特殊身份是干什么的？特殊身份主要就是表明你行為是不是侵害法益。我們主體的這個(gè)要素里面，有一部分是表明行為違法不違法，有沒(méi)有法益侵害，有一部分是表明這個(gè)行為人值不值得譴責(zé)。這兩個(gè)的功能和作用是不一樣的，但都劃歸到主體里面去了，從而成了廣義的主觀要件。而且雖然說(shuō)的是主客觀的統(tǒng)一，但事實(shí)上有很多在我看來(lái)就是主觀歸罪，因?yàn)槲覀冋J(rèn)為行為的性質(zhì)內(nèi)容是由主觀故意、主觀心理狀態(tài)決定的。于是，不管你利用什么動(dòng)作，只要你當(dāng)時(shí)有殺人的故意，那就說(shuō)你的行為是殺人行為。比如說(shuō)，你們?cè)谠S多教科書上會(huì)看到行為人想殺人，本來(lái)想用砒霜的，結(jié)果沒(méi)有砒霜就用了白糖，但是也要定殺人未遂，因?yàn)樗袣⑷说墓室狻？墒俏覇?wèn)的是，什么叫殺人的行為？殺人行為是足以致人死亡的行為，弄個(gè)白糖給一般的人吃，它能叫殺人行為嗎？不能叫！對(duì)吧！

又比如說(shuō)，在荒山野嶺看到一個(gè)人，以為是仇人，一開槍，走近一看是稻草人，按照我們教科書上的說(shuō)法也要定殺人未遂。可是人在哪呢？沒(méi)有人怎么定殺人？對(duì)吧！而且這種做法會(huì)導(dǎo)致什么呢？任何正當(dāng)?shù)男袨椋愣紩?huì)受到懷疑，因?yàn)槿魏文阏?dāng)?shù)呐e止，只要我查明你有殺人的故意在支配，你就是殺人行為。我今天上午還說(shuō)了，當(dāng)時(shí)是誰(shuí)幫我倒的茶呢？是不是想放砒霜沒(méi)放成，錯(cuò)放成茶葉了呢？（笑聲）萬(wàn)一刑訊逼供，那一個(gè)殺人未遂就可能出來(lái)了。但我還是不怕的，照樣喝了。（笑聲）如果任何客觀上正當(dāng)?shù)男袨槎紩?huì)受到司法機(jī)關(guān)的懷疑，我們每一個(gè)人都沒(méi)有自由可言。而且，目前我們的做法是主觀惡性和客觀危害的相加（客觀不足，主觀補(bǔ)；主觀不足，客觀補(bǔ)），我加起來(lái)就可以了嘛！然而，我們很多案件處理起來(lái)就很困難。

再比如說(shuō)，這是一個(gè)真實(shí)案件：甲想陷害乙，就跟乙說(shuō)，我有海洛因，你幫我賣，賣了之后錢一人一半。如果是海洛因的話，價(jià)值總共600元。甲就跟乙說(shuō)，這是我花錢買的毒品，你要什么時(shí)候賣給誰(shuí)，一定要告訴我，要不然我不放心，乙說(shuō)沒(méi)問(wèn)題。乙為了掙這300元錢，后來(lái)跟甲說(shuō)我已經(jīng)聯(lián)系好了買主，哪一天幾點(diǎn)我們?cè)谑裁吹胤浇灰住Ｒ腋状螂娫捳f(shuō)了這個(gè)事情之后，甲就立即報(bào)警說(shuō)幾點(diǎn)幾分在什么地方有人販賣毒品。乙一直以為是毒品，但實(shí)際上甲給乙的是面粉，警察一到，把買毒品的人和乙都抓走了。乙也承認(rèn)他是在販賣毒品，買方也承認(rèn)他是在買毒品，那按照我們現(xiàn)在的司法解釋和學(xué)界通說(shuō)，乙要定販賣毒品罪未遂，因?yàn)樗饔^上是要賣毒品。可是定了乙，司法機(jī)關(guān)反過(guò)來(lái)想，這個(gè)甲應(yīng)該怎么辦？司法機(jī)關(guān)想整一整甲，就說(shuō)這個(gè)事情就是他引起的，可是我們定他什么罪呢？你定不了販賣毒品罪，為什么？甲知道自己給乙的是面粉，那甲是什么行為呢？嚴(yán)格地來(lái)講，甲是詐騙罪的間接正犯，實(shí)際上乙是一個(gè)詐騙行為，客觀上是一個(gè)詐騙行為，但是乙沒(méi)有詐騙的故意！甲是詐騙罪的間接正犯，詐騙的數(shù)額只有600元而且還未遂，因而司法機(jī)關(guān)覺(jué)得對(duì)甲和乙的處理不公平！

我要問(wèn)的是，為什么這不公平？不公平是因?yàn)槭裁匆鸬模坎还绞且驗(yàn)樵揪筒粦?yīng)當(dāng)定乙販賣毒品罪！因?yàn)榭陀^上乙沒(méi)有販賣毒品的行為，你怎么可以把一個(gè)販賣面粉的行為評(píng)價(jià)為販賣毒品的行為？這是明顯不妥當(dāng)?shù)摹Ｎ覀儼岩粋€(gè)原本不該定罪的人定罪了，然后又想把另外一個(gè)比他性質(zhì)更嚴(yán)重的人要定罪，但實(shí)際上你是不可能定罪的。這不公平的原因不在于我們刑法理論有漏洞，而在于乙原本就不該受處罰。社會(huì)危害性是主觀惡性和客觀危害的相加這個(gè)說(shuō)法，也的確存在太多的問(wèn)題。我現(xiàn)在在參加一些案件討論的時(shí)候，還聽到有些人在講，這個(gè)案件的客觀危害性差一點(diǎn)，但是主觀惡性太大了，綜合起來(lái)看，社會(huì)危害性達(dá)到犯罪的程度，定吧！給我的感覺(jué)就是：60分就定罪，現(xiàn)在客觀危害性只有10分，這個(gè)主觀惡性可能有60、70分，加起來(lái)70、80分，那就算良好的成績(jī)或者優(yōu)秀，這就要定罪了。（笑聲）可是，客觀危害和主觀惡性怎么可能是一種相加的關(guān)系？我認(rèn)為不可能是一種相加的關(guān)系。你說(shuō)那個(gè)13歲的小孩把人殺了，客觀危害還是有的，你不能說(shuō)看他的年紀(jì)小，就把他的主觀惡性減減分，然后看加起來(lái)多少，這不可能，這不是相加的關(guān)系，這是第三個(gè)問(wèn)題的內(nèi)容，下面我要大講特講。

