第一部分 筆記和課后習題詳解

第一編 總論

第一章 憲法的概念與特征

1.1 復習筆記

一、憲法的概念與特征

1．憲法的概念

（1）憲法詞義的演變

中國古代典籍中早已有“憲法”這一詞語，但與我國現在所用的“憲法”一詞有不同的含義。

憲法專指確立國家機構的組織原理以及確認公民基本權利與義務的根本法，憲法的詞義與近代民主政治和法治密切相連。

（2）近現代的憲法概念

關于憲法的概念有不同的表述，概括起來主要有兩種：

①從憲法的內容及其法律形式的特點來表述憲法的概念，這種表述的特點在于它充分反映出憲法的法律特征，明確了憲法與其他法律部門的區別。

②從憲法的階級本質來表述憲法的概念，社會主義國家的憲法學者多從這個角度來表述。

現代主流觀點認為：憲法是規范并限制政府權力并保障公民基本權利的國家根本法。

二、憲法的特點

1．憲法的根本法特征

（1）憲法的內容不同于普通法

憲法規定國家制度和社會制度的基本原則、國家機關的組織與活動原則以及公民的基本權利和義務。

普通法律也規定國家制度與社會制度以及公民的權利與義務方面的內容，但它只規定這其中某一方面的問題。

（2）憲法的效力不同于普通法

效力不同表現在：

①任何其他法律都必須符合憲法的基本原則、基本精神以及基本內容，否則因違憲而無效；

②憲法是其他法律的立法依據；

③憲法是一切國家機關、社會團體和公民的最高行為準則。

（3）憲法的制定和修改程序不同于普通法

憲法直接涉及國家的各種制度，涉及公民的基本權利與義務，為保持國家制度的穩定和國家機關正常運轉、維護憲法的權威和尊嚴，大多數國家憲法的制定和修改程序均比普通法律更為嚴格。

2．憲法調整的社會關系的特點

（1）國家或國家機關總是憲法所調整的社會關系的一方，憲法所調整的社會關系可以概括為四個方面：

①國家與公民之間的關系；

②國家與國內各民族、團體、企業、事業和其他組織的關系；

③國家機關相互之間的關系；

④同一體系的國家機關之間內部關系。

（2）憲法所調整的社會關系是通過憲法規范調整的主體之間發生的權利和義務來實現的。

（3）憲法調整的社會關系具有廣泛性的特征。

憲法所調整的社會關系十分廣泛，既有國家與公民之間的關系，也有國家與社會團體、其他組織之間的關系，還有國家機關相互之間的關系。

3．憲法規范的特點

（1）憲法規范的原則性和概括性；

（2）憲法規范的高度適應性和相對穩定性；

（3）憲法規范的最高權威性和無具體懲罰性；

（4）憲法規范的可適用性。

如果由普通法院或者專門法院來解釋憲法并裁決憲法爭議，則稱之為憲法的司法適用，這是大多數國家的通常做法。

4．憲法結構的特點

憲法的結構是指憲法典的結構，即憲法典的內容按照一定的邏輯順序有規則地進行排列，將憲法的內容有機地聯系在一起。

（1）在憲法典中，憲法的內容一般分為序言和正文兩個部分；有少數國家的憲法分為序言、正文和過渡條款或補充規定三個部分。

（2）普通法律的結構一般沒有序言，因此憲法的序言是憲法與普通法律相比在結構方面的一個突出的特征。

（3）憲法序言的內容多為制憲者們要宣布的政治綱領、立憲的指導思想、立憲的目的以及未來社會的行動綱領等，這些內容不宜或不便于以條款的形式在正文中表達，只能將其置于正文之前以序言的形式來表達。

（4）憲法序言的內容有無法律效力，學術界曾進行過熱烈討論，形成了以下幾點觀點：

①無效力說

有學者認為，憲法序言的內容過于抽象，不能作為人們具體的行為準則，因此不具有法律上的效力。

②整體效力說

持此說的學者認為，憲法是一個整體，序言是它的重要組成部分，具有當然的法律效力。

③部分效力說

持此說的學者認為，序言中記載的歷史事實部分完全沒有法律效力，因為歷史事實不能成為法律規范的內容，更不能強制執行；序言中記載的憲法的基本原則部分須和憲法正文中的具體規范結合起來才具有法律效力；序言中屬于規范性的部分具有完全的法律效力

