第二章 監(jiān)理法律責(zé)任及防范

第一節(jié) 監(jiān)理的法律責(zé)任

一、監(jiān)理法律責(zé)任的定義

監(jiān)理法律責(zé)任的定義是指從事監(jiān)理服務(wù)的監(jiān)理單位或監(jiān)理工程師，因違反了國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定而必須承擔(dān)的法律責(zé)任，以及因不履行或不適當(dāng)履行委托監(jiān)理合同從而給委托人或第三方造成損失而需要承擔(dān)合同責(zé)任的總稱。

此定義主要包含兩個(gè)方面的含義：

（1）監(jiān)理法律責(zé)任的主體：監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師都可能成為監(jiān)理法律責(zé)任的承擔(dān)主體。監(jiān)理單位作為一個(gè)建筑市場(chǎng)的主體，必須對(duì)社會(huì)、對(duì)合同簽約方負(fù)有義務(wù)；而監(jiān)理工程師是義務(wù)的具體實(shí)施者，同樣對(duì)社會(huì)、對(duì)接受監(jiān)理服務(wù)的簽約方負(fù)有義務(wù)。因此，無(wú)論是監(jiān)理單位還是監(jiān)理工程師個(gè)人，都是監(jiān)理法律責(zé)任的承擔(dān)主體。

（2）監(jiān)理法律責(zé)任包括兩個(gè)方面：一是法律、法規(guī)的規(guī)定，也就是法定的責(zé)任；二是合同的約定，也就是合同責(zé)任。

二、監(jiān)理法律責(zé)任的分類

按照法律、法規(guī)的規(guī)定，并根據(jù)責(zé)任屬性的不同，監(jiān)理法律責(zé)任可以劃分為如下三個(gè)大的類別：

（一）監(jiān)理的行政責(zé)任

1.監(jiān)理行政責(zé)任的定義

監(jiān)理行政責(zé)任是指監(jiān)理的當(dāng)事人實(shí)施了法律、法規(guī)所禁止的行為而引起的行政上必須承擔(dān)的法律后果。也就是說(shuō)，監(jiān)理在提供服務(wù)時(shí)，必須履行“遵守國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)”的義務(wù)。例如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》 （簡(jiǎn)稱《建筑法》）及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)，也不得超越其資質(zhì)允許的范圍承接工程；監(jiān)理工程師不得偽造、涂改、出賣執(zhí)業(yè)證書(shū)等。如果監(jiān)理違法了這些規(guī)定，則不論其行為的后果如何，政府行業(yè)主管部門都將對(duì)其進(jìn)行行政處罰。

監(jiān)理需承擔(dān)行政責(zé)任的行為可以歸納如下：

（1）監(jiān)理單位與建設(shè)單位或施工單位串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的；

（2）監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)的；

（3）監(jiān)理單位超越其資質(zhì)允許的范圍承接工程的；

（4）監(jiān)理單位將不合格的建設(shè)工程、建筑材料、建筑構(gòu)配件及設(shè)備按照合格簽字的；

（5）監(jiān)理單位與被監(jiān)督工程的承包商或供應(yīng)商有隸屬關(guān)系或其他利害關(guān)系的；

（6）監(jiān)理工程師因自身過(guò)錯(cuò)造成工程質(zhì)量事故的。

2.監(jiān)理行政責(zé)任的構(gòu)成要件

監(jiān)理行政責(zé)任的構(gòu)成要件，主要看其是否發(fā)生了違反相關(guān)法律、法規(guī)的行為，但其行為并不一定需要導(dǎo)致后果。因此，監(jiān)理行政責(zé)任的認(rèn)定相對(duì)簡(jiǎn)單，關(guān)鍵是看責(zé)任主體的行為是否違反了相應(yīng)法律、法規(guī)的規(guī)定，若有，則依據(jù)相關(guān)的規(guī)定就要進(jìn)行處罰。至于該違法行為是否產(chǎn)生后果，則不作為行政責(zé)任的構(gòu)成要件，這是行政責(zé)任和民事責(zé)任的重要區(qū)別。