最讓我不可思議的是，我們先講犯罪有三個(gè)特征、四個(gè)要件。三個(gè)特征是社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性；四個(gè)要件是主觀方面的要件、客觀方面的要件、主體方面的要件、客體方面的要件。如果四個(gè)要件都具備的話，三個(gè)特征就全有了；四個(gè)要件如果差一個(gè)，三個(gè)特征就都沒(méi)了，好奇怪哦！你們想想評(píng)“三好生”（德、智、體），按照邏輯，如果說(shuō)評(píng)“三好生”的話，第一好是“德”，滿足其條件有兩個(gè)：一是尊敬老師；二是遵守學(xué)校的規(guī)章制度；第二好是“智”，要求每門科都達(dá)到80分以上；第三好是“體”，要求每項(xiàng)體育都達(dá)標(biāo)。這樣加起來(lái)也有四個(gè)條件了，對(duì)不對(duì)？我們說(shuō)現(xiàn)在評(píng)“三好生”要求具備這四個(gè)條件，但不能說(shuō)其中學(xué)生差一個(gè)“好”，“三好”都不好了，連“一好”也沒(méi)有了。比如說(shuō)，有個(gè)學(xué)生他總是遲到，可是他每門課都90分，體育都達(dá)標(biāo)，我們能夠說(shuō)就因?yàn)樗t到，沒(méi)滿足德的要求，那智和體都沒(méi)了嗎？都不好了嗎？不能吧！這個(gè)邏輯關(guān)系太清楚了。你既然講犯罪有三個(gè)特征，那接下來(lái)就應(yīng)當(dāng)說(shuō)具備哪些要素就具備社會(huì)危害性，具備哪些要素就符合違法性，再具備哪些要素就符合應(yīng)受刑罰處罰性。而現(xiàn)在來(lái)說(shuō)，四個(gè)要件都具備了，三個(gè)特征就全有了，四個(gè)要件差一個(gè)，三個(gè)特征就都沒(méi)有了，這就表明前面三個(gè)特征一定是一個(gè)東西，對(duì)吧！為什么四個(gè)要件差一個(gè)，而三個(gè)特征就都沒(méi)了呢？這從邏輯上根本說(shuō)不過(guò)去！你想想“三好生”就對(duì)了，怎么可能因?yàn)橐粋€(gè)條件不符合，“三好”中的“一好”就都沒(méi)了呢？我覺(jué)得這是一個(gè)很大問(wèn)題。實(shí)際上，最根本的問(wèn)題就在于我們國(guó)內(nèi)的傳統(tǒng)一直不區(qū)分違法和責(zé)任。

三、大陸法系國(guó)家刑法有關(guān)犯罪構(gòu)造的通說(shuō)

我接下來(lái)講今天重點(diǎn)要講的第三個(gè)大問(wèn)題，它的大標(biāo)題是大陸法系國(guó)家刑法有關(guān)犯罪構(gòu)造的通說(shuō)。

大陸法系國(guó)家刑法有關(guān)犯罪構(gòu)造的通說(shuō)是什么呢？犯罪是有責(zé)的不法。不法和違法這兩個(gè)詞在我們國(guó)內(nèi)沒(méi)怎么區(qū)分，在日本有一部分人區(qū)分它，有一部分人不區(qū)分它，但在德國(guó)是嚴(yán)格區(qū)分這兩個(gè)詞的。

大家都知道，德國(guó)犯罪的構(gòu)造是三階層：第一是構(gòu)成要件符合性；第二是違法性，違法性實(shí)際上是講一個(gè)反面的、消極的判斷，就是你有沒(méi)有違法阻卻事由。構(gòu)成要件符合性和違法性解決的是同一個(gè)問(wèn)題，即你的行為是不是形式上為刑法所禁止、實(shí)質(zhì)上侵害法益。只不過(guò)構(gòu)成要件符合性是一個(gè)積極的、正面的判斷，違法性是消極的、反面的判斷，符合構(gòu)成要件并且違法就稱為不法，這在德國(guó)的語(yǔ)境中是嚴(yán)格區(qū)分的。所謂符合構(gòu)成要件的違法是不法，很顯然，這個(gè)是不以有沒(méi)有責(zé)任為前提的。如果你們的腦子里想的是四要件的話，那么哪些要素表明不法呢？客觀要件，還有主體要件里面的主體本身和特殊身份，這些構(gòu)成要件是表明違法的；哪些是責(zé)任呢？當(dāng)然，這個(gè)有爭(zhēng)議，按照結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，包括故意、過(guò)失、責(zé)任年齡、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性。因?yàn)椋绻粋€(gè)人不可能認(rèn)識(shí)到自己的行為是違法的，相反，認(rèn)為自己的行為是正當(dāng)?shù)亩鴮?shí)施，表明這個(gè)人很有規(guī)范意識(shí)，你怎么能去處罰他呢？對(duì)吧！例如，一個(gè)人要在網(wǎng)上搞一種游戲，他擔(dān)心會(huì)違法，于是，他就把自己游戲的內(nèi)容怎么玩，然后自己怎么去獲利，請(qǐng)示一個(gè)中級(jí)法院的研究室，而且是書面的報(bào)告，中級(jí)法院研究室的答復(fù)是沒(méi)問(wèn)題，不違法！可是，他辦了不到一個(gè)月，公安機(jī)關(guān)就把他查了，說(shuō)他是開設(shè)賭場(chǎng)！公安機(jī)關(guān)有沒(méi)有錯(cuò)？按照賭博的真實(shí)含義，按照司法解釋，他的行為就屬于開設(shè)賭場(chǎng)。那你現(xiàn)在要處罰這個(gè)人嗎？要定他開設(shè)賭場(chǎng)罪嗎？人家很有規(guī)范意識(shí)的，已經(jīng)擔(dān)心自己的行為可能違反刑法，人家才特意請(qǐng)示了中級(jí)法院研究室。那你回答錯(cuò)了，你怎么去處罰別人呢？這是沒(méi)有違法性認(rèn)識(shí)的可能性。

