第三章 行政法

知識(shí)導(dǎo)圖

第一節(jié) 行政法概述

一 行政法的概念與特征

（一）行政法的概念

所謂行政法，是指調(diào)整行政主體在行使行政職權(quán)和接受行政法制監(jiān)督過(guò)程中而與行政相對(duì)人、行政法制監(jiān)督主體之間發(fā)生的各種關(guān)系，以及行政主體內(nèi)部發(fā)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它由規(guī)范行政主體和行政權(quán)設(shè)定的行政組織法、規(guī)范行政權(quán)行使的行政行為法、規(guī)范行政權(quán)運(yùn)行程序的行政程序法、規(guī)范行政權(quán)監(jiān)督的行政監(jiān)督法和行政救濟(jì)法等部分組成。其重心是控制和規(guī)范行政權(quán)，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

行政法部門泛指有關(guān)國(guó)家行政管理的法律、法規(guī)。行政法有一般行政法和特別行政法之分。一般行政法指具有以下內(nèi)容的法律法規(guī)：規(guī)定國(guó)家行政管理的基本原則、方針、政策；國(guó)家機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人的地位、職權(quán)和職責(zé)；國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的任免、考核、獎(jiǎng)懲；有關(guān)行政體制改革和提高行政機(jī)關(guān)的工作效率等等。特別行政法指規(guī)范各專門行政職能部門如教育、民政、衛(wèi)生、統(tǒng)計(jì)、郵政、財(cái)政、海關(guān)、人事、土地、交通等方面的管理活動(dòng)的法律、法規(guī)。

簡(jiǎn)言之，行政法是國(guó)家重要的部門法之一，是有關(guān)行政的法律規(guī)范的總稱。具體說(shuō)，行政法是有關(guān)行政的主體、權(quán)限、行為、程序、違法及救濟(jì)的法律規(guī)范的總稱。

（二）行政法的特征

1.行政法在內(nèi)容上的特征

（1）調(diào)整對(duì)象的確定性。行政法所調(diào)整的行政關(guān)系主要包括四類：第一類是行政管理（包括服務(wù)，下同）關(guān)系；第二類是行政法制監(jiān)督關(guān)系；第三類是行政救濟(jì)關(guān)系；第四類是內(nèi)部行政關(guān)系。

（2）行政法內(nèi)容的廣泛性。行政法是有關(guān)國(guó)家行政的法，而國(guó)家的行政管理既涉及國(guó)家管理，又涉及社會(huì)管理，既調(diào)整政治、經(jīng)濟(jì)、科技、文化、民政，又規(guī)范公安、外交、衛(wèi)生等，包羅萬(wàn)象。

（3）行政法內(nèi)容的相對(duì)易變性。一般而言，法律應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性，這是法律可預(yù)測(cè)性的內(nèi)在要義，但也正因此，產(chǎn)生了法律的滯后性。而行政法律規(guī)范涉及的內(nèi)容太多、太具體，面對(duì)日新月異、快速變化的社會(huì)生活和細(xì)微、繁復(fù)的具體行政管理活動(dòng)，行政法如果不在內(nèi)容上作適時(shí)的調(diào)整，其內(nèi)在的滯后性就會(huì)更為明顯，就會(huì)產(chǎn)生消極的后果。因此，行政法內(nèi)容的變化相對(duì)于其他法律規(guī)范而言就顯然更為明顯。

（4）行政法的實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范的交融性。

2.行政法在形式上的特征

（1）行政法沒(méi)有統(tǒng)一的法典。行政法在形式上不同于民法和刑法，有一部集基本規(guī)范為一體的統(tǒng)一法典。行政法不存在統(tǒng)一的法典，也難以制定統(tǒng)一的法典。

（2）行政法律規(guī)范的形式淵源種類不一、數(shù)量繁多。行政法的形式淵源不僅包括成文法源，還包括不成文法源。在我國(guó)，民法、刑法通常只能由最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定，法律形式單一，法律文件有限，數(shù)量不多。而行政法有多種多級(jí)的立法者，不僅最高權(quán)力機(jī)關(guān)或地方權(quán)力機(jī)關(guān)可以制定，而且行政機(jī)關(guān)也有權(quán)制定。

二 行政法的淵源

（一）行政法淵源的含義

行政法淵源是指行政法律規(guī)范的產(chǎn)生與存在形式，包括實(shí)質(zhì)淵源與形式淵源。就法律的適用而言，通常講行政法淵源是指形式淵源，即行政法律規(guī)范的載體。凡載有行政法規(guī)范的各種法律文件或其他行政法的形式均為行政法的法源。就整個(gè)行政法的法源結(jié)構(gòu)而言，包括成文法源與不成文法源兩大部分。

成文法主要是指國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序制定發(fā)布的具體系統(tǒng)的法律文件，不成文法主要是指慣例、判例、解釋、原則和學(xué)說(shuō)等。成文法的特點(diǎn)是明確清晰，易于了解和執(zhí)行；局限性是易于僵化呆板，難以適應(yīng)經(jīng)常變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

一般說(shuō)來(lái)，在成文法主義的大陸法系國(guó)家，成文法占據(jù)其法律體系的中心地位，特別是在行政法領(lǐng)域，成文法的比重更大。原則上成文法是我國(guó)行政法的主要法律淵源，不成文法的法律解釋也是我國(guó)行政法的法律淵源。

（二）行政法淵源的主要種類

（1）憲法：憲法中關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)的任務(wù)和原則，關(guān)于行政機(jī)關(guān)與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的相互關(guān)系，關(guān)于行政機(jī)關(guān)組織和活動(dòng)的規(guī)定，都屬于行政法的法律淵源。由于憲法是國(guó)家根本法，所以憲法的規(guī)定在行政法的法律淵源體系中具有最高法律效力。

（2）法律：指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的基本法律和普通法律。

（3）行政法規(guī)：指由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，按照行政法規(guī)的制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。行政法規(guī)可以根據(jù)憲法和法律的規(guī)定對(duì)國(guó)家行政事務(wù)作出規(guī)定。在效力等級(jí)和規(guī)定范圍上，行政法規(guī)僅次于法律。

（4）地方性法規(guī)：指由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及其常委會(huì)，較大的市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)，按照地方性法規(guī)制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)可以在一定范圍內(nèi)對(duì)地方行政事務(wù)做出規(guī)定。

（5）民族自治條例和單行條例：指我國(guó)民族自治地方的人民代表大會(huì)按照自治條例和單行條例的制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。

（6）行政規(guī)章：分為國(guó)務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。它們可以在一定范圍內(nèi)對(duì)行政事務(wù)做出規(guī)定。部門規(guī)章，是國(guó)務(wù)院組成部門和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，按照規(guī)章制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。

（7）國(guó)際條例和規(guī)定：中國(guó)參加的國(guó)際條約和國(guó)際協(xié)定，如果規(guī)定了中國(guó)行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)，是否可以直接作為國(guó)內(nèi)行政法的淵源，需要根據(jù)實(shí)際內(nèi)容進(jìn)行確定。根據(jù)中國(guó)加入世界貿(mào)易組織文件的相關(guān)規(guī)定，WTO協(xié)定和中國(guó)入世文件關(guān)于我國(guó)行政機(jī)關(guān)和其他有關(guān)機(jī)構(gòu)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為中國(guó)的國(guó)內(nèi)立法后才能作為行政法的法律淵源予以適用。

（8）法律解釋：指法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的，或者法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確法律依據(jù)的情形，由法定機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序?qū)Ψ勺鞒龅慕忉尅７山忉層邢鄳?yīng)的法律效力，是行政法的法律淵源之一。目前關(guān)于法律解釋的立法主要有兩個(gè)，一個(gè)是2000年全國(guó)人大公布，2015年最新修訂的《立法法》，一個(gè)是1981年全國(guó)人大常委會(huì)公布的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。

