自序

人類社會的原初發(fā)展時(shí)期秩序樣式是如此多樣，但隨著人類社會的發(fā)展，那些原初的人類社會的制度形成、秩序獲得和法律形態(tài)的出現(xiàn)等問題卻如此讓人著迷和難解，歷代屢有學(xué)者對此進(jìn)行考察與反思。當(dāng)人類從理性主義的自然法假設(shè)中走出來，走進(jìn)一種歷史人類學(xué)的考察時(shí)，會發(fā)現(xiàn)在人類社會的發(fā)展中，現(xiàn)存的很多常識性理論基礎(chǔ)，卻多建立在一種假想之上。讓人悲嘆的是，人類的假想在經(jīng)過長時(shí)間沉積后，往往變成“事實(shí)”，而人類社會發(fā)展中的各種“社會事實(shí)”卻在歷史中慢慢地消失，讓我們迷失了人類歷史本身擁有的“真實(shí)”。本書有一種努力，就是對這種人類認(rèn)識的現(xiàn)象進(jìn)行除魅，特別是在法律相關(guān)知識上。

秩序的構(gòu)建是社會治理的基本前提與目標(biāo)。在秩序形成上存在著制度設(shè)計(jì)上如何取向的基本問題。制度設(shè)計(jì)與秩序形成存在著互動關(guān)系。社會秩序存在價(jià)值評價(jià)的問題，所以制度設(shè)計(jì)不僅是為達(dá)到某種價(jià)值目標(biāo)而設(shè)計(jì)，制度本身也存在價(jià)值的選擇。法律是一種制度設(shè)計(jì)，但法律在運(yùn)行上不僅有秩序目的的實(shí)現(xiàn)，還存在社會秩序價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，所以在法律設(shè)計(jì)上應(yīng)同時(shí)考量價(jià)值與作用，即法律設(shè)計(jì)上追求秩序目標(biāo)與良善，獲得秩序的雙重目標(biāo)。

秩序獲得并不必然導(dǎo)致良善的社會秩序?qū)崿F(xiàn)，因?yàn)橹刃蚩梢栽谧儜B(tài)制度下高效獲得。有效率的社會秩序與良善的社會秩序并不必然成正向關(guān)系。有效率的社會秩序可能是“惡”的社會秩序。秩序的提供機(jī)制——法律制度就會依次出現(xiàn)相應(yīng)的問題。這就是在社會制度設(shè)計(jì)上必須同時(shí)考量價(jià)值與作用的原因。

糾紛解決機(jī)制作為一種事后秩序的恢復(fù)機(jī)制，涉及對破壞了的顯現(xiàn)利益的再分配。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，制度本身的價(jià)值作用就十分關(guān)鍵。這就是糾紛解決機(jī)制設(shè)計(jì)上必須同時(shí)權(quán)衡價(jià)值與作用的原因。糾紛解決機(jī)制在功能上存在著有效解決社會糾紛與確認(rèn)一個(gè)時(shí)代、一個(gè)國家、一個(gè)群體對某種社會利益分配的價(jià)值展顯。這些內(nèi)在的因素決定著我們在糾紛解決機(jī)制設(shè)置上的傾向。

本書的目的是通過對中國歷史上眾多民族在歷史發(fā)展中法律的形成、發(fā)展和秩序形成的展示，讓我們能夠更好地獲得一種獨(dú)立的、理性的自我認(rèn)識的法律知識體系和社會治理的譜系圖。

胡興東

2013年8月7日