還有就是期待可能性。你們看很多書，不管它是紅皮的，還是什么皮的。它在講總論的時(shí)候，它是不講期待可能性的，但是在講重婚罪的時(shí)候一定有一段話：如果已婚婦女因?yàn)殚L(zhǎng)期受丈夫迫害，或者被拐賣，或者是因?yàn)樘卮笞匀粸?zāi)害流落他鄉(xiāng)，走投無(wú)路的時(shí)候再結(jié)婚的，不定重婚罪。我要問(wèn)的是為什么？第一，這個(gè)行為，四個(gè)要件哪一個(gè)不符合？對(duì)吧！你說(shuō)它破壞了一夫一妻制的婚姻關(guān)系沒(méi)有？破壞了，她有兩個(gè)丈夫，對(duì)吧！前面一個(gè)，后面一個(gè)。第二，客觀上她是不是有重婚行為？有！第三，主體肯定沒(méi)問(wèn)題。第四，她是不是知道自己有兩個(gè)丈夫，有沒(méi)有重婚的故意？有！她怎么可能不小心又找了一個(gè)丈夫，她也不是過(guò)失呀，對(duì)不對(duì)？明明故意嘛，對(duì)吧？（笑聲）你說(shuō)按照四個(gè)要件，她哪一個(gè)不符合？你看，強(qiáng)烈主張四要件沒(méi)有？它的分則一定有這段話，那這段話為什么在重婚罪里有，別的就沒(méi)有？別的罪一樣會(huì)有。當(dāng)然，在現(xiàn)代社會(huì)，沒(méi)有期待可能性的情形的確很罕見，對(duì)吧！但就是有這種情形。

所以，你一定要區(qū)分不法和有沒(méi)有責(zé)任。在具體說(shuō)犯罪是有責(zé)的不法之前，我要先講一個(gè)案例。一幫恐怖分子綁架了20名村民，把他們帶到深山老林里面去，然后向政府提出極不妥當(dāng)?shù)囊蠡蛘哒f(shuō)提出違法要求。政府是不可能答應(yīng)的，并正在想辦法怎么把這些恐怖分子抓走。恐怖分子的首領(lǐng)覺(jué)得政府已經(jīng)不會(huì)答應(yīng)他們的要求了，沒(méi)有希望了。剛好這個(gè)時(shí)候來(lái)了一個(gè)過(guò)路人，恐怖分子的首領(lǐng)就把過(guò)路人抓住了，跟這個(gè)過(guò)路人說(shuō)：如果你把1個(gè)村民殺了，我把你放掉，把剩下的19個(gè)村民也放掉；如果你不殺，我不僅要把你殺掉，而且還要把20個(gè)村民也殺掉！倫理學(xué)界的同志們討論的就是過(guò)路人殺還是不殺？

我再演繹一下，把它分為兩種情形：第一種情形是過(guò)路人剛剛把村民殺死，警察到了，把過(guò)路人抓住，恐怖分子我們就不談了，那也抓住了，不管他們；第二種情形是過(guò)路人在殺村民的時(shí)候，那個(gè)村民為了保護(hù)自己的生命，把過(guò)路人殺死了，這個(gè)時(shí)候警察來(lái)了，把那個(gè)村民抓走了，恐怖分子我們也不管他們。不管你是法官、檢察官、學(xué)生還是老師，讓你同時(shí)思考這兩種情形，讓你同時(shí)辦這兩個(gè)案件，你會(huì)怎么想？我估計(jì)誰(shuí)都會(huì)說(shuō)這兩個(gè)人都不應(yīng)當(dāng)定罪，對(duì)吧？你說(shuō)你怎么給那個(gè)村民定罪呢？村民很無(wú)辜，看到人家殺自己，保護(hù)自己怎么會(huì)是錯(cuò)的呢？那你說(shuō)你怎么定他罪呢？那你說(shuō)前面那個(gè)過(guò)路人，你怎么定他罪呢？你要說(shuō)比較也好，你想想看，殺1個(gè)人可以救20個(gè)人，不殺的話21個(gè)人都得死，對(duì)不對(duì)？而且他當(dāng)時(shí)也沒(méi)辦法呀，他不殺，恐怖分子就把他殺了。兩個(gè)人都無(wú)罪，但我覺(jué)得也不能說(shuō)兩個(gè)人都合法。怎么可能兩個(gè)人都合法？這兩個(gè)人相互殺對(duì)方的時(shí)候，怎么可能都合法？完全相反的行為，怎么可能都合法？大家可以把我講的這段先放到心上，放在腦子里。我們究竟該怎么解決這個(gè)問(wèn)題？

以我的觀念，我想說(shuō)的就是嚴(yán)格區(qū)分違法和有責(zé)。違法是什么呢？按照我的觀點(diǎn)，就是一個(gè)客觀的判斷。凡是客觀上造成法益侵害或者有法益侵害危險(xiǎn)的行為，就是違法的。當(dāng)然，是否造成法益侵害以及有沒(méi)有法益侵害危險(xiǎn)不是一個(gè)孤立的判斷。比如，你正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)候把人打傷了，但是他要保護(hù)另外的法益，這個(gè)時(shí)候你是需要權(quán)衡判斷的，這是另外一回事。我今天不講這個(gè)問(wèn)題。違法不違法不以你有沒(méi)有責(zé)任為前提，不以你這個(gè)人值不值得刑法來(lái)譴責(zé)為前提。13歲的人殺了人也違法，只不過(guò)我們不能用刑法去譴責(zé)他。那么這樣去理解犯罪的構(gòu)造有什么好處？理由何在？我下面講幾點(diǎn)。

（1）犯罪由不法與責(zé)任構(gòu)成，具有哲學(xué)和社會(huì)心理學(xué)的根據(jù)。哲學(xué)上的用語(yǔ)跟我們法學(xué)不一樣。哲學(xué)上講責(zé)任的時(shí)候，有因果的責(zé)任和道德的責(zé)任。我要反復(fù)說(shuō)明，哲學(xué)上的責(zé)任跟我今天講的不是一個(gè)概念。我舉兩個(gè)例子大家就知道了：一個(gè)是甲有意識(shí)地將主人家的名貴花瓶打碎了，這里的“有意識(shí)”就相當(dāng)于我們刑法上說(shuō)的“故意”。另一個(gè)是一只貓把主人家的名貴花瓶打碎了。因果的責(zé)任在哲學(xué)上是講什么呢？講這個(gè)結(jié)果的發(fā)生是誰(shuí)造成的，什么原因造成的？這稱為因果的責(zé)任，因果的責(zé)任就用來(lái)判斷結(jié)果是誰(shuí)造成的。那很簡(jiǎn)單，在這兩個(gè)例子中，甲和貓都有因果的責(zé)任，實(shí)際上就相當(dāng)于我們刑法上講的都有法益侵害。不過(guò)，貓不是違法的主體，違法的主體是人。但是我們要知道，所謂因果的責(zé)任就是講結(jié)果是由哪個(gè)原因造成的。我們通常的想法是，不能說(shuō)這個(gè)花瓶是貓打碎的，這個(gè)原因還不算數(shù)，我們一定要找出是哪個(gè)人造成的。如果你有這種想法一定會(huì)造成冤假錯(cuò)案。實(shí)際上，花瓶碎了就是貓?jiān)斐傻模悴荒芊裾J(rèn)。