三 行政法律關(guān)系

行政法以行政關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，這些行政關(guān)系既包括行政權(quán)行使過(guò)程中的行政關(guān)系，也包括對(duì)行政權(quán)監(jiān)督與救濟(jì)過(guò)程中的行政關(guān)系，當(dāng)其被行政法律規(guī)范調(diào)整后，即上升為行政法律關(guān)系，那么，行政法中的法律關(guān)系就包括了行政管理法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系，而這兩類關(guān)系各自又是復(fù)雜多樣的。行政法律關(guān)系是行政關(guān)系被行政法規(guī)范調(diào)整與規(guī)范的結(jié)果。行政法律關(guān)系是指行政法規(guī)范在對(duì)行政關(guān)系加以調(diào)整后所形成的一種行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（一）行政法律關(guān)系的構(gòu)成

（1）行政法律關(guān)系的主體。行政法律關(guān)系的主體，也稱行政法律關(guān)系的當(dāng)事人，是行政法律關(guān)系中權(quán)利的享受者和義務(wù)的承擔(dān)者。當(dāng)事人雙方有一方必須為行政主體，另一方當(dāng)事人則通常是公民、法人或者其他組織。

（2）行政法律關(guān)系的客體。行政法律關(guān)系的客體是指行政法律關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)所指向的對(duì)象或目標(biāo)。包括物、精神財(cái)富和行為三大類。

（3）行政法律關(guān)系的內(nèi)容。行政法律關(guān)系的內(nèi)容是指行政法律關(guān)系主體所能享有的權(quán)利和所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。這是行政法律關(guān)系的核心。

（二）行政法律關(guān)系的特征

（1）行政主體是必不可少的一方當(dāng)事人，而且在一般情況下，總是行政機(jī)關(guān)。

（2）行政法律關(guān)系具有不平等性。

（3）行政法律關(guān)系具有不對(duì)等性。

（4）行政法律關(guān)系具有預(yù)先規(guī)定性與不可選擇性。

（5）行政法律關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)具有統(tǒng)一性。

（6）行政法律關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，一般通過(guò)法定行政程序或準(zhǔn)司法性行政程序予以解決，通常只在法律有規(guī)定情況下，才由法院通過(guò)司法程序解決。

四 行政法的基本原則

行政法的基本原則是指反映行政法本質(zhì)和具體制度規(guī)則內(nèi)在聯(lián)系的共同性規(guī)則。基本原則的作用主要是指導(dǎo)行政法的制定、修改和廢止，指導(dǎo)行政法的統(tǒng)一適用和解釋，彌補(bǔ)法制漏洞。

（1）行政合法性原則。行政合法性原則要求行政機(jī)關(guān)依法行政，依法辦事，行政機(jī)關(guān)作出的任何行為都不得與現(xiàn)行法律相抵觸。這是行政法的首要原則，其他原則都是在這一原則的基礎(chǔ)上延伸的。

（2）行政合理性原則。行政合理性原則是指行政行為要客觀、適度、合乎理性。要求行政機(jī)關(guān)首先要辦事公道，不徇私情。行政行為的動(dòng)因要符合立法目的并且建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，不考慮不相關(guān)因素；平等對(duì)待行政相對(duì)方，同樣情況，同樣對(duì)待，不同情況，不同對(duì)待。其次要求行政機(jī)關(guān)在有多種同樣可達(dá)成行政目的之方法可供選擇時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)選擇對(duì)公民權(quán)益侵害最小者為之，且不能超過(guò)必要的限度。也即采取的措施必要、適當(dāng)。

（3）程序正當(dāng)原則。程序正當(dāng)是當(dāng)代行政法的主要原則之一，它包括了以下幾個(gè)原則：行政公開(kāi)原則；公眾參與原則；回避原則。

（4）高效便民原則。包括兩個(gè)方面：行政效率原則，行政行為的各個(gè)環(huán)節(jié)要有時(shí)間限制，用盡可能少的時(shí)間、盡可能少的人員、盡可能低的經(jīng)費(fèi)，辦盡可能多的事；便利當(dāng)事人原則，在行政活動(dòng)中不得增加當(dāng)事人的程序負(fù)擔(dān)。

（5）誠(chéng)實(shí)守信原則。誠(chéng)實(shí)守信原則包括兩個(gè)方面：行政信息真實(shí)原則；保護(hù)公民信賴?yán)嬖瓌t。

（6）權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則。權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則分為兩個(gè)方面：行政效能原則，行政機(jī)關(guān)依法履行管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段，保證政令有效；行政責(zé)任原則，行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

第二節(jié) 行政法的主體

一 行政主體與行政組織法

（一）行政主體的含義及特征

行政主體是依法能以自己的名義，代表國(guó)家對(duì)外行使行政職權(quán)、履行行政義務(wù)、承擔(dān)行政責(zé)任、擔(dān)當(dāng)爭(zhēng)訟當(dāng)事人（包括行政復(fù)議當(dāng)事人、行政訴訟當(dāng)事人、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)）的組織體。有三層含義：第一，行政主體是一個(gè)組織。第二，行政主體是依法享有行政權(quán)的組織。第三，行政主體是能夠依法以自己名義對(duì)外行使行政權(quán)的組織。比如：稅務(wù)機(jī)關(guān)。

行政主體具有下列三個(gè)特征：（1）行政主體是享有國(guó)家行政權(quán)力，實(shí)施行政活動(dòng)的組織。這是行政主體與其他國(guó)家機(jī)關(guān)、組織的區(qū)別所在。（2）行政主體是能以自己的名義行使行政權(quán)的組織。這是行政主體與行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的組成機(jī)構(gòu)和受行政機(jī)關(guān)委托執(zhí)行某些行政管理任務(wù)的組織的區(qū)別。（3）行政主體是能夠獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)其行為所產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。這是行政主體具有獨(dú)立法律人格的具體表現(xiàn)，也是—個(gè)組織成為行政主體的必備條件。

（二）行政主體的范圍

根據(jù)現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，下列組織都具有行政主體資格：

（1）國(guó)務(wù)院。國(guó)務(wù)院即中央人民政府，是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)。在我國(guó)，國(guó)務(wù)院掌理全國(guó)行政事務(wù)，所以它實(shí)際上是權(quán)力最大的行政主體。

（2）國(guó)務(wù)院的行政機(jī)構(gòu)。根據(jù)《國(guó)務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》（1997年8月3日實(shí)施）第6條的規(guī)定，國(guó)務(wù)院行政機(jī)構(gòu)根據(jù)職能分為國(guó)務(wù)院辦公廳、國(guó)務(wù)院組成部門、國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)、國(guó)務(wù)院辦事機(jī)構(gòu)、國(guó)務(wù)院組成部門管理的國(guó)家行政機(jī)構(gòu)和國(guó)務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。

（3）地方各級(jí)人民政府。地方各級(jí)人民政府是地方各級(jí)人民代表大會(huì)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，同時(shí)又在國(guó)務(wù)院的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，管理本轄區(qū)內(nèi)的各項(xiàng)行政事務(wù)。我國(guó)地方各級(jí)人民政府，根據(jù)其性質(zhì)、地位和作用可以劃分為：一般地方人民政府、民族區(qū)域自治地方人民政府和特別行政區(qū)地方人民政府三類。

（4）地方各級(jí)人民政府的派出機(jī)關(guān)。派出機(jī)關(guān)是地方各級(jí)人民政府在必要時(shí)，經(jīng)有權(quán)的上級(jí)政府批準(zhǔn)設(shè)立的行政機(jī)關(guān)。派出機(jī)關(guān)在我國(guó)實(shí)際行政生活中發(fā)揮著一級(jí)政府的作用，它們自然具有行政主體的地位。

（5）地方各級(jí)人民政府的職能部門。憲法和有關(guān)法律規(guī)定，地方各級(jí)人民政府可以根據(jù)工作需要，在報(bào)上一級(jí)人民政府批準(zhǔn)的情況下，設(shè)立若干工作部門。這些工作部門在省級(jí)通常稱廳、局、委員會(huì)，在市、縣通常稱局。