三、憲法的類型

憲法分類標準大致有兩種，一種是憲法形式上的分類，即根據憲法的表現形式來劃分；另一種是根據憲法的階級本質來劃分，即根據憲法所反映的統治階級意志和利益來劃分。

1．憲法形式上的分類

（1）以憲法的文書形式為劃分標準可將憲法分為成文憲法與不成文憲法。

①成文憲法

a．成文憲法的概念

成文憲法是指將公民的權利與義務、國家的基本制度及國家機關的組成等有關事項，以一種或數種文書規定。

b．成文憲法的優缺點

優點：有詳細的法律規定，便于政府和人們遵守；其制定與修改有嚴格的程序，較為穩定；

缺點：成文憲法的制定與修改較難，不能及時地反映社會的發展變化。

②不成文憲法

a．不成文憲法的概念

不成文憲法是指公民的權利與義務、國家的基本制度及國家機關的組成等有關事項，散見于各種單行法規或寓于習慣法之中，英國憲法即為典型的不成文憲法。

b．不成文憲法的優缺點

優點：制定與修改較易，因此，較易適應社會的發展與進步，富有彈性，便于靈活運用和掌握；其原則由傳統的習俗及法院判例形成，公民比較熟悉。

缺點：因對政府的職權和公民的權利缺乏明確的規定，不便于遵守和適用；憲法條文龐雜，來源廣博，對其運用需要政府和公民有優良的政治和法律素養。

（2）以憲法有無嚴格修改程序為劃分標準可將憲法分為剛性憲法和柔性憲法。

①剛性憲法

a．剛性憲法的概念

剛性憲法是指憲法的制定與修改不由普通立法機關按照普通法律的制定與修改程序來進行，而由特設機關或者由普通立法機關按照特別制定與修改程序來進行。

b．剛性憲法的優缺點

優點：其制定和修改比較慎重，程序較為復雜，因此不易變革，較為穩定。

缺點：由于其制定和修改比較困難，因此缺乏對形勢發展的適應性。

②柔性憲法

a．柔性憲法的概念

柔性憲法是指憲法由普通立法機關按照一般立法程序來制定和修改。

b．柔性憲法的優缺點

優：其制定和修改比較容易，適應性強。

缺：不如剛性憲法穩定。

（3）以憲法的制定主體為劃分標準可將憲法分為欽定憲法、協定憲法和民定憲法。

①欽定憲法

欽定憲法是指封建君主制定與頒布的憲法，欽定憲法往往是封建君主迫于資產階級和城市平民的壓力而作出的一種妥協與讓步，是階級妥協的產物。

②協定憲法

協定憲法是由君主和國民代表協議制定的憲法，協定憲法則往往是封建勢力與資產階級為主體的新興勢力之間勢均力敵的結果，是妥協的產物。

③民定憲法

民定憲法是指國民直接或者由其選出的代表機關制定的憲法，民定憲法的制憲主體是“國民”或人民，因此憲法體現出民主的內容。

（4）以憲法是否實施為標準可將憲法分為規范憲法、名義憲法和語義憲法

①規范憲法是經合法制定并完全實施的憲法；

②名義憲法是只有法律效力，在生活中并不適用，實際上只是一種將來應當成為現實的宣言的憲法；

③語義憲法是既不反映現實狀況，也不起實際作用的憲法。

2．憲法實質上的分類

社會主義國家的學者大都以國家性質為劃分標準將憲法分為社會主義憲法和資本主義憲法兩類，并認為這種分類方法有以下三個優點：

（1）它能揭示憲法的階級本質。

資本主義國家的憲法所賴以建立的經濟基礎是資本主義生產資料私有制，由此決定了資本主義國家的上層建筑的性質是資本主義性質，這是資本主義國家憲法的本質特征。同樣，社會主義國家的憲法所賴以建立的經濟基礎是社會主義公有制，由此決定了社會主義國家的憲法是社會主義性質。

（2）它能避免形式分類所引起的含義混亂。

（3）憲法實質上的分類的另一優點是可以避免形式上的分類所產生的轉化現象。

1.2 課后習題詳解

（本章無課后習題）

第二章 憲法的價值與功能

2.1 復習筆記

一、憲法的價值

1．我國憲法學者對憲法價值的認識

我國憲法學者對憲法價值的含義也有不同的看法，主要有以下幾種觀點：

（1）憲法的價值在于以民主形式規范政治秩序，憲法的價值以憲法功能的形式表現出來，為立憲和憲法作用的發揮提供方向。

（2）憲法的價值分為實體價值和形式價值，兩重價值相互依存并相互促進。

（3）憲法價值是潛含主體價值需要的憲法與主體相互作用而發生效應。

2．憲法的價值體現

從憲法產生和發展的歷史來分析，憲法的價值顯然與人民主權、民主、法治和人權等相關，但集中體現在憲法中的價值需求則主要是：正義、自由和秩序。

（1）正義

憲法的正義價值是立憲的基本價值，人們期望通過憲法能夠規范政治生活，并形成符合人們共同生活準則的法律秩序。

在制度安排上，正義價值對憲政制度提出了如下要求：

①公民平等地享有權利，如選舉權、就業權、參政權。

②對人權的重視與保護。

憲法和法律的終極目的在于重視人的尊嚴，為保障人權，憲法應當確立權利保護體制以及相應的手段與方式。

③廣泛的政治參與。

近現代憲法對公民選舉權和被選舉權的規定、對結社權的規定、對文官選拔制度的規定等就是為了滿足公民廣泛參與國家政治的需要。

④司法正義。

正義不僅僅表現在憲法規范對社會政治生活的規定，也不限于對國家制度作出的合理安排，它還要求執法活動必須符合正義的要求。

（2）秩序

①有組織的政治社會必然會產生秩序，到目前為止，政治秩序的產生方式有兩種：

a．壓制型秩序

壓制型秩序是指通過暴力奪取權力，而又以暴力作為建構秩序的主要手段，一切專制政治的目標都是建立壓制型秩序。

b．協調型秩序

協調型秩序是指通過民主方式確立法律秩序，在實行民主方式以前，權力也可能以暴力的方式而獲得（但不承認現實權力是某一部分人獲取政治經濟利益的工具），而后通過民主的程序對權力的合法性和權力體制進行確認和重構。