3.承擔(dān)監(jiān)理行政責(zé)任的主體

在行政責(zé)任方面，除了由于監(jiān)理工程師個(gè)人的過(guò)錯(cuò)而需要承擔(dān)個(gè)人的行政責(zé)任外，上述違反行政法律、法規(guī)的行為均指監(jiān)理單位，因此，監(jiān)理的行政責(zé)任主要由監(jiān)理單位來(lái)承擔(dān)。

4.監(jiān)理行政責(zé)任的追究

《建筑法》第69條 工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的，責(zé)令改正，處以罰款，降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷資質(zhì)證書(shū)；有違法所得的，予以沒(méi)收；造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書(shū)。

總之，不論是監(jiān)理單位還是監(jiān)理工程師本人出現(xiàn)了行政法律、法規(guī)所禁止的行為都要受到行政處罰，追究行政法律責(zé)任。

（二）監(jiān)理的民事責(zé)任

1.監(jiān)理民事責(zé)任的定義

監(jiān)理民事責(zé)任是指按照民法的規(guī)定，民事主體履行自身義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。以產(chǎn)生民事責(zé)任的法律為標(biāo)準(zhǔn)，民事責(zé)任又可以分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。

（1）監(jiān)理的侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)理的侵權(quán)責(zé)任是指責(zé)任主體侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、名稱權(quán)或人身權(quán)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。根據(jù)我國(guó)的民法通則，監(jiān)理可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行為包括：

1）泄露業(yè)主的商業(yè)機(jī)密；

2）盜用他人名義發(fā)表文章；

3）未經(jīng)他人同意，采用他人的有關(guān)資料；

4）對(duì)他人進(jìn)行誹謗、中傷，詆毀他人名譽(yù)。

監(jiān)理的侵權(quán)責(zé)任和一般的民事侵權(quán)責(zé)任并無(wú)原則上的不同，主要看其是否存在侵權(quán)的行為且該行為是否造成了被侵權(quán)一方事實(shí)上的損害。

（2）監(jiān)理的履約責(zé)任。履約是一種法律行為，針對(duì)監(jiān)理行為的特點(diǎn)，其履約的具體方式可以歸納為如下幾種：

1）建議。根據(jù)法律的規(guī)定、合同的授權(quán)，監(jiān)理工程師可以向業(yè)主、承包商、設(shè)計(jì)人或其他有關(guān)各方提出自己的專業(yè)建議。例如，對(duì)業(yè)主提出選擇工程總承包商的建議；對(duì)工程設(shè)計(jì)中的技術(shù)問(wèn)題，例如發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)圖紙有問(wèn)題或不合理的地方，按照安全和優(yōu)化的原則，可以通過(guò)業(yè)主向設(shè)計(jì)人提出改進(jìn)的建議；對(duì)于設(shè)計(jì)方案、施工方案，監(jiān)理工程師也可以提出自己的專業(yè)意見(jiàn)和要求；在施工安全、施工組織等方面，監(jiān)理工程師同樣可以提出自己的建議。因此，提出建議是監(jiān)理工程師的一種重要工作方式。

2）指令。監(jiān)理工程師根據(jù)業(yè)主的委托，在工程質(zhì)量、進(jìn)度和投資方面代表業(yè)主進(jìn)行監(jiān)督管理。因此，對(duì)工程目標(biāo)、內(nèi)容及要求等就需要通過(guò)指令的形式對(duì)承包商提出。工程實(shí)踐中，指令采用書(shū)面形式，特殊情況下也可以采用口頭形式。例如，監(jiān)理工程師可以根據(jù)情況簽發(fā)開(kāi)工、停工、復(fù)工、變更等有關(guān)指令。

3）檢查。檢查是監(jiān)理的重要工作職責(zé)，也是一種重要的履約方式。監(jiān)理工程師的檢查，包括對(duì)原材料、構(gòu)配件及設(shè)備使用前的查驗(yàn)，對(duì)施工工序質(zhì)量的檢查，對(duì)工程實(shí)體質(zhì)量的檢查等。檢查可以采用目測(cè)、借助檢查工具進(jìn)行實(shí)際量測(cè)，也可以運(yùn)用一定的設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)、試驗(yàn)。同時(shí)，監(jiān)理工程師在進(jìn)行這一類的檢查時(shí)，可以視情況的需要采用抽查、平行檢驗(yàn)等方式進(jìn)行，當(dāng)然也可以在工程的某一個(gè)階段或時(shí)刻進(jìn)行全面的檢查。