（6）地方政府職能部門的派出機(jī)構(gòu)。派出機(jī)構(gòu)是指享有獨(dú)立對(duì)外進(jìn)行行政管理職權(quán)的各級(jí)地方政府職能部門，根據(jù)工作需要在一定行政區(qū)域設(shè)置的管理某項(xiàng)行政事務(wù)的機(jī)構(gòu)。

（7）法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的非行政機(jī)關(guān)組織。按照組織的性質(zhì)，法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的非行政機(jī)關(guān)組織大致有以下幾種：①法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的企業(yè)。②法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的事業(yè)單位。如《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》（1981年1月1日起實(shí)施）第8條第1款規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予；碩士學(xué)位、博士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予。”這就賦予了高校學(xué)位授予權(quán)。③法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)組織。社會(huì)團(tuán)體是指社會(huì)成員本著自愿原則，依團(tuán)體章程而依法組成的集合體。如工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)、殘疾人基金會(huì)、紅十字會(huì)、法學(xué)會(huì)、佛教協(xié)會(huì)等。社會(huì)團(tuán)體有時(shí)也接受來(lái)自法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)進(jìn)行行政活動(dòng)。

（三）行政主體的資格

1.行政主體資格的含義

行政主體資格是指符合法定條件的組織，經(jīng)過(guò)法定途徑和程序獲得的行政主體法律地位。

2.行政主體資格的構(gòu)成要件

（1）行政主體必須是享有行政權(quán)的組織；

（2）行政主體必須是能夠以自己的名義實(shí)施行政活動(dòng)的組織；

（3）行政主體必須是能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的組織。

3.行政主體資格的變更和喪失

（1）行政主體資格的變更。已取得行政主體資格的組織，若由于某種原因使得行政主體出現(xiàn)分解或合并，即發(fā)生行政主體資格的變更。發(fā)生變更后，涉及一系列法律問(wèn)題需要處理，如職權(quán)、職責(zé)的繼受，既往行為和事務(wù)的認(rèn)可與繼續(xù)進(jìn)行以及給予救濟(jì)等。

（2）行政主體資格的喪失。已取得行政主體資格的組織，若由于某種原因而解散或撤銷，以及授權(quán)到期或被取消授權(quán)，就會(huì)喪失行政主體資格。喪失資格后，會(huì)發(fā)生一系列需要處理的法律問(wèn)題。

（四）行政主體的職權(quán)與職責(zé)

1.行政職權(quán)

行政職權(quán)是國(guó)家行政權(quán)的轉(zhuǎn)化形式，是行政主體實(shí)施國(guó)家行政管理活動(dòng)的資格及其權(quán)能。

行政職權(quán)分為固有職權(quán)和授予職權(quán)。

2.行政職責(zé)

行政職責(zé)是行政主體在行使職權(quán)過(guò)程中必須承擔(dān)的法定義務(wù)。任何行政主體在享有或行使行政職權(quán)的同時(shí)，必須履行職責(zé)。行政職責(zé)隨行政職權(quán)的產(chǎn)生、變更或消滅而發(fā)生相應(yīng)變化。行政職責(zé)是義務(wù)，不能拋棄或違反，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政職責(zé)的核心是“依法行政”。

（五）行政組織法的基本內(nèi)容

行政組織法的基本內(nèi)容，也即行政機(jī)關(guān)組織法的基本事項(xiàng)，決定于各行政組織管理的對(duì)象和管理的方法，具體主要包括以下四項(xiàng)主要內(nèi)容。

（1）隸屬關(guān)系：即行政組織之間的上下級(jí)關(guān)系，由此產(chǎn)生的指揮監(jiān)督關(guān)系，以及雖無(wú)隸屬關(guān)系而由法律規(guī)定的領(lǐng)導(dǎo)或指揮、指導(dǎo)關(guān)系。

（2）職權(quán)：即行政組織為履行職能而應(yīng)有的權(quán)限。

（3）內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置：行政組織為行使職權(quán)和履行職責(zé)，需要設(shè)立各種機(jī)構(gòu)分管各類事務(wù)。內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的多少，主要取決于所需管理的事務(wù)范圍與為便于管理事務(wù)而作的分類。

（4）人員編制：即組成政府組織的人數(shù)、職位（務(wù)）配置問(wèn)題，也是政府組織法必須規(guī)定的內(nèi)容之一。

（六）行政組織法的功能

行政組織法的功能是指完備的行政組織法可以發(fā)揮的作用。在很大程度上，行政組織法的功能是由基本內(nèi)容和法律固有的規(guī)范性、強(qiáng)制性等特點(diǎn)所決定的。具有以下幾方面的功能：

（1）權(quán)力配置的功能。

（2）規(guī)范管理功能。

（3）保障功能。

（4）控制功能。

（七）行政組織法在依法行政中的地位

第一，行政組織法是實(shí)現(xiàn)依法行政的法律保障之一。依法行政，從其實(shí)質(zhì)上看，就是要使行政管理進(jìn)入法治狀態(tài)。

第二，行政組織法是健全其他具體行政法律制度的基礎(chǔ)。

第三，行政組織法是改變行政管理無(wú)序化的手段之一。目前，我國(guó)的行政管理在一些方面仍然是無(wú)序化。其中，與行政組織有關(guān)的問(wèn)題主要為：一是行政組織的權(quán)限與其身份、任務(wù)不相適應(yīng)。二是行政機(jī)構(gòu)的設(shè)置無(wú)序化。三是行政組織機(jī)構(gòu)龐大，人員膨脹。上述問(wèn)題的存在很大程度上是無(wú)法可依及人治因素造成的。因而，變行政管理的無(wú)序?yàn)橛行颍訌?qiáng)行政組織立法將是重要的手段之一。

第四，行政組織法有助于行政訴訟制度的發(fā)展。

此外，行政組織法對(duì)行政訴訟制度的發(fā)展有積極的促進(jìn)作用。首先，行政組織法對(duì)行政外部管理主體形式的規(guī)定，將為行政被告的確認(rèn)提供法律依據(jù)。其次，行政組織法對(duì)行政機(jī)關(guān)設(shè)置、權(quán)限的規(guī)定，將為行政案件的審理提供標(biāo)準(zhǔn)。最后，行政組織法對(duì)行政立法權(quán)、行政立法主體的規(guī)定，將為行政訴訟中法院對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章的合法性的鑒別提供依據(jù)，也將為規(guī)章之間以及部委規(guī)章與地方性法規(guī)之間的沖突奠定解決的基礎(chǔ)。

二 公務(wù)員與公務(wù)員法

（一）公務(wù)員的概念

公務(wù)員是指依法履行公職，納入國(guó)家行政編制，由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。《公務(wù)員法》首次明確了列入公務(wù)員范圍得同時(shí)具備三個(gè)條件，即：依法履行公職，納入國(guó)家行政編制，由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利。

（二）公務(wù)員制度的指導(dǎo)思想

公務(wù)員制度堅(jiān)持以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，貫徹社會(huì)主義初級(jí)階段的基本路線，貫徹中國(guó)共產(chǎn)黨的干部路線和方針，堅(jiān)持黨管干部原則。

（三）公務(wù)員制度的基本原則

（1）公務(wù)員的管理，堅(jiān)持公開(kāi)、平等、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)的原則。

（2）公務(wù)員的管理，堅(jiān)持監(jiān)督約束與激勵(lì)保障并重的原則。

（3）公務(wù)員的任用，堅(jiān)持任人唯賢、德才兼?zhèn)涞脑瓌t，注重工作實(shí)績(jī)。

（四）公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備的條件

公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍；（2）年滿18周歲；（3）擁護(hù)中華人民共和國(guó)憲法；（4）具有良好的品行；（5）具有正常履行職責(zé)的身體條件；（6）具有符合職位要求的文化程度和工作能力；（7）法律規(guī)定的其他條件。

（五）公務(wù)員應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)