②憲法創設的秩序究竟應當包含哪些內容才能達到人們的期望，則是一個極為復雜的問題。

a．從理論上來說，憲法秩序應當是一種正義的秩序，即憲法的制度安排應當充分體現正義的要求。

b．憲法秩序是一種選擇性秩序，即憲法對制度的安排具有其他社會控制手段不可替代的價值。秩序的形成有其規律性，文明時代以前的社會秩序是一種自發型秩序，依靠習慣和道德而規制人們的行為。

c．憲法秩序表現為制度安排。

d．憲法秩序是一種動態的秩序，憲法秩序的動態建構。

（3）自由

①西方學者對自由的看法可以概括為三種基本的見解：

a．自由是人們一種不可剝奪的原始權利，即認為人生來就是自由的。

b．認為法律的目的在于最大限度地實現自由。

c．認為個人自由應當服從公共利益或者服從法律的限制。這些見解比較全面地反映了自由的特征，在研究憲法的自由價值時，要更加注重法律制度與自由的關系。

②憲法的自由價值體現在：

a．憲政制度是滿足人類最大限度自由的政治制度。憲政制度能保障自由。

b．憲法和法律保護公民的各種自由權。

c．憲法的自由價值還在于，既要維護公民的自由又要維護正常的社會秩序，即在公共利益和個體利益之間達到平衡。

d．憲法的自由價值除要求法律的目的在于保障公民的自由之外，對公民自由的法律限制須符合憲法的原則和精神。

二、憲法的功能

1．憲法功能的含義

（1）法律的作用

①法律的作用的概念

法律的作用是指法律作為國家制定或認可的行為規范而發生的效應，即只要法律規范能夠得到實施，它都將對人和社會發生相同的效應。

②法律的作用的特點

a．法律的作用體現立法目的和意圖。

b．法律的作用反映統治者在治理國家上的基本態度，帶有工具主義色彩。

c．法律不僅有積極的作用也有消極的作用。

（2）法律的功能

①法律的功能的概念

法律的功能是指法律作為社會控制手段之一具有的不可替代的效能。

②法律的功能的特點

a．法律的功能是法律與道德、宗教、政治、文化等社會控制手段相比較而存在的，它強調法律控制手段與其他控制手段的差異。

b．法律的功能是指法律對社會的有益影響，即對社會有機體的正面效應。

c．法律的功能不反映統治者對治理國家的基本態度，它強調社會結構與法律的相互作用，尤其重視法律社會因素對法律的制定和實施的影響。

2．憲法功能的體現

（1）幾種主要觀點

①從憲法對社會生活的影響這一角度出發，憲法的功能是指由憲法的本質所決定的憲法應該具有的作用，它是憲法價值的要求和表現。

②從憲法作為規范政治生活的法律出發，憲法的功能就是對權力的限制和約束。

③從憲法與法治的關系出發，憲法的功能是憲法特殊作用的表現，是憲法內在精神和本質的外化。

（2）憲法的四種主要功能

憲法的功能在于解決沖突，這是從廣泛的社會控制手段出發對憲法功能作出的概括，具體來說，憲法的功能應當包括以下四個方面：

①分配政治權力；

②規范并控制國家權力；

③預防社會混亂；

④平衡各種利益。

2.2 課后習題詳解

（說明：本章無課后習題）

第三章 憲法的產生與發展

3.1 復習筆記

一、憲法的產生

1．憲法產生的概念

（1）憲法產生的概念

①憲法的產生是指憲法作為一個特殊的法律部門與法律現象產生的歷史過程。

②從憲法本身所規范與調整的對象來看，憲法主要是規定一個國家的政治組織及其權限的法律制度。只要有國家存在，就必然會存在這種意義上的“憲法”。

（2）憲法的產生與憲法的創制的區別

①憲法創制是制憲者創設憲法文本與憲法規范的行為，它與憲法變動相對應，主要是從規范的、微觀的層面研究憲法問題；

②憲法的產生則與憲法的發展相對應，主要是從宏觀的、社會歷史的層面探討憲法部門與憲法現象產生與發展的歷史規律問題。

（3）代表性憲法的產生

①1787年美國憲法的制定標志著自由資本主義時期憲法的產生；

②1917年德國魏瑪憲法的制定標志著福利資本主義時期憲法的產生；

③1919年蘇維埃憲法的制定標志著社會主義憲法時代的到來。

2．近代憲法產生的原因

從整體上看，近代憲法產生的原因主要有如下幾個：

（1）歷史原因：歐洲封建體制之下所形成的制約王權的政治傳統。

（2）經濟原因：近代商品經濟與憲法制度之間形成相互依存的內在關系。

（3）文化原因：西方社會固有的法治思想傳統與古典自然法學理論的傳播和發展。

（4）政治原因：資產階級革命的勝利與民主制度的建立。

3．憲法產生的規律

憲法產生的過程大體上分為個人權利立憲——政治權利立憲——社會與經濟權利立憲等三個階段，這三個階段立憲重心的轉移正體現了憲法產生的歷史規律。

（1）財產與人身權利立憲

財產權利與人身權利主要是針對國家和私人而主張的個人權利?！皞€人權利”，從憲法學的角度而言，是指公民在個人生活領域所享有的、不受國家權力任意侵犯的基本權利。

主要包括公民的人身自由權利、財產權利、住宅不受侵犯的權利等，保護這些權利一直是早期立憲主義制度實踐的重點。

（2）政治權利立憲

“政治權利”是指公民在政治生活領域所享有的，直接或間接參與政治生活的基本權利，它主要包括選舉權與被選舉權、言論、結社、集會、游行、示威的自由權利等。

這一階段的立憲者們不僅提出了保護個人權利的立憲主張，而且意識到了公民政治權利的重要性與憲法意義，他們在一系列的憲法文件中確立了“主權在民”、參政權平等和表達自由等公民的政治權利體系。