4）監(jiān)督。監(jiān)督也是監(jiān)理的重要工作職責(zé)和履約方式。毫無(wú)疑問(wèn)，監(jiān)督的方式應(yīng)該根據(jù)被監(jiān)督內(nèi)容的特點(diǎn)和積極性有所區(qū)別。例如，對(duì)于工程施工過(guò)程中重要的部位和工序、工程施工完成后難于檢查或出現(xiàn)問(wèn)題后難于處理的關(guān)鍵工序和部位等，監(jiān)理工程師應(yīng)該對(duì)其施工的過(guò)程進(jìn)行旁站監(jiān)督，確保施工作業(yè)處于監(jiān)控之下，做到心中有數(shù)；對(duì)于那些不是十分關(guān)鍵的工序或部位，監(jiān)理工程師可以采取定期或不定期巡視的方法進(jìn)行監(jiān)督。

5）確認(rèn)。確認(rèn)包括三個(gè)主要方面的內(nèi)容：一是對(duì)技術(shù)文件的確認(rèn)，監(jiān)理工程師可以采取審核、審批的方式進(jìn)行，如造價(jià)文件審核，施工組織設(shè)計(jì)、施工方案審批，材料的進(jìn)場(chǎng)審批等；二是對(duì)施工過(guò)程中完成的分項(xiàng)工程、重要工序、隱蔽工程等施工質(zhì)量進(jìn)行確認(rèn)，監(jiān)理工程師可以在檢查結(jié)果的基礎(chǔ)上采用簽認(rèn)承包商施工記錄的方式進(jìn)行；三是對(duì)施工完成的重要分部工程和最終的工程項(xiàng)目實(shí)體，監(jiān)理工程師通過(guò)組織工程驗(yàn)收來(lái)對(duì)其進(jìn)行確認(rèn)。

6）協(xié)商，組織協(xié)調(diào)、合同管理是監(jiān)理工程師十分重要的職責(zé)，其工作量是十分巨大的，包括工程有關(guān)各方的人、財(cái)、物、時(shí)間、地點(diǎn)的協(xié)調(diào)，也包括變更、索賠、爭(zhēng)議等問(wèn)題的解決，這些工作職責(zé)往往通過(guò)主持協(xié)商或參與協(xié)商的方式來(lái)履行。當(dāng)然，監(jiān)理工程師必須牢記，協(xié)商必須以合同為基礎(chǔ)，獨(dú)立、公平、科學(xué)地進(jìn)行。

值得指出的是，為了保證監(jiān)理能很好地履行合同約定的職責(zé)，有關(guān)的法律及監(jiān)理委托合同明確授予了監(jiān)理工程師相應(yīng)的工作權(quán)力，如上述的建議權(quán)、指令權(quán)、檢查權(quán)、監(jiān)督權(quán)、審核權(quán)、確認(rèn)權(quán)、主持協(xié)調(diào)權(quán)等，監(jiān)理工程師在監(jiān)理實(shí)踐中，應(yīng)正確利用這些權(quán)力，根據(jù)情況采用適當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)履行自身的合同義務(wù)。若不能正確運(yùn)用這些權(quán)力履行職責(zé)，則構(gòu)成違約。

（3）監(jiān)理的違約責(zé)任。監(jiān)理的違約責(zé)任是指監(jiān)理違反了監(jiān)理合同的約定，造成業(yè)主或第三方的損失而應(yīng)該承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，違約責(zé)任也可以理解為合同責(zé)任。按其違約方式表現(xiàn)為失職和越權(quán)兩種。

1）失職：是指以不作為的方式違約，即在監(jiān)理過(guò)程中，監(jiān)理不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)。按照我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)和委托監(jiān)理合同，監(jiān)理的失職行為可以概括為：

①未能為業(yè)主提供與其水平相應(yīng)的咨詢意見(jiàn)。例如，當(dāng)承包商未按照合同的要求來(lái)組織施工，以至于可能對(duì)工程的質(zhì)量、造價(jià)或進(jìn)度產(chǎn)生不良的影響，而監(jiān)理又沒(méi)能及時(shí)提出預(yù)控的意見(jiàn)，從而給業(yè)主造成損失。（合同責(zé)任）