公務(wù)員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（1）模范遵守憲法和法律；（2）按照規(guī)定的權(quán)限和程序認(rèn)真履行職責(zé)，努力提高工作效率；（3）全心全意為人民服務(wù)，接受人民監(jiān)督；（4）維護(hù)國(guó)家的安全、榮譽(yù)和利益；（5）忠于職守，勤勉盡責(zé)，服從和執(zhí)行上級(jí)依法作出的決定和命令；（6）保守國(guó)家秘密和工作秘密；（7）遵守紀(jì)律，恪守職業(yè)道德，模范遵守社會(huì)公德；（8）清正廉潔，公道正派；（9）法律規(guī)定的其他義務(wù)。

（六）公務(wù)員享有的權(quán)利

公務(wù)員享有下列權(quán)利：（1）獲得履行職責(zé)應(yīng)當(dāng)具有的工作條件；（2）非因法定事由、非經(jīng)法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分；（3）獲得工資報(bào)酬，享受福利、保險(xiǎn)待遇；（4）參加培訓(xùn)；（5）對(duì)機(jī)關(guān)工作和領(lǐng)導(dǎo)人員提出批評(píng)和建議；（6）提出申訴和控告；（7）申請(qǐng)辭職；（8）法律規(guī)定的其他權(quán)利。

（七）公務(wù)員的錄用

（1）錄用擔(dān)任主任科員以下及其他相當(dāng)職務(wù)層次的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員，采取公開(kāi)考試、嚴(yán)格考察、平等競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)錄取的辦法。民族自治地方依照前款規(guī)定錄用公務(wù)員時(shí)，依照法律和有關(guān)規(guī)定對(duì)少數(shù)民族報(bào)考者予以適當(dāng)照顧。

（2）錄用公務(wù)員，必須在規(guī)定的編制限額內(nèi)，并有相應(yīng)的職位空缺。

（3）錄用公務(wù)員，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招考公告。招考公告應(yīng)當(dāng)載明招考的職位、名額、報(bào)考資格條件、報(bào)考需要提交的申請(qǐng)材料以及其他報(bào)考須知事項(xiàng)。

（4）公務(wù)員錄用考試采取筆試和面試的方式進(jìn)行，考試內(nèi)容根據(jù)公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備的基本能力和不同職位類別分別設(shè)置。

①招錄機(jī)關(guān)根據(jù)考試成績(jī)確定考察人選，并對(duì)其進(jìn)行報(bào)考資格復(fù)審、考察和體檢。

②招錄機(jī)關(guān)根據(jù)考試成績(jī)、考察情況和體檢結(jié)果，提出擬錄用人員名單，并予以公示。

（5）錄用特殊職位的公務(wù)員，經(jīng)省級(jí)以上公務(wù)員主管部門批準(zhǔn)，可以簡(jiǎn)化程序或者采用其他測(cè)評(píng)辦法。

（6）新錄用的公務(wù)員試用期為1年。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。

（7）不得錄用為公務(wù)員的情形：①曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的；②曾被開(kāi)除公職的；③有法律規(guī)定不得錄用為公務(wù)員的其他情形的。

（八）公務(wù)員的考核

（1）對(duì)公務(wù)員的考核，按照管理權(quán)限，全面考核公務(wù)員的德、能、勤、績(jī)、廉，重點(diǎn)考核工作實(shí)績(jī)。

（2）公務(wù)員的考核分為平時(shí)考核和定期考核。定期考核以平時(shí)考核為基礎(chǔ)。

①對(duì)非領(lǐng)導(dǎo)成員公務(wù)員的定期考核采取年度考核的方式；

②對(duì)領(lǐng)導(dǎo)成員的定期考核，由主管機(jī)關(guān)按照有關(guān)規(guī)定辦理。

（3）定期考核的結(jié)果分為優(yōu)秀、稱職、基本稱職和不稱職四個(gè)等次。定期考核的結(jié)果應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式通知公務(wù)員本人。連續(xù)兩年年度考核被評(píng)為“不稱職”等級(jí)的公務(wù)員將被辭退。

（九）公務(wù)員的職務(wù)升降

1.公務(wù)員的職務(wù)晉升

（1）公務(wù)員晉升職務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備擬任職務(wù)所要求的思想政治素質(zhì)、工作能力、文化程度和任職經(jīng)歷等方面的條件和資格。

（2）公務(wù)員晉升職務(wù)，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)晉升。特別優(yōu)秀的或者工作特殊需要的，可以按照規(guī)定破格或者越一級(jí)晉升職務(wù)。

（3）公務(wù)員晉升領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，按照下列程序辦理：

①民主推薦，確定考察對(duì)象；

②組織考察，研究提出任職建議方案，并根據(jù)需要在一定范圍內(nèi)進(jìn)行醞釀；

③按照管理權(quán)限討論決定；

④按照規(guī)定履行任職手續(xù)。

（4）公務(wù)員晉升領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定實(shí)行任職前公示制度和任職試用期制度。

2.公務(wù)員的職務(wù)降低

公務(wù)員在定期考核中被確定為不稱職的，按照規(guī)定程序降低一個(gè)職務(wù)層次任職。

（十）公務(wù)員的交流

公務(wù)員的交流，是指機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要或公務(wù)員個(gè)人愿望，通過(guò)調(diào)任、轉(zhuǎn)任和掛職鍛煉等形式變換公務(wù)員的工作崗位，從而產(chǎn)生變更或消滅行政職務(wù)關(guān)系的活動(dòng)和制度。它具有以下特征：（1）公務(wù)員的交流，是一種橫向的平級(jí)調(diào)動(dòng)，不涉及公務(wù)員的職務(wù)或級(jí)別的升降問(wèn)題。（2）公務(wù)員交流范圍的廣泛性。公務(wù)員可以在公務(wù)員隊(duì)伍內(nèi)部交流，也可以與國(guó)有企事業(yè)單位、人民團(tuán)體和群眾團(tuán)體中從事公務(wù)的人員交流。（3）公務(wù)員交流形式的多樣性。

根據(jù)我國(guó)公務(wù)員法的規(guī)定，交流的方式包括調(diào)任、轉(zhuǎn)任和掛職鍛煉。

（1）調(diào)任，指機(jī)關(guān)以外的工作人員調(diào)入機(jī)關(guān)擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)或者副調(diào)研員以上的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，以及公務(wù)員調(diào)出機(jī)關(guān)任職。調(diào)任是機(jī)關(guān)與其外部系統(tǒng)之間人員交流的主要形式，它反映了公務(wù)員系統(tǒng)的外部開(kāi)放程度。

（2）轉(zhuǎn)任，指公務(wù)員因工作需要或其他正當(dāng)理由在機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的平級(jí)調(diào)動(dòng)，它可以跨地區(qū)、跨部門，也可以在同一部門內(nèi)的不同職位之間進(jìn)行。轉(zhuǎn)任是公務(wù)員在機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的交流方式，是實(shí)現(xiàn)公務(wù)員合理流動(dòng)的有效途徑。

（3）掛職鍛煉，是培養(yǎng)公務(wù)員、促進(jìn)公務(wù)員成長(zhǎng)的有效途徑，也是一種比較特殊的交流形式。根據(jù)公務(wù)員法的規(guī)定，公務(wù)員的掛職鍛煉是一種內(nèi)外混合型的交流方式，既可在上下級(jí)機(jī)關(guān)之間進(jìn)行，也可以在不同地區(qū)的機(jī)關(guān)之間交流，還可以在機(jī)關(guān)與國(guó)有企事業(yè)單位之間進(jìn)行。公務(wù)員在掛職鍛煉期間，不改變與原機(jī)關(guān)的人事關(guān)系。一般來(lái)說(shuō)，選派掛職鍛煉的對(duì)象主要是缺乏基層工作經(jīng)歷的公務(wù)員以及有培養(yǎng)前途的中、青年公務(wù)員。掛職鍛煉與調(diào)任和轉(zhuǎn)任不同，它不是通過(guò)交流而形成長(zhǎng)期固定的職務(wù)關(guān)系，而只是臨時(shí)更換工作崗位，一般期限為一至二年，期滿后，仍回原機(jī)關(guān)工作。掛職鍛煉作為一種特殊的交流方式，并不引起公務(wù)員法律身份的產(chǎn)生或消滅，也不引起職務(wù)關(guān)系的變化。因?yàn)椋趻炻氬憻掃@種交流形式中，鍛煉人員并未改變他與原機(jī)關(guān)的人事關(guān)系，因此，無(wú)需辦理調(diào)動(dòng)手續(xù)，其檔案和編制仍在原機(jī)關(guān)，只是在業(yè)務(wù)工作上受接收單位的領(lǐng)導(dǎo)。