（3）社會與經濟權利立憲

“社會與經濟權利”是指公民在社會經濟生活領域所享有的、國家有義務保障或促進的基本權利，如勞動權、社會保障權、受教育權等。

這一時期的憲法具有如下兩個特征：

①在人權和公民權的內容方面，不僅強調確認和保護個人權利、政治權利，而且突出地強調保障社會與經濟權利。

②在國家職能方面，強調國家干預社會經濟運行的經濟職能，不再局限于以前的“守夜人政府”角色定位。

二、憲法的發展

1．福利政府危機與當代資本主義國家憲法的發展

（1）哈耶克的憲法改革思想

哈耶克的憲法改革思想是以其認識論哲學與社會哲學、法哲學為基礎的。

①哈耶克的認識論思想

哈耶克所持的理論觀點類似于一種積極的“不可知論”。

②哈耶克的社會哲學思想

哈耶克明確指出，政府就是社會這個自生自發的秩序體系中的一個比較特殊的組織。作為一個整體，社會秩序的發展與轉變并不受制于任何特定的目的，也不可能完全受制于任何特定的社會組織，包括政府。

③哈耶克的法哲學思想

在哈耶克看來，法律在很大程度上是社會通過自生自發秩序的展開與發展形成的，而立法則往往體現了立法者的特定意志。

④哈耶克的憲法變革思想

哈耶克提出，憲法的目的就在于防阻一切專斷的行動，憲法所關注的問題主要是政府的組織問題與國家權力的分配問題；立憲活動、立法活動與政府治理活動是三種不同性質的活動，決不應該將這三者相混淆。

⑤哈耶克的三層代議機構制度

a．第一層機構關注那種具有準恒久性的憲法框架，只是間或在這個憲法框架被認為有必要加以修改的時候才對它作出修正；

b．第二層機構承擔如何以漸進的方式改進正當行為規則這項持續不斷的任務；

c．第三層機構則關注當下的政府治理活動，亦即管理或調配由它掌控的資產的問題。

總之，在哈耶克看來，民主制度的誤用已經導致了一種具有無限權力的議會和政府，而這種無限權力會逐步侵蝕公民自由權利的范圍，破壞或者阻滯一種自生自發秩序的形成和發展，最終也將阻滯文明的前進。為了限制那種過度發展的國家權力，他提出了一種新的憲政分權學說，那就是區分立法議會與政府治理議會，同時設立一個專門的憲法法院來處理二者的權屬糾紛。

（2）布坎南的憲法改革思想

布坎南認為，經濟學是一門研究規則選擇的科學，任何財政決策都基于一定的決策規則，政策的優劣亦取決于這種決策規則，而根本的決策規則即為憲法規則。因此，政府失靈的根源在于憲法約束失靈，財政改革的重點是改革憲法規則；惟其如此，才能有效約束政府權力的無效率擴張。

2．經濟全球化與世界各國憲法的發展

（1）一國內部市場統一化對憲法的影響

各地區之間經濟相互依賴性的增強，使得在各地區之間建立共同的經濟管理機制以協調其間的關系、解決其間的矛盾成為必要。在這種形勢下，一國的國家結構形式可能會向兩個相反的方向發展：一方面是中央政府宏觀調控職權的強化；另一方面則是地方政府自主性的增強。

（2）全球范圍內及某一地區不同國家之間市場統一化對憲法的影響

經濟全球化的發展在很大程度上可能會導致憲法發展的另外一種趨勢，即“憲法趨同化”。

①“憲法趨同化”的概念

“憲法趨同化”不是“憲法的單一化”或“憲法的西方化”，而是指各國憲法在經濟全球化潮流下因為文化的交流與共享而形成了某些共同的憲法理念。

②“憲法趨同化”的內涵：

a．各國在憲法文化的交流與共享基礎之上實現憲法價值認識的趨同化；

b．憲法制度在改革與變遷方式上的趨同化；

c．憲法功能的外向化與國際化。而傳統觀點認為，憲法是國內法，主要調整國內關系而不是國際關系。

3．二十一世紀的立憲圖景

（1）經濟全球化及全球自由市場體系的開拓不僅會帶來憲政理念的普及及憲法理念的趨同化發展，還可能會誘發不同國家之間的政治經濟沖突，甚至激化一國之內不同地區、不同族群的利益矛盾與政治沖突。

（2）我們不能把某些西方國家利用經濟全球化的形勢干預其他國家內政、影響其他國家憲法與憲政實踐的現象等同于經濟全球化本身。經濟全球化本身是一個中性的概念，是一種客觀事實。理性、科學地對待經濟全球化及其可能帶來的后果，在新的歷史時期把握好憲法發展的時代脈絡，建立一種適應于市場經濟發展的憲政制度，已經成為包括中國在內的各發展中國家的重要使命。