道義的責(zé)任或者道德的責(zé)任講的是什么呢？這責(zé)任是講我們可以譴責(zé)誰(shuí)，相當(dāng)于我們刑法上講的責(zé)任。例子中設(shè)定的是客人有意把主人家的花瓶打碎，那當(dāng)然要譴責(zé)這個(gè)客人。但是，如果是貓打碎的，你能譴責(zé)它嗎？你不能譴責(zé)貓，你譴責(zé)它有什么用呢？譴責(zé)一定要跟目的聯(lián)系起來(lái)，所以，哲學(xué)上講的一個(gè)事件、一個(gè)結(jié)果發(fā)生之后，我們先看因果的責(zé)任，然后再看道德的責(zé)任，你就能發(fā)現(xiàn)在刑法上一個(gè)是講違法或者是客觀歸責(zé)，一個(gè)是講主觀歸責(zé)。一個(gè)違法，一個(gè)責(zé)任，剛好跟哲學(xué)是對(duì)應(yīng)的。

在社會(huì)心理學(xué)上，我們要譴責(zé)一個(gè)人的時(shí)候，首先看他做的是不是壞事情，如果做的是好事情，我們一般人不會(huì)去譴責(zé)他。只有他做的是壞事情的時(shí)候，我們?cè)偃ヅ袛嘁灰l責(zé)他。但有的人很好心，卻做了壞事情，我們說(shuō)“好心辦壞事”嘛，對(duì)不對(duì)？那要不要譴責(zé)他？我不譴責(zé)他，他那么好的心給我做這個(gè)事情，我怎么能譴責(zé)他呢？對(duì)吧。我不是說(shuō)，不管你是好還是壞，我就先判斷要不要起訴，這個(gè)不符合我們?nèi)穗H交往的規(guī)則，不符合社會(huì)心理。

我在我的書和很多地方都講過(guò)這個(gè)道理，三歲小孩都懂。在座的同學(xué)可以回憶童年，有小孩的同學(xué)可以回憶一下你的小孩。三歲小孩吃飯的時(shí)候，把碗摔在地上摔破了，媽媽就問(wèn)你怎么搞的？天下的小孩，我都問(wèn)過(guò)了，不僅包括中國(guó)的，也包括國(guó)外的，回答都一樣，“我是不小心，不是故意的。”從來(lái)沒(méi)有小孩說(shuō)碗摔壞了真好（笑聲），他知道碗摔破了是壞事，是不好的事。但是你不要譴責(zé)我或者不要譴責(zé)得太嚴(yán)厲，因?yàn)槲也皇枪室獾模?zé)任比較輕，你看小孩都懂。

還有，今天上午，我在泉州市檢察院舉的例子。一個(gè)小孩踢了人家一腳，剛好踢這一腳的時(shí)候被他媽媽看到了，他媽媽就說(shuō)：“你怎么搞的？你怎么踢了人家一腳？”小孩就辯解說(shuō)：“他剛才打我，所以我踢了他一腳！”那邊上的第三者就勸他媽說(shuō)：“算啦！小孩不懂事，不要說(shuō)你小孩了，不要罵你小孩了。”你想想，這小孩是怎么在辯護(hù)的呢？他說(shuō)他的行為是正當(dāng)?shù)模驗(yàn)閷?duì)方打我，我才踢他一腳。用我們的話說(shuō)，上升到刑法理論上，他是從正當(dāng)防衛(wèi)的角度去辯的，對(duì)吧！那個(gè)第三者呢？他說(shuō)小孩不懂事，你就可以原諒他，這是從責(zé)任的角度講，說(shuō)你不要去譴責(zé)他。如果這個(gè)小孩無(wú)緣無(wú)故踢了人家一腳，我們也只能說(shuō)我們不能在法律上譴責(zé)他，但我們不可能說(shuō)，這個(gè)小孩踢人就是對(duì)的，對(duì)吧！我剛才以13歲的小孩為例，現(xiàn)在就說(shuō)一個(gè)5歲的小孩把一個(gè)13歲的小孩推到水里淹死了，你也不能說(shuō)5歲小孩的行為是合法的，他照樣違法，只是沒(méi)有責(zé)任。

還有我上午舉到的一個(gè)例子，我說(shuō)十二三歲的初中生原本跟家長(zhǎng)說(shuō)得好好的，放學(xué)回家首先做作業(yè)，做完作業(yè)才可以打開電腦，但結(jié)果呢？小孩一放學(xué)回家就打開電腦，剛好媽媽提前下班發(fā)現(xiàn)了，問(wèn)他：你怎么搞的？作業(yè)都沒(méi)做就玩電腦？這個(gè)小孩他要辯的，無(wú)非是我的行為正當(dāng)不正當(dāng)，或者是你原諒不原諒我。有的小孩怎么辯呢？“老師讓我們?cè)诰W(wǎng)上查資料”，耶，正當(dāng)了，對(duì)吧！我估計(jì)你們很多人有同樣的經(jīng)歷，對(duì)吧！他從正當(dāng)?shù)慕嵌热ブv的，對(duì)不對(duì)？還有的小孩會(huì)說(shuō)，今天沒(méi)有作業(yè)。那他也正當(dāng)化，對(duì)不對(duì)？還有的小孩明明有作業(yè)卻沒(méi)有做，他就說(shuō)：“哎呀，媽媽，我控制力不好，我以后再改。”這是從責(zé)任比較輕，你不要譴責(zé)得太厲害的角度來(lái)辯護(hù)。總之，萬(wàn)變不離這兩個(gè)：行為正當(dāng)還是不正當(dāng)以及不正當(dāng)?shù)臅r(shí)候值不值得譴責(zé)。