（十一）公務(wù)員的職位聘任

職位聘任是機(jī)關(guān)通過(guò)合同選拔、任用公務(wù)員的一種人事管理制度。聘任制適用范圍和方式：（1）專業(yè)性較強(qiáng)的職位。這些職位包括領(lǐng)導(dǎo)職位，也包括非領(lǐng)導(dǎo)職位。（2）輔助性職位。（3）涉及國(guó)家秘密的職位，不得實(shí)行職位聘任。涉及國(guó)家秘密的專業(yè)性較強(qiáng)的職位和輔助性職位也不實(shí)行聘任制。（4）實(shí)行聘任的職位應(yīng)經(jīng)公務(wù)員主管部門批準(zhǔn)。實(shí)行聘任制應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)省級(jí)以上公務(wù)員主管部門批準(zhǔn)。機(jī)關(guān)聘任公務(wù)員可以采取兩種方法：一種是公開(kāi)招聘的方法，另一種是直接選聘的方法。

1.聘任合同的簽訂

簽訂聘任合同的主體是機(jī)關(guān)與公務(wù)員。簽訂聘任合同的原則是平等自愿、協(xié)商一致。聘任合同應(yīng)當(dāng)是書(shū)面形式的。簽訂聘任合同的目標(biāo)是確定機(jī)關(guān)與所聘公務(wù)員雙方的權(quán)利、義務(wù)。聘任合同既可以簽訂，也可以變更或解除。變更是機(jī)關(guān)與所聘公務(wù)員權(quán)利、義務(wù)的變化，如同簽訂新的聘任合同。解除是指當(dāng)事人雙方提前終止聘任合同的履行，即終止雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。聘任合同依法訂立后，雙方當(dāng)事人必須履行聘任合同規(guī)定的義務(wù)，但在發(fā)生特殊情況導(dǎo)致履行合同不可能，或者會(huì)招致一方或雙方利益的損害時(shí)，可以依法變更或者解除聘任合同。公務(wù)員法規(guī)定聘任合同經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更或者解除。聘任合同的簽訂、變更或者解除，應(yīng)當(dāng)報(bào)同級(jí)公務(wù)員主管部門備案。

2.聘任合同期限

聘任合同采取有固定期限，聘任合同期限為1年至5年。具體合同期限確定為幾年，由公務(wù)員和機(jī)關(guān)協(xié)商確定。聘任合同的試用期就是在訂立聘任合同的時(shí)候，約定一定時(shí)間的試用期限，為1個(gè)月至6個(gè)月。

3.人事?tīng)?zhēng)議仲裁制度

聘任爭(zhēng)議是一種合同爭(zhēng)議，通過(guò)人事?tīng)?zhēng)議仲裁方式予以解決是比較妥當(dāng)?shù)摹Ｈ耸聽(tīng)?zhēng)議仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)合法、公正、及時(shí)處理的原則，依法維護(hù)爭(zhēng)議雙方的合法權(quán)益。聘任制公務(wù)員與所在機(jī)關(guān)之間因履行聘任合同發(fā)生爭(zhēng)議的，可以自爭(zhēng)議發(fā)生之日起60日內(nèi)向人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。如果超過(guò)60日，仲裁委員會(huì)可以不受理。仲裁委員會(huì)受理后，對(duì)案件作出裁決，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行。當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服的，可以自接到仲裁裁決書(shū)之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。仲裁裁決生效后，一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院執(zhí)行。

（十二）公務(wù)員的分類管理制度

1.職位分類制度

職位分類是一種以工作職位為主要依據(jù)的人事分類制度，是公務(wù)員各項(xiàng)管理制度的基礎(chǔ)和依據(jù)。

（1）職位類別劃分。目前我國(guó)的公務(wù)員職位類別劃分為綜合管理類、專業(yè)技術(shù)類和行政執(zhí)法類等類別。

（2）職位類別的增設(shè)。對(duì)于條件成熟，并且管理確實(shí)需要的職位，國(guó)務(wù)院可以規(guī)定增設(shè)除綜合管理類、專業(yè)技術(shù)類和行政執(zhí)法類以外的其他職位類別。

2.品位分類

各國(guó)的人事分類制度，除職位分類外，還有一些國(guó)家實(shí)行品位分類，也即按職務(wù)、級(jí)別進(jìn)行了分類。品位分類非常重視公務(wù)員的資格條件，并把它與公務(wù)員的官等緊密地結(jié)合起來(lái)。

（1）領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)與非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。我國(guó)《公務(wù)員法》第16條規(guī)定，公務(wù)員職務(wù)分為領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)和非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)是指機(jī)關(guān)中具有組織、管理、決策、指揮職能的職務(wù)。非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)是指不具有領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的職務(wù)。

（2）職務(wù)層次。領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)層次分為：國(guó)家級(jí)正職、國(guó)家級(jí)副職、省部級(jí)正職、省部級(jí)副職、廳局級(jí)正職、廳局級(jí)副職、縣處級(jí)正職、縣處級(jí)副職、鄉(xiāng)科級(jí)正職、鄉(xiāng)科級(jí)副職。非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)層次在廳局級(jí)以下設(shè)置，在省部級(jí)以上不設(shè)置非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。

（3）公務(wù)員的職務(wù)序列。所謂職務(wù)序列，包括職務(wù)的層次和職務(wù)的級(jí)別。綜合管理類的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)可以分為兩類：一類是實(shí)行選任制的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，另一類是實(shí)行委任制的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。

（十三）公務(wù)員的任用方式

公務(wù)員的任用，是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)和政黨等機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)，依照法定程序任用公務(wù)員擔(dān)任某一行政職務(wù)。公務(wù)員身份的取得是使某人具有公務(wù)員的身份。

公務(wù)員職務(wù)實(shí)行選任制和委任制，領(lǐng)導(dǎo)成員職務(wù)按照國(guó)家規(guī)定實(shí)行任期制。所謂選任制，是指按照法定的民主程序自下而上選舉產(chǎn)生公務(wù)員的制度，一般適用于國(guó)家機(jī)關(guān)和政黨等機(jī)關(guān)的主要領(lǐng)導(dǎo)人員。所謂委任制，是指按照法定的公務(wù)員管理權(quán)限自上而下任命公務(wù)員的制度，一般適用于國(guó)家機(jī)關(guān)和政黨等機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他公務(wù)員。

（十四）公務(wù)員的回避

1.公務(wù)員任職回避

任職回避，又稱職務(wù)回避，是指對(duì)有法定親情關(guān)系的公務(wù)員，在擔(dān)任某些關(guān)系比較密切的職務(wù)方面作出的限制。

（1）任職回避中的親屬關(guān)系：夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系以及近姻親關(guān)系。

（2）任職回避中應(yīng)回避職務(wù)的范圍：在同一機(jī)關(guān)擔(dān)任雙方直接隸屬于同一領(lǐng)導(dǎo)人員的職務(wù)；在同一機(jī)關(guān)有直接上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的職務(wù)。2011年12月頒布的《公務(wù)員回避規(guī)定（試行）》將“同一領(lǐng)導(dǎo)人員”解釋為“包括同一級(jí)領(lǐng)導(dǎo)班子成員”。