3.2 課后習題詳解

（說明：本章無課后習題）

第四章 憲法的創制與變動

4.1 復習筆記

一、憲法的創制

1．西方制憲權理論的歷史沿革

（1）近代社會契約理論中的制憲權學說

以社會契約來解釋國家的起源及正當性依據，英國思想家洛克于1689年出版《政府論》一書，系統地論證了社會契約論思想。

（2）西耶斯的制憲權理論

西耶斯的制憲權理論在于他第一次明確地提出了制憲權的概念，并將這種權力歸屬于法國的第三等級（一切）；更為重要的是，西耶斯將其制憲權依據直接訴諸于人民，而不需要假借于“自然狀態”或“自然權利”等假設條件，它直接以公理的形式為人們所認識。

（3）施密特的制憲權理論

施密特的制憲權學說是以其國家學說與憲法學說為基礎的，所以我們可以通過分析其國家觀、憲法觀來了解其制憲權學說。

①國家觀

國家是由于政治對立而產生的，它是現代政治斗爭的唯一合法的承載者。因此，國家的概念是以政治的概念為前提，而不是相反。

②憲法觀

施密特認為應該區分絕對意義上的憲法、相對意義上的憲法和理想意義上的憲法。

a．絕對意義上的憲法

絕對意義上的憲法是指“政治統一性和社會秩序的整體狀態或具體生存方式”，它在某種意義上可以等同于“國家”本身。

b．相對意義上的憲法

相對意義上的憲法是指“個別的憲法律”，它必須依據憲法（也就是施密特所講的“絕對意義上的憲法”）才有效力，必須以憲法為其先決條件。

c．理想意義上的憲法

理想意義上的憲法是指對所有卷入政治斗爭的黨派來說，符合其政治要求的憲法，或者說，被他們承認的“真正的憲法”。

③制憲權觀

a．施密特認為，制憲權的主體是一個政治統一體，或者說，是一個具有自覺的政治存在意志的民族（也就是西耶斯所稱的“人民”）；但是，制憲機構如國民會議可以代表人民行使制憲權。在制憲權行使的過程之中，制憲機構的權力只受人民的政治意志的限制，不受任何其他法律（包括憲法律）的限制。

b．施密特還認為，制憲權是統一、不可分割的，它也不能被讓渡、轉讓，不會耗盡、用完。憲法本身（包括“絕對意義上的憲法”）并不能約束制憲權主體本身，制憲權主體的意志始終與憲法同在，并高于憲法。

施密特的學說遠非盡善盡美，制憲權理論還有待于進一步深入發展。

（4）漢娜·阿倫特的制憲權理論

人民作為“受壓迫的多數”欲行使具有主導性與創造性的“制憲權”，必須經由領導者的意志力的凝聚和塑造，因為人民大眾是被動和無知的：習慣于慣常生活的惰性以及無法了解自己受壓迫的現實。

2．我國制憲權研究的現狀及重構

（1）制憲權研究對于憲法學學科的理論價值

簡而言之，制憲權理論的發展，既是立憲運動之必要，亦是行憲、護憲運動所必需。

（2）我國學者研究制憲權理論的現狀

理論分歧尤其體現在三個方面，即制憲權的性質、制憲權本身是否應該受到限制以及制憲權是否具有恒在性。

①制憲權的性質問題

a．第一種觀點即我國憲法學界的主流觀點認為，制憲權仍然屬于國家權力。

b．第二種觀點認為，制憲權既非一種國家權力，也非屬于公民權利，而是屬于“一種由權利向權力過渡的‘權維’”。

c．第三種觀點認為，制憲權是屬于國家權力以外的另外一種性質的權力。

②制憲權本身是否應該受到限制

a．我國憲法學者大多從主權不受限制的觀點出發，認為制憲權本身是不受任何法律約束的。

b．制憲權作為一種受制約的權力，客觀上存在著一定的界限，主要表現為它受到制憲目的的制約、法的理念的制約、自然法的制約和國際法的制約。

c．良憲問題既與憲法的解釋等實施環節具有緊密聯系，但是其根本問題還是一個制憲權問題。

③制憲權是否具有恒在性

關于這個問題，不同的學者存在不同的意見：

a．法國思想家盧梭認為，法律是“公意”的體現，是主權者的行為和意志，法律必須在得到人民親自批準之后才能生效。只要有了人民公共意志的同意，任何根本法都可能廢除，即使是社會公約。