（2）我們從刑法的規(guī)范機(jī)能來(lái)看，刑法規(guī)范有兩個(gè)機(jī)能：一個(gè)是法益保護(hù)機(jī)能；一個(gè)是自由保障機(jī)能。違法對(duì)應(yīng)的就是法益保護(hù)，凡是侵犯法益的就違法，但是如果一違法就用刑罰處罰，我們就無(wú)自由可言。比如說(shuō)，一個(gè)人做事的時(shí)候小心謹(jǐn)慎，小心謹(jǐn)慎還是致人死亡，沒(méi)有故意，也沒(méi)有過(guò)失，你也去處罰他的話，以后做事的時(shí)候，他該怎么辦呢？是該馬虎一點(diǎn)，還是該小心謹(jǐn)慎？因?yàn)槲倚⌒囊稽c(diǎn)也受處罰，馬虎一點(diǎn)也受處罰，那以后還做不做事呢？所以，你要有故意，也要有過(guò)失，有了故意和過(guò)失才構(gòu)成犯罪，于是，我們行動(dòng)的自由就多得多了，范圍就寬泛得多了，對(duì)吧！這個(gè)很好理解。

再比如說(shuō)我們剛才講的期待可能性，我在行為的當(dāng)時(shí)，我只能做那件事的時(shí)候，你就不要處罰我，為什么？就因?yàn)樾袨榈漠?dāng)時(shí)只能這么做，我下次遇到這樣的情況，在行為的當(dāng)時(shí)也只能這么做的時(shí)候，我怎么辦？我還是只能這么做，那你處罰這個(gè)有什么意義？所以，責(zé)任這個(gè)要素的目的在于保障我們的自由，這個(gè)剛好與刑法的自由保障機(jī)能對(duì)應(yīng)起來(lái)。

（3）區(qū)分違法與責(zé)任，就意味著區(qū)分違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由。這兩個(gè)區(qū)分意義太重大了，為什么呢？如果是阻卻違法就表明他行為不違法，是正當(dāng)?shù)模覀兙筒豢梢灾浦埂⒆柚梗豢赡芊佬l(wèi)。如果它不是阻卻違法，他的行為是違法，只是阻卻責(zé)任，那么他的行為就是違法的，我們就可以制止、阻止或者防衛(wèi)。你們一定要記住一條：合法的行為，我們不可以阻止、制止，更不可能防衛(wèi)。如果合法的行為，我們還制止、阻止和防衛(wèi)，那還得了？那我就要講到一個(gè)13歲的人在殺人的時(shí)候，我們要不要阻止？一個(gè)精神病人拿著機(jī)關(guān)槍在這里掃射的時(shí)候，我們可不可以阻止，難道我們主持人可以說(shuō)：“你們快跑，讓他在這里掃射！”那不行的，對(duì)吧，肯定不可以，因?yàn)樗男袨槭沁`法的。精神病人左口袋里裝著他爸給的1萬(wàn)塊錢，右口袋里裝著他剛偷的1萬(wàn)美元，我們要不要追繳右口袋的錢并退賠？追繳和退賠的法律依據(jù)何在？難道就因?yàn)樗蔷癫∪耍园彦X給沒(méi)收了？那左口袋的一萬(wàn)塊錢，你沒(méi)不沒(méi)收？你總不能說(shuō)，給精神病人錢干嘛，都拿來(lái)！那不可以的。那你沒(méi)收右口袋的錢的時(shí)候，你必須要有根據(jù)，這個(gè)根據(jù)是什么？我國(guó)《刑法》第64條規(guī)定，犯罪分子的違法所得應(yīng)當(dāng)追繳或者責(zé)令退賠。如果他用他自己身上的東西、某種工具去犯罪也要沒(méi)收，這個(gè)沒(méi)收，你必須適用《刑法》第64條。

我上午講一個(gè)法治國(guó)家，沒(méi)收任何東西都必須有法律根據(jù)的，而且還要依照判決。日本曾經(jīng)有一個(gè)判決，它講的是放火犯實(shí)施放火行為之后，口袋里面還剩下6根火柴棒，法院的判決是判處有期徒刑多少，然后沒(méi)收6根火柴棒。如果只剩下1根火柴棒，判決書必然要寫依據(jù)刑法多少條沒(méi)收1根火柴棒。就這么1根火柴，這就是法治！你說(shuō)：“哎呀，這算什么，沒(méi)收還寫進(jìn)判決書里面干嘛。”如果你不拿出根據(jù)，這1根火柴你也不得沒(méi)收。那我們剛才講，這個(gè)精神病人右口袋里偷來(lái)的1萬(wàn)美元，你怎么去追繳，你怎么去退賠？他也不會(huì)退賠了，你要追繳，必須有法律根據(jù)。有法律根據(jù)，你可以說(shuō)他什么呢？他的行為是違法的。換成左口袋里是他媽給的1萬(wàn)塊錢，右口袋里是他爸給的1支手槍。我們公安人員沒(méi)收的就是右口袋里的一把手槍，左口袋的一萬(wàn)塊錢你不可以沒(méi)收，對(duì)吧！那你根據(jù)什么沒(méi)收？你說(shuō)它是違禁品，槍本身哪里是違禁品，槍本身不違法呀！你必須說(shuō)他持有槍支是違法的，才可以沒(méi)收。同樣精神病人拿著槍在掃射的時(shí)候可不可以防衛(wèi)，那必要的時(shí)候你就必須防衛(wèi)，為什么？這種行為就是不法侵害。