（3）任職回避的變通規(guī)定。現(xiàn)實(shí)中地域或者工作性質(zhì)特殊到可以變通執(zhí)行任職回避制度的情況較少，考慮到法律規(guī)定的嚴(yán)肅性，省級(jí)以上公務(wù)員主管部門才可以對(duì)任職回避作變通規(guī)定。

2.公務(wù)員的地域回避

地域回避，是指擔(dān)任一定領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的公務(wù)員不得在自己的原籍及其他不宜任職的地區(qū)，擔(dān)任一定級(jí)別的公職。公務(wù)員擔(dān)任鄉(xiāng)級(jí)機(jī)關(guān)、縣級(jí)機(jī)關(guān)及其有關(guān)部門主要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行地域回避，法律另有規(guī)定的除外。

3.公務(wù)員的公務(wù)回避

公務(wù)回避，是指公務(wù)員在行使職權(quán)過(guò)程中，因其與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序的公正性，依法終止職務(wù)行為而由其他公務(wù)員來(lái)行使相應(yīng)的職權(quán)。利害關(guān)系，是指公務(wù)處理的結(jié)果將會(huì)涉及增加或減損處理公務(wù)的公務(wù)員的金錢、名譽(yù)、親情、友情等。

（1）涉及本人利害關(guān)系。

（2）涉及法定親屬關(guān)系人員的利害關(guān)系。

（3）其他可能影響公正執(zhí)行公務(wù)。

4.公務(wù)員回避方式

根據(jù)公務(wù)員回避制度的啟動(dòng)主體不同，公務(wù)員回避的方式有三類：自行回避、申請(qǐng)回避及決定回避。

（1）自行回避。自行回避，是指公務(wù)員認(rèn)為自己與處理的公務(wù)具備法律規(guī)定的回避情形時(shí)，向有關(guān)負(fù)責(zé)人主動(dòng)請(qǐng)求回避處理，有關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)公務(wù)員的申請(qǐng)依法進(jìn)行審查，并作出是否準(zhǔn)許的決定。

（2）申請(qǐng)回避。申請(qǐng)回避，是指公務(wù)的利害關(guān)系人認(rèn)為處理案件的公務(wù)員具備法律規(guī)定的回避情形時(shí)，在公務(wù)執(zhí)行結(jié)束前，依法向有權(quán)機(jī)關(guān)請(qǐng)求停止該公務(wù)員繼續(xù)處理該公務(wù)，有權(quán)機(jī)關(guān)依法對(duì)此申請(qǐng)進(jìn)行審查后作出是否準(zhǔn)許申請(qǐng)的決定。

（3）決定回避。有權(quán)機(jī)關(guān)可以在沒(méi)有公務(wù)員提出自行回避或利害關(guān)系人提出回避申請(qǐng)的情況下，根據(jù)已經(jīng)掌握的情況，認(rèn)為公務(wù)員存在回避情形的，可以徑行作出回避決定。

（十五）公務(wù)員的辭退

公務(wù)員有下列情形之一的，予以辭退：（1）在年度考核中，連續(xù)兩年被確定為不稱職的；（2）不勝任現(xiàn)職工作，又不接受其他安排的；（3）因所在機(jī)關(guān)調(diào)整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調(diào)整工作，本人拒絕合理安排的；（4）不履行公務(wù)員義務(wù)，不遵守公務(wù)員紀(jì)律，經(jīng)教育仍無(wú)轉(zhuǎn)變，不適合繼續(xù)在機(jī)關(guān)工作，又不宜給予開(kāi)除處分的；（5）曠工或者因公外出、請(qǐng)假期滿無(wú)正當(dāng)理由逾期不歸連續(xù)超過(guò)15天，或者一年內(nèi)累計(jì)超過(guò)30天的。

所謂曠工，是指公務(wù)員無(wú)正當(dāng)理由，不經(jīng)請(qǐng)假，離開(kāi)工作崗位，不從事本職工作；所謂無(wú)正當(dāng)理由，是指沒(méi)有疾病、自然災(zāi)害、社會(huì)事故等不可抗力事由；所謂逾期，是指超過(guò)事假、年休假、探親假、出差假等國(guó)家法定的休假期限。本法規(guī)定的期限是連續(xù)超過(guò)15天，或者一年內(nèi)累計(jì)超過(guò)30天。

辭退公務(wù)員需要非常慎重，根據(jù)我國(guó)《公務(wù)員法》第84條規(guī)定了機(jī)關(guān)不得辭退公務(wù)員的四種情形：（1）因公致殘，被確認(rèn)喪失或者部分喪失工作能力的；（2）患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（3）女性公務(wù)員在孕期、產(chǎn)假、哺乳期內(nèi)的；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他不得辭退的情形。

（十六）公務(wù)員法的立法宗旨

公務(wù)員法的立法宗旨：規(guī)范公務(wù)員管理，提高機(jī)關(guān)人事管理的科學(xué)化、民主化、制度化的水平；加強(qiáng)對(duì)公務(wù)員的依法監(jiān)督，保障公務(wù)員的合法權(quán)益；為建設(shè)高素質(zhì)的公務(wù)員隊(duì)伍提供制度保證；同時(shí)，保證機(jī)關(guān)有效運(yùn)轉(zhuǎn)，提高工作效能。

公務(wù)員法在基本內(nèi)容上，健全了干部人事管理的四個(gè)機(jī)制：一是新陳代謝機(jī)制；二是競(jìng)爭(zhēng)擇優(yōu)機(jī)制；三是權(quán)益保障機(jī)制；四是監(jiān)督約束機(jī)制。

三 行政相對(duì)人

（一）行政相對(duì)人的概念

行政相對(duì)人，是指行政管理法律關(guān)系中與行政主體相對(duì)應(yīng)的另一方當(dāng)事人，即行政主體的行政行為影響其權(quán)益的個(gè)人或組織。我國(guó)公民、法人或其他組織以及我國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織，都可以作為行政法律關(guān)系的行政相對(duì)人主體參加行政法律關(guān)系，享有一定的權(quán)利，并承擔(dān)一定的義務(wù)。

（二）行政相對(duì)人的特征

行政相對(duì)人作為與行政主體相對(duì)應(yīng)的一方主體，其基本特征主要有：（1）相對(duì)于在行政活動(dòng)中具有并行使國(guó)家行政權(quán)力的行政主體而言，行政相對(duì)人是不具有也不能行使國(guó)家行政權(quán)力的公民、法人或其他組織一方。（2）行政相對(duì)人是與行政主體具有行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的公民、法人或其他組織，而不是一般意義的公民、法人和其他組織。（3）行政相對(duì)人形成與行政主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有多種形式。

（三）行政相對(duì)人的基本類型

從不同的角度，可以對(duì)行政相對(duì)人做不同的分類，主要可分為：個(gè)體的相對(duì)人與組織的相對(duì)人；權(quán)利相對(duì)人與義務(wù)相對(duì)人；特定相對(duì)人與不特定相對(duì)人；行政行為明指的相對(duì)人和受行政行為結(jié)果影響的相對(duì)人；外部相對(duì)人和內(nèi)部相對(duì)人；積極的行政相對(duì)人與消極的行政相對(duì)人。

（四）權(quán)利與義務(wù)

行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)是指由行政法所規(guī)定或確認(rèn)的、在行政法律關(guān)系中由行政相對(duì)人享有和履行，并與行政主體的權(quán)利義務(wù)相對(duì)應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。

第一，行政相對(duì)人的權(quán)利是行政相對(duì)人所具有的專對(duì)行政主體主張的權(quán)利，行政主體對(duì)行政相對(duì)人的這種權(quán)利則具有相對(duì)應(yīng)的義務(wù)。根據(jù)法律規(guī)定和權(quán)利的不同屬性，行政相對(duì)人的權(quán)利可以概括為參政權(quán)利；受益權(quán)利；自由權(quán)利；受平等對(duì)待的權(quán)利；程序權(quán)利等五大類。每類權(quán)利還可作一些具體的劃分，并可派生出其他權(quán)利。