b．德國憲法學家施密特更是明確提出，制憲權永遠不會耗盡、用完，因為制憲權主體的意志始終與憲法同在，并高于憲法。

c．日本學者楹口陽一教授認為，憲法一旦制定完成，只能遵循該憲法內在的規則變更、運用，制憲權觀念除了宣示制憲權權威之所在外，就是劃定修憲權作用的界限。

d．作者認為，今后我國憲法文本之變動，應以現行憲法規定的修憲程序為準，而不宜輕易甚至恣意啟動制憲權機制。

3．制憲權性質之法理剖析

（1）制憲權乃是人民（政治民族）的權力而非國家權力

（2）制憲權的法理構成

作為一種創設國家與國家權力的權力，制憲權具有如下法理構成：

①制憲權主體是某一個獨立的政治社會，其突出標志是它有足夠的權威表示其獨立的政治意志。

②制憲權所創設的不是一般意義上的國家與國家權力，而是立憲國家（或者說是憲政國家）與立憲狀態下的國家權力。

③制憲權所創設的不僅包括國家機構與國家權力，還可能包括其他政權組織機構及其權力體系。

（3）制憲權的特征

從一定意義上說，是制憲權的行使導致了一定社會形態下國家制度的產生，而不是相反。制憲權具有如下幾個特征：

①制憲權是一種事實上的政治權力，它具體體現為特定政治社會中的一個階級或者幾個階級的聯盟按照自身意志締造國家的政治控制力。

②制憲權體現了一定的政治價值，制憲權是一種政治意識形態或者政治價值系統的影響力與控制力。

③制憲權的行使意味著政治權力的交接與委托，是一個國家的公共權力規范化與法治化的開始，也是國家憲政實踐的開端。

4．憲法創制程序

憲法創制程序，主要是指憲法文本的創制，特別是憲法典的創制。憲法創制權力既非國家權力，而憲法創制程序亦非一般的立法程序甚至修憲程序。故而，要制定一部良好的、符合國情民意的憲法，其創制程序應該包括如下幾個步驟：

（1）提出制憲動議；

（2）成立制憲機構；

（3）提出憲法草案；

（4）討論與審議憲法草案；

（5）憲法草案的通過；

（6）公布憲法。

二、憲法的變動

1．西方學者對憲法變動原理的探討

以社會法學派的理論視角來分析，社會處于不斷的發展變化過程之中，為滿足憲法對社會適應性的要求而對憲法進行必要的變動，似乎是當然之理。因此，在成文憲法產生之后，許多憲法思想家們為憲法變動的合理性以及何種憲法變動具有合理性進行理論證成。例如：瑞士的瓦特、法國的西耶士、美國政治思想家杰弗遜、著名學者拉班德、德國著名憲法學家耶利內克、國著名憲法學家施密特等。

2．我國學者對憲法變動原理的探討

憲法規范的變動形式分為兩種，即“正常的變動形式”和“非正常的變動形式”。

（1）憲法的正常變動

憲法的正常變動主要體現為憲法效力的維護、延續與變更，從其諸種情形來看包括五種類型，即憲法的廢止、憲法的修改、憲法的變遷、憲法的排除與憲法的中止。

①憲法的廢止。

憲法的廢止乃是基于一種正當的制憲程序或者基于原憲法本身所規定的程序對原有憲法進行了重大改變，以致原憲法的效力永久性的終結。

②憲法的修改。

憲法的修改是憲法在自身規定的界限之內的一種自我發展與完善，它是憲法所規定的修憲機關根據特定的修憲程序對憲法文本中的憲法條款及憲法規范所作的變更。

③憲法的變遷。

憲法的變遷是指有權的國家機關通過憲法解釋等方式使憲法的實質性內容發生轉變的憲法變動方式。

④憲法的排除。

憲法的排除是基于憲法本身規定的變動方式，排除了憲法在特定領域之內的適用，我們可以將此種方式稱為“憲法的排除”。

⑤憲法的中止。

憲法的中止也就是在憲法規定的特殊情形之下，暫時中止某些憲法條款的法律效力。

（2）憲法的非正常變動

憲法的非正常變動是通過非正當的方式或非憲定程序而對憲法文本及憲法規范所作的改變，它意味著憲法法統的斷裂與憲法效力的喪失。

①憲法的廢棄。

憲法的廢棄是基于一種非正當的程序而對原有憲法進行了重大改變，以致原憲法的效力永久性的終結，因為它不具有正當的程序及方式，違反了憲政的基本精神，意味著制憲權及憲法法統的斷裂而非延續，故而只能歸入憲法的非正常變動。憲法的廢棄在實質上構成對原憲法的根本違反和對憲政精神的根本廢棄。