你看我們現(xiàn)在的四要件把這個(gè)違法、不法說(shuō)成是主客觀相統(tǒng)一的，你一說(shuō)到對(duì)精神病人可不可以正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)候就麻煩了。精神病人進(jìn)行不法侵害時(shí)，如果能逃避的，就不能進(jìn)行防衛(wèi)，不能逃避的時(shí)候可以進(jìn)行防衛(wèi)；如果你知道是精神病人的，不要防衛(wèi)，不知道的時(shí)候，可以防衛(wèi)。我能不能逃避跟他的行為違法不違法、是不是不法有關(guān)系嗎？對(duì)不對(duì)？那假設(shè)我知道他是精神病人，又不能逃避的時(shí)候怎么辦？我是防衛(wèi)還是不防衛(wèi)？因?yàn)橹朗蔷癫∪瞬荒芊佬l(wèi)，我不能逃避的時(shí)候又可以防衛(wèi)，我究竟防衛(wèi)還是不防衛(wèi)？這個(gè)問(wèn)題在哪里呢？就是沒(méi)有區(qū)分不法和責(zé)任。我今天也沒(méi)有嚴(yán)格地區(qū)分違法和不法的概念，反正大家能聽懂這個(gè)意思就可以了。你要是區(qū)分的話，也很簡(jiǎn)單，精神病人的不法侵害當(dāng)然可以防衛(wèi)，只不過(guò)出于人道主義的考慮，如果有別的方法更合適的話，我們可以不防衛(wèi)，但是必要的時(shí)候是可以防衛(wèi)的，這很好解決呀！

（4）關(guān)于共犯問(wèn)題。我們現(xiàn)在是把責(zé)任和違法混在一起認(rèn)定共犯，我們說(shuō)認(rèn)定共同犯罪必須要二人以上達(dá)到法定年齡、具有責(zé)任能力并且共同故意和共同行為。按照這種說(shuō)法，有很多問(wèn)題我們都不好辦。

例如，一個(gè)13歲的人要入戶盜竊，于是，他找一個(gè)17歲的人望風(fēng)，那17歲的人定不定盜竊罪？按照我們現(xiàn)在共同犯罪的理論，就是主客觀統(tǒng)一的理論，他倆不構(gòu)成共犯，為什么呢？因?yàn)?3歲的人沒(méi)達(dá)到法定年齡，不負(fù)刑事責(zé)任。那17歲的人怎么辦呢？17歲的人給一個(gè)16歲的人望風(fēng)都構(gòu)成盜竊罪的共犯了，為什么給一個(gè)13歲的人望風(fēng)反倒不受處罰了呢？于是我們有人講就單獨(dú)定他盜竊罪，但你怎么單獨(dú)定他盜竊罪呢？他就只在門口望風(fēng)，怎么就單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪了呢？一個(gè)人構(gòu)成盜竊罪的時(shí)候，他必須實(shí)施了符合盜竊罪構(gòu)成要件的行為。于是，有人說(shuō)他是間接正犯，那他怎么就是間接正犯了呢？13歲的人入戶盜竊，請(qǐng)他望風(fēng)，他同意了，他怎么就支配、控制了13歲的人的行為呢？沒(méi)有。如果說(shuō)共同犯罪是一個(gè)違法形態(tài)，解決的是結(jié)果是由哪些人造成的，哪些人的行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生起到了作用，如果解決的是這樣的一個(gè)問(wèn)題的話，那很好辦，他們倆是共同犯罪。共犯“違法原則上是連帶，責(zé)任是個(gè)別的”，在成立共犯的前提下，然后分別判斷各自的責(zé)任。13歲的人沒(méi)有達(dá)到責(zé)任年齡，他無(wú)罪，但是在違法的層面，他依然是正犯；17歲的人呢，達(dá)到了責(zé)任年齡，有責(zé)任能力，但他依然是盜竊罪共犯，最后定罪就只定17歲的人，而且認(rèn)定他是從犯。肯定有人要問(wèn)，有從犯，那主犯呢？主犯是13歲的人，那你說(shuō)他沒(méi)有達(dá)到責(zé)任年齡怎么是主犯？我說(shuō)了，共犯是違法形態(tài)、不法形態(tài)，這些問(wèn)題就很好解決了。

還有一個(gè)我們到現(xiàn)在為止還在爭(zhēng)論的問(wèn)題：13歲的人和14歲的人輪奸幼女，怎么辦？這當(dāng)然叫輪奸了。輪奸是一個(gè)共同正犯的形態(tài)，共同正犯的違法形態(tài)不以行為人達(dá)到責(zé)任年齡為前提，所以上述行為是輪奸，然后分別判斷個(gè)人的責(zé)任，即已滿14歲的人要負(fù)刑事責(zé)任，定輪奸，而另外一個(gè)只有13歲的人，他沒(méi)有責(zé)任，所以不處罰。有人可能會(huì)問(wèn)，最后只定了14歲的人有罪，一個(gè)人怎么能叫輪奸呢？其實(shí)理由如上所說(shuō)，共同正犯不以有責(zé)為前提，而是違法層面的判斷，因而即便有一人不承擔(dān)刑事責(zé)任，亦屬于輪奸。

還有一些關(guān)于特殊主體的犯罪也是一樣。以一個(gè)十幾年前的真實(shí)案件為例：一個(gè)15歲女孩的叔叔是國(guó)有銀行的行長(zhǎng)，于是這個(gè)行長(zhǎng)弄虛作假，讓這個(gè)女孩到國(guó)有銀行里成了國(guó)家工作人員。她每天要做的一件事就是把一個(gè)儲(chǔ)蓄所當(dāng)天收到的儲(chǔ)蓄款，一般有30萬(wàn)元左右，用一個(gè)白色的布袋子提到兩三米外的一個(gè)分理處。有一天她把錢送到分理處回來(lái)的時(shí)候遇到四個(gè)老鄉(xiāng)，這些老鄉(xiāng)都是20歲左右的小伙子，打了招呼之后要分手了，這個(gè)女孩跟那四個(gè)男的說(shuō)：明天你們?cè)鐜追昼姷竭@個(gè)地方來(lái)。“來(lái)這干嘛？”“你們假裝把我打一頓，把這布袋子奪走，里面有30萬(wàn)元，我們一人分6萬(wàn)元。”第二天，四個(gè)男孩來(lái)了，假裝把女孩打了一頓，就把錢奪走了，然后女孩假惺惺地哭著到儲(chǔ)蓄所說(shuō)：“我的錢被人搶了！”然后就報(bào)警了，警察一問(wèn)就問(wèn)出實(shí)情來(lái)了。你說(shuō)這種情況定什么罪？能定搶劫嗎？你定不了。定盜竊嗎？那什么叫盜竊？違反被害人的意志將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有，對(duì)吧！這個(gè)案子中幾乎是這個(gè)女孩把這個(gè)裝有錢的布袋子遞給人家的。詐騙等什么都不是。你要定犯罪，首先要從客觀上判斷這個(gè)女孩的行為構(gòu)成什么罪。客觀上判斷，女孩雖然沒(méi)有達(dá)到責(zé)任年齡，但她是國(guó)家工作人員，就是利用了職務(wù)上的便利，她就是貪污罪的正犯，其他四個(gè)人是貪污罪的共犯，這是就違法性而言的。從違法性層面來(lái)講，這五個(gè)人都對(duì)結(jié)果的發(fā)生起到了作用，那五個(gè)人都具備貪污罪的違法性。責(zé)任再個(gè)別判斷，女孩因?yàn)橹挥?5歲，不負(fù)刑事責(zé)任，但是另外四個(gè)達(dá)到了法定年齡、有責(zé)任能力，具備了所有的責(zé)任要素，就要定貪污罪的從犯。所以，動(dòng)不動(dòng)就講二人以上都要達(dá)到法定年齡且具有責(zé)任能力，有共同故意來(lái)定罪，這是我們共同犯罪概念不清楚的重要原因。