行政主體對(duì)行政相對(duì)人上述權(quán)利所具有的主要義務(wù)是：（1）保障行政相對(duì)人各種合法權(quán)益狀態(tài)及其正常行使的義務(wù)，即有不得非法妨礙、阻撓、剝奪行政相對(duì)人各種合法權(quán)益的義務(wù)。（2）保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益不受侵害的義務(wù)。（3）對(duì)行政相對(duì)人的指導(dǎo)義務(wù)。（4）行政主體對(duì)行政相對(duì)人的補(bǔ)救和賠償義務(wù)。（5）增進(jìn)行政相對(duì)人利益的義務(wù)。

第二，行政相對(duì)人的義務(wù)是行政相對(duì)人所具有的專對(duì)代表國(guó)家的行政主體所履行的義務(wù)，行政主體對(duì)行政相對(duì)人的這種義務(wù)則具有相對(duì)應(yīng)的權(quán)力。

在行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人對(duì)行政主體的義務(wù)主要有：（1）維護(hù)行政主體各種行政權(quán)力正常行使的義務(wù)，即有不得妨礙、阻撓各種行政權(quán)力依法正常行使的義務(wù)。（2）配合行政主體正常行使有關(guān)權(quán)力的義務(wù)，如對(duì)行政主體行使調(diào)查取證權(quán)具有配合的義務(wù)。（3）服從行政主體具有法律效力的決定的義務(wù)。（4）遵守法定程序的義務(wù)。

第三節(jié) 行政行為

一 行政行為的概念、法律特征與分類

（一）行政行為的概念

行政行為是指行政主體運(yùn)用行政權(quán)力在實(shí)施行政管理活動(dòng)中所作出的產(chǎn)生法律效力的行為。行政行為必須同時(shí)具備三個(gè)要件：

（1）主體要件。行政行為必須是行政主體的行為。

（2）權(quán)力要件。行政行為必須是行政主體行使行政權(quán)力的行為。

（3）法律要件。行政行為必然影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，是產(chǎn)生一定法律后果的行為。

（二）行政行為的法律特征

（1）單方性。行政機(jī)關(guān)依照自己的單方意志作出決定，無(wú)須與行政相對(duì)人協(xié)商，不必征得行政相對(duì)人的同意。

（2）強(qiáng)制性。由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施。

（3）效力先定性。行政行為一經(jīng)作出，任何個(gè)人或團(tuán)體都必須遵守和服從。

（三）行政行為的分類

行政行為可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。對(duì)行政行為的分類主要有：

一是以行政行為的適用與效力作用的對(duì)象范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政行為分為內(nèi)部行政行為與外部行政行為。

二是以行政行為的對(duì)象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。

三是以行政行為受法律規(guī)范拘束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政行為分為羈束行政行為與自由裁量行政行為。

四是以行政主體是否可以主動(dòng)作出行政行為為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政行為分為依職權(quán)的行政行為與依申請(qǐng)的行政行為。

五是以行政行為成立時(shí)參與意思表示的當(dāng)事人數(shù)目為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政行為分為單方行政行為與雙方行政行為。

六是以行政行為是否應(yīng)當(dāng)具備一定的法定形式為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政行為分為要式行政行為與非要式行政行為。

七是以行政行為是否以作為方式表現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政行為分為作為行政行為與不作為行政行為。

八是以行政權(quán)作用的表現(xiàn)方式和實(shí)施行政行為所形成的法律關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政行為分為行政立法行為、行政執(zhí)法行為與行政司法行為。

九是行政終局裁決行為與國(guó)家行為。這是兩種特殊的行政行為。

二 行政行為的內(nèi)容與效力

（一）行政行為的內(nèi)容

行政行為不同，其內(nèi)容亦有所不同，產(chǎn)生的法律效果也不一樣。行政行為的內(nèi)容主要包括：

（1）賦予權(quán)益或課以義務(wù)。權(quán)益包括行政法上的權(quán)益，也可能是民法上的權(quán)益；義務(wù)包括單純行為上的義務(wù)，也包括財(cái)產(chǎn)義務(wù)，還包括人身義務(wù)。

（2）剝奪權(quán)益或免除義務(wù)。

（3）變更法律地位。

（4）確認(rèn)法律事實(shí)與法律地位。

（二）行政行為的效力

（1）確定力。即有效成立的行政行為，具有不可變更力。

（2）約束力。即行政行為成立后，其內(nèi)容對(duì)有關(guān)人員或組織產(chǎn)生法律上的約束力，有關(guān)人員或組織必須遵守、服從。

（3）公定力。即行政主體作出的行政行為，不論合法還是違法，都推定為合法有效，相關(guān)的當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)先加以遵守、服從。

（4）執(zhí)行力。即行政行為生效后，行政主體依法有權(quán)采取一定手段，使行政行為的內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)的效力。

三 行政行為的成立要件與合法要件

（一）行政行為的成立要件

（1）主體要件。行政行為的主體必須是擁有行政職權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)，或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織，或者行政機(jī)關(guān)委托的組織或個(gè)人。

（2）主觀方面要件。行政行為主體有憑借國(guó)家行政權(quán)產(chǎn)生、變更或消滅某種行政法律關(guān)系的意圖，并有追求這一效果的意思表示。

（3）客觀方面要件。行政行為主體在客觀上有行使行政職權(quán)或履行職責(zé)的行為。

（4）功能要件。即行政行為主體實(shí)施的行為直接或間接導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。

（二）行政行為的合法要件

（1）主體合法。主體合法是指實(shí)施行政行為的組織須具有行政主體資格，能以自己的名義獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。

（2）權(quán)限合法。權(quán)限合法是指行政主體必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政行為。

（3）內(nèi)容合法、適當(dāng)。內(nèi)容合法是指行政行為所涉及的權(quán)利、義務(wù)以及對(duì)這些權(quán)利、義務(wù)的影響或處理，均應(yīng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定和社會(huì)公共利益。內(nèi)容適當(dāng)是指行政行為的內(nèi)容明確、適當(dāng)，而且應(yīng)當(dāng)公正、合理。

（4）程序合法。即行政行為主體實(shí)施行為，必須按照法定的程序進(jìn)行，不得違反法定程序，任意作出某種行為。

四 行政行為的無(wú)效、撤銷、變更與廢止

（一）行政行為的無(wú)效

有下列情形之一的，行政相對(duì)方可以申請(qǐng)有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)宣布或有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)依職權(quán)宣布行為無(wú)效：

（1）行政行為具有特別重大的違法情形或具有明顯的違法情形；

（2）行政主體不明確或明顯超越相應(yīng)行政主體職權(quán)的行政行為；

（3）行政主體受脅迫做出的行政行為；

（4）行政行為的實(shí)施將導(dǎo)致犯罪；

（5）行政行為嚴(yán)重違反法定程序。

（二）行政行為的撤銷

1.行政行為撤銷的條件

（1）行政行為合法要件（包括事實(shí)證據(jù)、法律適用和法定程序等）有瑕疵。

（2）行政行為不適當(dāng)。所謂“不適當(dāng)”，是指不合理、不公平、不符合政策、不合時(shí)宜、不符合有關(guān)善良風(fēng)俗等。

2.行政行為撤銷的法律后果

（1）行政行為自被撤銷之日起失去法律效力，撤銷的效力可追溯到行政行為作出之日。

（2）行政行為的撤銷是因行政主體過(guò)錯(cuò)而引起的，并且因?yàn)樯鐣?huì)公益的需要又必須使撤銷效力追溯到行為作出之日，那么，由此造成相對(duì)方的一切實(shí)際損失應(yīng)由行政主體予以賠償。

（3）行政行為的撤銷是因相對(duì)方的過(guò)錯(cuò)或行政主體與相對(duì)方的共同過(guò)錯(cuò)所引起的，撤銷的效力通常應(yīng)追溯到行為作出之日，過(guò)錯(cuò)方各依自己的過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任（賠償責(zé)任）。