②該檢查驗(yàn)收的不檢查驗(yàn)收或不按照規(guī)定檢查驗(yàn)收，該返工的未要求返工，不合格的按合格進(jìn)行了驗(yàn)收，或者該及時(shí)進(jìn)行檢查驗(yàn)收的超過(guò)了合同的時(shí)限，影響了正常施工，從而造成業(yè)主不應(yīng)有的損失。（法定責(zé)任、合同責(zé)任）

③該審批的不審批或盲目審批，對(duì)進(jìn)度款支付申請(qǐng)、簽證、價(jià)格調(diào)整等定奪不準(zhǔn)，從而造成業(yè)主的損失。（合同責(zé)任）

④該巡視的未巡視，該旁站的未進(jìn)行旁站，對(duì)本應(yīng)該發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，從而造成業(yè)主的損失。（法定責(zé)任、合同責(zé)任）

⑤不按規(guī)定簽發(fā)指令或簽發(fā)錯(cuò)誤的指令，從而造成業(yè)主的經(jīng)濟(jì)損失。（合同責(zé)任）

2）越權(quán)：是指以作為的方式違約，即監(jiān)理的這種作為超出合同授權(quán)的范圍，或者監(jiān)理利用自身的影響力來(lái)影響他人履行正常的義務(wù)。

2.監(jiān)理民事責(zé)任的構(gòu)成要件

在上述的監(jiān)理的民事責(zé)任中，其侵權(quán)責(zé)任還在其次，主要是違約責(zé)任。違約責(zé)任的構(gòu)成要件較為復(fù)雜。

由于監(jiān)理是一種基于專業(yè)技能的服務(wù)，監(jiān)理合同屬于有償?shù)奈泻贤瑯I(yè)主和監(jiān)理屬于委托和受托的關(guān)系。因此，根據(jù)《合同法》分則第406條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^(guò)錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”在認(rèn)定監(jiān)理的違約責(zé)任時(shí)，應(yīng)該以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則作為其歸責(zé)原則。也就是只有在下列兩個(gè)條件同時(shí)滿足時(shí)監(jiān)理才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任：

（1）監(jiān)理的違約行為直接或間接地造成了業(yè)主的損失。這有兩個(gè)方面的含義：其一，要監(jiān)理承擔(dān)責(zé)任，首先必須判定其發(fā)生了違反委托監(jiān)理合同的行為，這是能否追究監(jiān)理違約責(zé)任的前提；其二，業(yè)主的損失是客觀存在的，而且和監(jiān)理的違約行為存在因果關(guān)系。如果監(jiān)理違約行為并未造成業(yè)主的損失，或者業(yè)主的損失和監(jiān)理的違約行為并無(wú)因果關(guān)系，監(jiān)理也就不存在承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。

（2）監(jiān)理必須有過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)往往會(huì)導(dǎo)致違約，但違約行為并不一定就是由違約方的過(guò)錯(cuò)造成的，有時(shí)是由他人過(guò)錯(cuò)造成的，或者是由多方共同過(guò)錯(cuò)造成的。按照過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任；如果責(zé)任是由單方造成的，則由有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)責(zé)任，如果責(zé)任是由多方造成的，則根據(jù)各自過(guò)錯(cuò)的程度分別承擔(dān)與過(guò)錯(cuò)相對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任。

監(jiān)理的過(guò)錯(cuò)是指監(jiān)理工程師對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)及其后果的心理狀態(tài)，它包括了故意和過(guò)失兩種。故意是指監(jiān)理工程師明知自己的行為會(huì)引起的后果，仍然希望或放任這種結(jié)果產(chǎn)生。過(guò)失是指監(jiān)理工程師應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己的行為可能引起的不良后果，但由于疏忽大意，沒(méi)有預(yù)見(jiàn)或雖有預(yù)見(jiàn)但輕信這種結(jié)果不會(huì)發(fā)生。