②憲法的虛置。

憲法的虛置在形式上沒有改變憲法文本及憲法規范，但事實上它通過造成既定的政治現實或者相關立法使憲法文本中的憲法規范喪失了應有的法律效力。

③憲法的違反。

憲法的違反主要構成了一般意義、常態意義上的“違憲行為”，這種意義上的違憲行為可以通過設置常設性的違憲審查機構予以判斷并予以制裁、遏制及防范。

4.2 課后習題詳解

（說明：本章無課后習題）

第五章 憲法的基本原則

5.1 復習筆記

一、憲法基本原則概述

1．憲法基本原則的界定

①一種做法是不對“憲法基本原則”一詞作出界定；

②另一種做法是對憲法基本原則作一個相對明確的界定，然后再對西方國家以及中國憲法中包括哪些基本原則進行論述。

第二種做法已成為較為普遍的做法，如有的學者將憲法基本原則界定為人們在制定和實施憲法過程中必然遵循的最基本的準則，是貫穿立憲和行憲的基本精神。

2．憲法基本原則的特征

（1）憲法基本原則的特殊性。

憲法有著其獨有的調整對象和調整方式，決定了憲法所要遵循的原則具有特殊性。

（2）憲法基本原則的普遍性。

憲法基本原則具有存在于不同國家、不同地域的特點。

（3）憲法基本原則的抽象性。

憲法本身即是抽象思維的產物，其表述方式也理應具有抽象性。

（4）憲法基本原則的最高性。

當其他法律的規定與憲法基本原則相沖突之時，憲法基本原則也具有優先適用的地位。

二、人民主權原則

人民主權原則，又稱為“主權在民原則”、“國民主權原則”、“一切權力屬于人民原則”，是指一個國家的最高權力由人民所有，并為人民之利益而行使之。

1．人民主權原則的產生

（1）“主權”一詞由法國思想家博丹在《國家六論》中首創，博丹認為，主權是任何共同體中絕對的和永久的權力。

（2）使主權理論發生了革命性變化的是出生于日內瓦的法國思想家盧梭，他將契約理論與主權理論相結合，明確提出了“人民主權”理論。

2．人民主權原則在外國憲法文本及實踐中的體現

（1）憲法文本中確認人民主權原則的方式

外國憲法文本中主要通過兩種方式體現人民主權原則：

①明確規定人民主權原則；

②間接規定人民主權原則。

（2）外國憲法中關于人民主權原則的實現方式

①在某些對國家之整體具有重要影響的事項上，采取由全國人民實際直接參與決策程序。

②采用代議制方式，使民眾通過由其選舉產生的代表，間接地行使國家主權。

③規定公民具有廣泛的權利和自由來體現和保障人民主權。

3．中國憲法中的人民主權原則

人民主權原則在中國憲法文本及實踐中主要體現在：

（1）在《憲法》第2條中明確規定“中華人民共和國的一切權力屬于人民”，該規定表明國家權力的來源和歸屬，它來源于全體人民，也為全體人民所行使。

（2）規定了人民行使主權的方式，人民行使主權的方式既有間接方式也有直接方式，其中以間接方式為主，主要是通過人民代表大會這一中介間接地行使國家主權，而在對國家事務、經濟和文化事業、社會事務進行管理的過程中則不排除通過直接方式進行。

（3）確認和保障公民可以通過多種方式參與公共事務、社會事務的管理。

三、基本人權原則

1．人權及人權理論

（1）人權是指作為一個人應該享有的權利，是以人的自然屬性和社會屬性為本質的人被當作人來對待的屬于人的權利。

（2）人權包括生存權、發展權、人身自由權、政治權以及經濟、社會、文化權利等。

2．基本人權原則在憲法中的表現

（1）基本人權原則在憲法中的四種體現方式

①宣布承認和保障人權并以公民的基本權利作為表現基本人權的基本內容。

②在憲法中沒有出現“人權”的表述，而只規定了保障公民的某些基本權利。

③原則上確認基本人權，并對公民基本權利作出少量規定，其代表為法國現行憲法。

④表現公民基本權利的憲法規定，一般采用禁止性規范與授權性規范相結合而以禁止性規范為主。

（2）2004年通過的憲法修正案加入了“國家尊重和保障人權”的內容。

我國憲法對基本人權的規定具有以下特點：

①明確國家有尊重和保障人權的義務，并且對公民的基本權利包括公民的政治權利、經濟權利、文化權利和社會生活方式的權利作出了較為全面的規定。

②憲法修正案對私有財產權進行了規定。

③中國憲法在表述公民基本權利時大量采用授權性規范，或者以授權性規范為主、以禁止性規范為輔。

四、法治原則

1．法治的含義

法治是相對于人治而言的一種治國的理論、原則和方法。

它具有以下幾個方面的特征：

（1）對人性持悲觀的態度。

（2）在對人的能力的看法上，認為人在智識上總是會有缺陷的。

（3）必須具有符合一定道德標準的“法”才可能作為“法治”之“法”。

2．法治原則在憲法中的表現

法治作為憲法的一項基本原則，中國現行憲法的法治原則包括：

（1）確立了法律權威高于個人權威原則；

（2）確立了人民主權原則，任何權力均來自于人民通過憲法和法律形式的授權；

（3）憲法宣告其本身為國家根本法，是一切國家機關、社會團體和全體公民的最高行為準則，是國家的最高法，從而充分體現了依法治國的精神。

五、分權原則

分權原則包括兩個部分的內容：分權和制衡。

1．分權學說的歷史發展

（1）分權理論一直可以追溯到古希臘的亞里士多德的著作中。

（2）英國的洛克則是近代分權學說的倡導者。

（3）權力之間既要相互分立，又需要制約的理論是由法國的孟德斯鳩完成的。

（4）美國的聯邦黨人對孟德斯鳩的分權學說進行了改進。

2．分權原則在外國憲法中的表現

（1）美國的典型分權模式

美國是一個聯邦制國家，它具有兩個層次的分權，一是聯邦與各州之間的分權，二是聯邦政府各機關之間的分權。

（2）立法優位的英國式分權模式

英國是最早實現憲政的國家，在分權原則作為一種理論被系統闡述之前即已存在著權力之間相互制約的事實狀態

（3）行政優位的法國式分權模式

法國對三權分立原則的理解既不同于美國的平面式的三權分立，也不同于英國議會主權原則下的三權分立，而是在加強行政權的前提下的三權分立。

3．中國憲法中的分工與制約原則

（1）社會主義國家憲法中的分工與制約原則，與資本主義國家憲法中的分權原則的區別：

①從思想淵源來看，資本主義國家的分權原則以近代自然法學派的社會契約論為理論基礎，以“自然狀態”的假定為其立論的前提，而社會主義國家憲法中的分工與制約原則則以馬克思主義的國家學說作為理論依據。