再說(shuō)了，共同犯罪哪里有什么共同行為，教唆行為、幫助行為和正犯的行為怎么可能是相同的呢？對(duì)吧，不同的。你要知道，共犯是一種不法形態(tài)，事實(shí)上認(rèn)定犯罪就很好認(rèn)定了。我們把正犯找到，把造成結(jié)果的那個(gè)人找到，以他為中心去判斷誰(shuí)的行為有助于這個(gè)正犯造成的結(jié)果，然后再判斷這個(gè)人認(rèn)識(shí)到了沒(méi)有，認(rèn)識(shí)到了，那就共犯。嚴(yán)格來(lái)講，共同犯罪這個(gè)詞是多余的，沒(méi)有必要的。

（5）區(qū)分違法與責(zé)任有利于保安處分制度的完善和實(shí)施。用我們現(xiàn)在刑事訴訟法最后一部分規(guī)定對(duì)精神病人的強(qiáng)制治療，這就是保安處分。刑法也有這樣的規(guī)定，其第17條第4款規(guī)定，因不滿16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。你們仔細(xì)聽聽這句話，那如果說(shuō)一個(gè)13歲的人或者15歲的人長(zhǎng)期偷東西，必要的時(shí)候政府會(huì)收容教養(yǎng)。為什么呢？因?yàn)樗麑?shí)施了不法行為。如果我們按照國(guó)內(nèi)傳統(tǒng)的說(shuō)法，不滿16周歲的人實(shí)施盜竊，他的行為不違法。如果不違法，我請(qǐng)問(wèn)：為什么政府可以對(duì)他進(jìn)行收容教養(yǎng)？那個(gè)精神病人也一樣呀，第18條講的精神病人沒(méi)有責(zé)任能力的時(shí)候也要由他的家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管，必要的時(shí)候政府要實(shí)行強(qiáng)制治療，強(qiáng)制把你關(guān)起來(lái)，這就是保安處分。保安處分的實(shí)施前提就是行為不法、行為違法，但是其沒(méi)有責(zé)任，這兩個(gè)一區(qū)分的話，保安處分制度實(shí)施起來(lái)就很容易了。

還有，我們?cè)趺蠢斫庑谭倓t和分則所規(guī)定的犯罪或罪這個(gè)詞，比如說(shuō)分則第312條，我們通常稱為贓物犯罪，明知是犯罪所得的贓物或者及其收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移之類的，這個(gè)“犯罪”是什么意思？一個(gè)15歲的男孩，半夜12點(diǎn)鐘，手上提了4個(gè)電腦，左手提2個(gè)，右手提2個(gè)，認(rèn)識(shí)他的一個(gè)成年人看到了，問(wèn)：“你怎么有這么多的電腦？”15歲的男孩說(shuō)：“我剛從某個(gè)大學(xué)偷了4臺(tái)電腦。”那個(gè)成年人說(shuō)：“偷的電腦你還大搖大擺在大街上這么走來(lái)走去，讓人發(fā)現(xiàn)了怎么辦？你趕快把電腦給我，我給你藏起來(lái)。”這個(gè)成年人要不要定第311條的贓物犯罪？我想肯定有律師會(huì)這么辯：法條規(guī)定是要明知是犯罪所得的贓物，犯罪是主客觀的統(tǒng)一，犯罪必須符合犯罪構(gòu)成，必須具備四個(gè)要件，可是盜竊贓物的人只有15歲，沒(méi)有達(dá)到盜竊罪的責(zé)任年齡，所以他不構(gòu)成犯罪，因而成年人也無(wú)罪。這個(gè)觀點(diǎn)法院不應(yīng)當(dāng)采納，第312條這個(gè)犯罪就是違法層面的。一所大學(xué)被盜了4臺(tái)電腦，警察就要知道究竟是誰(shuí)偷的，然后就要追繳贓物，你藏起來(lái)，妨害司法，對(duì)吧？既然你妨害司法，那就具備了贓物罪的本質(zhì)特征。如果像國(guó)內(nèi)或者國(guó)外一樣說(shuō)贓物犯罪是侵害財(cái)產(chǎn)的犯罪，那你成年人這個(gè)行為也妨害了被害人對(duì)財(cái)產(chǎn)的追索。所以，我國(guó)刑法第311條規(guī)定的“明知是犯罪所得的……”，這個(gè)犯罪講什么，就是講不法層面的犯罪。同樣第309條明知是犯罪的人而窩藏或者包庇的，這個(gè)犯罪的人有時(shí)候也只要求不法就夠了。比如，有人報(bào)警說(shuō)剛才看見一個(gè)人把一個(gè)5歲的小孩推到水池里淹死了，后來(lái)警察來(lái)了，要找把5歲小孩推下去的那個(gè)人。結(jié)果一個(gè)人把推小孩到水池里淹死的人藏了起來(lái)，不讓警察找到他，警察到處找都沒(méi)有找到這個(gè)人。后來(lái)警察發(fā)現(xiàn)把小孩推到水里淹死的人只有13歲。那我要問(wèn)的是，把13歲的小孩藏起來(lái)的這個(gè)行為是不是妨害了司法？當(dāng)然妨害了司法，那么他就是犯罪的人，這個(gè)13歲的人就是犯罪的人。而這個(gè)13歲的人怎么是犯罪的人？此處的犯罪講的是違法層面、不法層面的犯罪，所以這個(gè)犯罪就是有不同含義的。