監(jiān)理工程師作為專業(yè)技術(shù)人員，其職責(zé)是為業(yè)主提供基于專業(yè)技能的管理及技術(shù)服務(wù)，盡管監(jiān)理工程師主觀上不想發(fā)生過(guò)失，但由于監(jiān)理工程師本身所掌握的技能深度不同、積累的經(jīng)驗(yàn)不同、服務(wù)的客觀環(huán)境不同，客觀地說(shuō)，要想完全避免疏忽和過(guò)失也是不可能的，這和故意的行為完全不同。

因此，按照過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，應(yīng)該將監(jiān)理工程師在專業(yè)行為上的過(guò)錯(cuò)推定為疏忽或過(guò)失，這符合專業(yè)技術(shù)服務(wù)的行業(yè)特點(diǎn)，也符合國(guó)際上的慣例，除非有確鑿的證據(jù)證明過(guò)錯(cuò)行為是故意所致。

3.承擔(dān)監(jiān)理民事責(zé)任的主體

監(jiān)理單位是最主要的民事責(zé)任的主體。在民事侵權(quán)責(zé)任方面，若侵權(quán)是監(jiān)理工程師個(gè)人的行為，則由監(jiān)理工程師個(gè)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；若侵權(quán)是由單位造成的，則監(jiān)理單位是其責(zé)任主體。對(duì)于違約責(zé)任來(lái)說(shuō)，由于監(jiān)理單位是訂立委托監(jiān)理合同的當(dāng)事人，因此，按照《合同法》的規(guī)定，監(jiān)理單位是承擔(dān)違約責(zé)任的責(zé)任主體。盡管委托監(jiān)理合同的履行是由具體的監(jiān)理工程師來(lái)實(shí)現(xiàn)的，也就是說(shuō)，監(jiān)理單位的履約行為是通過(guò)監(jiān)理工程師的職務(wù)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但是監(jiān)理工程師的違約行為，應(yīng)視為監(jiān)理單位的違約行為。

（三）監(jiān)理的刑事責(zé)任

1.承擔(dān)監(jiān)理刑事責(zé)任的定義

刑事責(zé)任是指犯罪主體因?qū)嵤┓缸锏男袨槎鴳?yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。刑事責(zé)任是監(jiān)理工程師可能承擔(dān)的法律責(zé)任中最為強(qiáng)烈的一種。

2.監(jiān)理刑事責(zé)任的構(gòu)成要件

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）規(guī)定，建設(shè)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，直接責(zé)任人將被依法追究刑事責(zé)任。可能造成監(jiān)理工程師承擔(dān)刑事責(zé)任的行為包括：

（1）以欺騙手段獲取資質(zhì)證書(shū)，構(gòu)成犯罪的；

（2）工程監(jiān)理單位和建設(shè)單位或施工單位串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的；

（3）收受承包商賄賂，構(gòu)成犯罪的；

（4）與承包商串通，提供虛假工程量以騙取業(yè)主工程款。

3.承擔(dān)監(jiān)理刑事責(zé)任的責(zé)任主體

監(jiān)理的刑事責(zé)任由具有管轄權(quán)的各級(jí)人民法院依據(jù)《刑法》的規(guī)定對(duì)責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定和處罰，我國(guó)《建筑法》第六十九條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或施工單位串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量，造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，將依法追究刑事責(zé)任。”在這里，我們注意到：《刑法》和《建筑法》對(duì)監(jiān)理刑事責(zé)任主體的規(guī)定有差異，按照《刑法》的規(guī)定，責(zé)任主體是“直接責(zé)任人”，而《建筑法》沒(méi)有明確是“直接責(zé)任人”，這就隱含著如果犯罪行為是監(jiān)理單位而不是個(gè)人行為時(shí)，法人有可能成為刑事責(zé)任的主體。而我國(guó)的《刑法》對(duì)法人犯罪作出了某些規(guī)定，但只是局限在工商注冊(cè)、稅收、法人行賄等方面，而對(duì)具體的監(jiān)理活動(dòng)，《刑法》中并未對(duì)法人的刑事責(zé)任作出規(guī)定，監(jiān)理單位作為法人，不承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，刑事責(zé)任的主體應(yīng)該是指違法犯罪的監(jiān)理工程師個(gè)人。