②從行使的方式來看，資本主義國家的分權原則主要采用以權力制約權力的方式來保證資本主義制度的穩定；社會主義國家的分工與制約原則則強調權力間的分工，權力間的分工是職能的分開，而不是權力間的對立，各個機關在憲法和法律的范圍內活動，彼此之間既分工又合作，而非以權制權。

③從實際運行來看，資本主義國家的分權原則在實踐中表現為立法、行政和司法三個機關的相互牽制，這與人民主權原則之間存在著理論上的矛盾。社會主義國家強調人民主權，強調代表機關具有最高的法律地位，因此不受立法機關、行政機關的制約，避免了理論上的矛盾。

（2）中國憲法全面地體現了分工與制約原則

主要體現：

①設置了人民代表大會、國家主席、政府、法院、檢察院等機關，分別授予不同的權力，同時保障作為代表機關的人民代表大會相對于其他機關的優越地位。

②行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。

③行政機關內部的監督和制約。

④司法機關內部的監督和制約。

5.2 課后習題詳解

1．近代分權原則與古代分權原則有什么區別？

答：近代分權原則與古代分權原則的區別主要表現為：

（1）從內容上講，古代分權側重于一個部門內部的分權，而近代分權則強調不同部門之間的分權。

①古代分權原則的創始者亞里士多德的著作中，他認為，一切政體都有三個要素：其一為議事機能；其二為行政機能；其三為審判機能。

②近代分權的首創者洛克的觀點則是，在政治社會中有三種權力——立法權、執行權和對外的權力，即處理整個政治與政治社會之外的團體或個人關系的權力，亦即包括戰爭與和平、聯合與聯盟及同國外的一切人士和社會進行一切事務的權力在內的對外權。

（2）從目的上講，近代分權追求法治，而古代分權強調人治。

①古代分權原則，主要是側重與一個部門內部的職能劃分，這種“三權分立”存在的社會背景仍然是人治的情形。

②近代的分權原則則是在法治文明得到發展的情況下提出的，并將其作為分權所追求得的目標。

2．民主與分權之間是什么關系？

答：民主與分權的關系如下：

（1）民主即人民主權原則，又稱為“主權在民原則”、“國民主權原則”、“一切權力屬于人民原則”，是指一個國家的最高權力由人民所有，并為人民之利益而行使之。

（2）分權原則包括兩個部分的內容：分權和制衡。

①分權是指國家權力按性質劃分為不同的種類，通常分為立法權、行政權和司法權三種，并分別由不同的機關行使。

②制衡則指各種國家機關之間在行使權力的過程中互相制約，避免權力的濫用，從而使國家權力達到平衡狀態。

（3）民主原則與分權原則的關系

①民主是分權原則的客體——權力的來源，分權的前提就是確定權力是什么和權力的來源，民主——人民主權恰恰提供了這個基礎。

②分權原則是民主實現的重要途徑，在對人民主權進行分權的同時，采用制衡的原理，保證民主不被損害。

3．人民主權通過什么方式得以實現？

答：人民主權的實現方式主要包括以下幾種：

（1）在某些對國家之整體具有重要影響的事項上，采取由全國人民實際直接參與決策程序。

（2）用代議制方式，使民眾通過由其選舉產生的代表，間接地行使國家主權。

（3）規定公民具有廣泛的權利和自由來體現和保障人民主權。

4．分權原則與法治原則之間是什么關系？

答：分權原則與法治原則的關系如下：

（1）分權原則包括兩個部分的內容：分權和制衡。

①分權是指國家權力按性質劃分為不同的種類，通常分為立法權、行政權和司法權三種，并分別由不同的機關行使。

②制衡則指各種國家機關之間在行使權力的過程中互相制約，避免權力的濫用，從而使國家權力達到平衡狀態。

（2）法治是相對于人治而言的一種治國的理論、原則和方法。法治原則包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律

（3）二者的關系可以表述如下：

①分權是法治實現的前提，法治是分權運行的結果；

②法治的實現也有利于保障分權。

5．基本人權原則在中國憲法中通過哪些規定得以體現出來？

答：基本人權原則在中國憲法中的體現可以從以下內容看出：

中國1954年憲法、1975年憲法、1982年憲法中均未出現“人權”的表述，1982年憲法制定之時也未規定“人權”一詞，但這四部憲法均對人權提供了諸多保障，2004年通過的憲法修正案加入了“國家尊重和保障人權”的內容，主要規定包括：

（1）明確國家有尊重和保障人權的義務，并且對公民的基本權利包括公民的政治權利、經濟權利、文化權利和社會生活方式的權利作出了較為全面的規定，公民基本權利的范圍較為廣泛。

（2）憲法修正案對私有財產權進行了規定。

財產權是重要的人權，1982年憲法中規定了公共財產神圣不可侵犯，也規定了“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”，“國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權”；2004年憲法修正案則規定了“公民的合法的私有財產不受侵犯”，“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”等內容。“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”的規定，既為政府規制、影響私人財產權提供了憲法依據，也對政府權力提供了限制，實現了公、私利益的兼顧與平衡。

（3）中國憲法在表述公民基本權利時大量采用授權性規范，或者以授權性規范為主、以禁止性規范為輔。“公民的基本權利與義務”一章中共有19個條文涉及對公民基本權利的規定，其中純屬授權性的規范有11個，其余8個采用授權性規范與禁止性規范相結合的方式。