刑法第115條第1款規(guī)定，放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。這是故意犯罪還是過(guò)失犯罪？這是故意犯吧！只要沒(méi)有說(shuō)過(guò)失的，原則上是故意犯。第2款規(guī)定，過(guò)失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。過(guò)失犯前款罪，前款是故意罪，如果罪是主客觀的統(tǒng)一，那過(guò)失犯前款罪，那就是講過(guò)失犯前款故意罪，對(duì)吧！怎么可能過(guò)失犯前款故意罪呢？過(guò)失犯前款罪的這個(gè)罪就是純客觀的，就是不法層面的，而不是主客觀統(tǒng)一的。你要講主客觀統(tǒng)一的，什么叫過(guò)失犯前款罪，這個(gè)就沒(méi)辦法解釋了，對(duì)吧！類似的還有很多例子，我就不說(shuō)了。

說(shuō)犯罪是有責(zé)的不法，那就是說(shuō)，不法和責(zé)任的關(guān)系就是要先有不法，然后再去判斷實(shí)施不法、造成不法的這個(gè)人，他能不能對(duì)不法承擔(dān)責(zé)任。一定會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，即行為不法，但是行為人沒(méi)有責(zé)任，這個(gè)責(zé)任一定是對(duì)不法的責(zé)任，而不是與不法的相加。責(zé)任是對(duì)不法的責(zé)任，就是我們能不能因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了這個(gè)不法的行為而對(duì)他進(jìn)行譴責(zé)。對(duì)他進(jìn)行譴責(zé)需要什么樣的條件？那就是剛才講的，按照結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，就是要有故意、過(guò)失、責(zé)任年齡、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性，于是就有沒(méi)有責(zé)任的不法，但是絕對(duì)沒(méi)有不法的責(zé)任，因?yàn)樨?zé)任是對(duì)不法的責(zé)任。

可是，你再回到國(guó)內(nèi)傳統(tǒng)的四要件上，社會(huì)危害性是客觀危害和主觀惡性的相加，我們經(jīng)常會(huì)說(shuō)這個(gè)案子有主觀惡性，但是沒(méi)有客觀危害。按照這種說(shuō)法，主觀惡性不是以你有客觀危害為前提的。我還經(jīng)常講，有些學(xué)者講，哎呀，客觀危害上差一點(diǎn)，但是主觀惡性大。你看，他不是講對(duì)不法的責(zé)任。對(duì)于在荒郊野外誤把稻草人當(dāng)作仇人射殺也要定罪的情形，他講的就是你有主觀惡性，這種主觀惡性不是對(duì)你客觀危害的一種譴責(zé)或者應(yīng)當(dāng)負(fù)的責(zé)任，它是獨(dú)立存在的，于是它就可以和客觀危害相加。但是說(shuō)犯罪是有責(zé)的不法的時(shí)候，就是說(shuō)，你要先有不法，而后判斷你要不要對(duì)這不法承擔(dān)責(zé)任。

比如說(shuō)，我以運(yùn)輸毒品為例。甲、乙、丙三個(gè)人都是卡車司機(jī)，三人都要開貨車從廣州經(jīng)過(guò)武漢到北京。

第一種情形：有人在甲的卡車?yán)锓帕藘砂Ｂ逡颍嬖V甲說(shuō)這是兩包海洛因，你把它帶到北京去，然后有指定的人會(huì)來(lái)取。這個(gè)案件我設(shè)計(jì)的是，既有不法而且行為人對(duì)這個(gè)不法是有責(zé)任的。你把兩包海洛因從廣州運(yùn)到北京，這是不法的、違法的，所以在任何時(shí)候警察都可以攔住這個(gè)車，沒(méi)收海洛因。

第二種情形：有人在乙的卡車?yán)锓帕藘砂Ｂ逡颍珱](méi)有告訴他，運(yùn)到北京之后，有人來(lái)取貨把海洛因取走了。他完全不知道自己運(yùn)的貨物里有兩包海洛因。這個(gè)時(shí)候從客觀上來(lái)看，我們必須說(shuō)，他的行為也符合運(yùn)輸毒品罪的客觀要件，他的行為也是違法的。所以在路途上，警察要攔住他的車沒(méi)收海洛因完全是合法的。那警察為什么攔他的車沒(méi)收海洛因？因?yàn)樗男袨槭沁`法的。只不過(guò)要成立運(yùn)輸毒品罪，它的責(zé)任必須是故意的責(zé)任。但乙是不知道的，所以他的行為是違法的，但沒(méi)有責(zé)任。這個(gè)也好理解，但是我要提醒大家或者說(shuō)我要反復(fù)說(shuō)的是，你不要因?yàn)檫@個(gè)乙不知道車?yán)锩嬗卸酒罚驼f(shuō)他從廣州到北京運(yùn)輸這兩包海洛因是合法的。你千萬(wàn)不要說(shuō)他是合法的，如果他是合法的話，那警察沒(méi)收他兩包海洛因就成違法的了。

第三種情形：在廣州的時(shí)候，有人在丙的卡車?yán)锓帕藘砂Ｂ逡颉Ｄ侨烁f(shuō)，在武漢的時(shí)候會(huì)有人到車上去取東西。車到武漢后，他就發(fā)現(xiàn)有人去車上取東西。他看到兩袋白色的東西，就問(wèn)這是什么東西？對(duì)方說(shuō)這是海洛因，我只拿一包，還有一包你帶到北京去。于是他把剩下的一包運(yùn)到北京去了。丙從廣州運(yùn)到武漢的時(shí)候，運(yùn)兩包海洛因違法，但是那個(gè)時(shí)候他不知道，沒(méi)有責(zé)任。但是從武漢到北京只剩下一包海洛因，丙對(duì)這一包海洛因是違法而且是有責(zé)任的。

所以，我們這個(gè)時(shí)候講的責(zé)任講的是甲、乙、丙這三個(gè)人對(duì)把毒品從廣州運(yùn)到北京的責(zé)任：甲都有責(zé)任，乙完全沒(méi)有責(zé)任，但是他們的行為完全都是違法的。丙從廣州運(yùn)到武漢的時(shí)候，雖然違法但是沒(méi)有責(zé)任；從武漢運(yùn)到北京是不法的、違法的，而且有責(zé)任。那就丙的責(zé)任而言，處罰的是后一部分的。前面那一部分你在量刑的時(shí)候都不可以成為從重處罰的情節(jié)。為什么？他原本就不構(gòu)成犯罪，你從重處罰那不就變成了間接處罰了嗎？這是不可以的。