（三）行政行為的變更

確定力是行政行為的基本效力，但這種效力具有相對(duì)性，即行政行為作出之后，并非絕對(duì)不可變更。由于客觀情況的變化，從根本上改變了原行政行為作出的基礎(chǔ)，此時(shí)繼續(xù)原行政行為不僅是不合時(shí)宜的，甚至?xí)?duì)新發(fā)展的公共利益造成損害，所以廢止原行政行為就具有了合理性。此外，由于新的公共利益的出現(xiàn)，需要對(duì)原行政行為的內(nèi)容進(jìn)行積極的變更時(shí)，行政機(jī)關(guān)便可以行使裁量權(quán)，自主決策行政行為變更的方式和內(nèi)容。

（四）行政行為的廢止

1.行政行為廢止的法定情形

只有在下列情形下，才可依法定程序予以廢止：

（1）行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策等經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法修改、廢止或撤銷，依此作出的相應(yīng)行政行為如繼續(xù)實(shí)施，則與新的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策相抵觸，或因失去其作出依據(jù)而自動(dòng)廢止。

（2）行政行為所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，原行政行為的繼續(xù)存在將有損公共利益，同時(shí)可能會(huì)給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失。

（3）行政行為已完成原定的目標(biāo)、任務(wù)，實(shí)現(xiàn)了國(guó)家的行政管理目的，從而沒(méi)有繼續(xù)存在的必要。

2.行政行為廢止的法律后果

行政行為廢止后，其效力從行為廢止之日起失效。行政主體在行為被廢止之前通過(guò)相應(yīng)行為已給予相對(duì)方的權(quán)益不再收回，也不再給予；相對(duì)方依原行政行為已履行的義務(wù)不能要求給予補(bǔ)償，但可不再履行義務(wù)。因行政行為的廢止給相對(duì)方利益造成損失的，行政主體應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。

五 幾類主要的具體行政行為

（一）行政征收

1.行政征收的概念與特征

行政征收，是指行政主體憑借國(guó)家行政權(quán)，根據(jù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的需要，依法向行政相對(duì)人強(qiáng)制地、無(wú)償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨椤Ｆ涮卣鳛椋簭?qiáng)制性、無(wú)償性、法定性。

2.行政征收的內(nèi)容與分類

行政征收的內(nèi)容主要有：稅收征收；建設(shè)資金征收；資源費(fèi)征收；排污費(fèi)征收；管理費(fèi)征收；滯納金征收。

以行政征收發(fā)生的根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為三大類：（1）因使用權(quán)而引起的征收。資源費(fèi)、建設(shè)資金征收可以歸入此類。（2）因行政法上的義務(wù)而引起的征收。稅收、管理費(fèi)的征收均可歸入此類。（3）因違反行政法的規(guī)定而引起的征收。排污費(fèi)、滯納金的征收可歸入此類。

3.行政征收與相關(guān)概念的區(qū)別

（1）行政征收與行政征用的區(qū)別。行政征用是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強(qiáng)制征用行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)的一種具體行政行為。它與行政征收的區(qū)別為：

①行政征用的范圍包括相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)和提供的勞務(wù)；而行政征收只限于相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)。

②行政征用是對(duì)財(cái)產(chǎn)暫時(shí)性的使用，它是使相對(duì)人對(duì)財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移；而行政征收是對(duì)財(cái)產(chǎn)的永久占有，是將相對(duì)人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給國(guó)家。

③行政征用具有補(bǔ)償性，對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)是有償使用，即給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；而行政征收是無(wú)償?shù)摹?/p>

（2）行政征收與行政沒(méi)收的區(qū)別。行政沒(méi)收是指在相對(duì)方違反行政法有關(guān)規(guī)定的前提下，行政主體依法以強(qiáng)制方式取得相對(duì)方財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種一次性行政處罰行為。它與行政征收的區(qū)別為：

①行政征收是以相對(duì)人負(fù)有行政法上的繳納義務(wù)為前提條件；而行政沒(méi)收只能以相對(duì)方違反行政法的有關(guān)規(guī)定為前提條件。

②兩者法律性質(zhì)不同。行政征收屬于一種獨(dú)立的行政行為；而行政沒(méi)收則屬于行政處罰行為的一種。

③兩者在行為的連續(xù)性上不同。行政征收只要據(jù)以征收的事實(shí)依據(jù)存在，征收行為可以一直延續(xù)下去，往往具有連續(xù)性；而對(duì)行政沒(méi)收來(lái)說(shuō)，對(duì)某一違法行為只能給予一次性沒(méi)收處罰。

（3）行政征收與行政征購(gòu)的區(qū)別。行政征購(gòu)是指行政主體以合同方式取得相對(duì)方財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并對(duì)之支付一定價(jià)金的一種行為。它與行政征收的區(qū)別在于：

①行為的性質(zhì)不同。行政征收是單方行政行為；而行政征購(gòu)屬于雙方行政行為，即行政合同行為。

②權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同。在行政征收中，行政主體與相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)顯然不對(duì)等，一方享有征收權(quán)，另一方負(fù)有繳納義務(wù)；在行政征購(gòu)中，當(dāng)征購(gòu)合同成立后，雙方的權(quán)利義務(wù)基本對(duì)等，行政主體取得相對(duì)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的同時(shí)必須依約定承擔(dān)相應(yīng)的給付義務(wù)。

（二）行政許可

行政許可是行政主體應(yīng)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為。

行政許可具有以下特征：

（1）行政許可是一種依申請(qǐng)的具體行政行為。

（2）行政許可是一種采用頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式的要式行政行為。

（3）行政許可是行政主體賦予相對(duì)方某種法律資格或法律權(quán)利的行為。

（三）行政確認(rèn)

1.行政確認(rèn)的概念與特征

行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。

行政確認(rèn)具有如下特征：（1）它是要式行政行為。（2）它是羈束行政行為。（3）它的外部表現(xiàn)形式往往以技術(shù)鑒定書(shū)等形式出現(xiàn)。

2.行政確認(rèn)與行政許可的關(guān)系

行政確認(rèn)與行政許可既有聯(lián)系又有區(qū)別。

兩者的聯(lián)系主要表現(xiàn)在：（1）兩者常常是同一行政行為的兩個(gè)步驟，一般確認(rèn)在前，許可在后。（2）兩者有時(shí)是一個(gè)行為的兩個(gè)方面。

兩者的主要區(qū)別在于：（1）對(duì)象不同。許可一般是使相對(duì)方獲得某種行為的權(quán)利；而確認(rèn)則是確認(rèn)相對(duì)方的法律地位、權(quán)利義務(wù)和法律事實(shí)等。（2）法律效果不同。許可是允許被許可人今后可以進(jìn)行某種對(duì)一般人禁止的行為，其法律效果沒(méi)有前溯性；而確認(rèn)是對(duì)既有的身份、能力、權(quán)利、事實(shí)的確定和認(rèn)可，其法律效果具有前溯性。

（四）行政給付

1.行政給付的概念

行政給付是指行政主體對(duì)公民在年老、疾病或喪失勞動(dòng)能力等情況或其他特殊情況下，依照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，給予其一定物質(zhì)權(quán)益或與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益的具體行政行為。

2.行政給付的內(nèi)容與形式

行政給付的內(nèi)容，一般只具有物質(zhì)上的權(quán)益和與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益，不同于行政獎(jiǎng)勵(lì)，不具有精神上和職務(wù)上的權(quán)益。

行政給付的形式：安置；補(bǔ)助；撫恤；優(yōu)待；救災(zāi)扶貧。

（五）行政強(qiáng)制

2011年6月30日十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》，于2012年1月1日起施行，為規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益提供了重要法律依據(jù)。

行政強(qiáng)制與行政許可、行政處罰一起，共同構(gòu)成了行政權(quán)的主要內(nèi)容。行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。

1.行政強(qiáng)制措施

行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。

行政強(qiáng)制措施的種類主要包括：限制公民人身自由；查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；扣押財(cái)物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強(qiáng)制措施。

根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定；尚未制定法律，且屬于國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制公民人身自由，凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的行政強(qiáng)制措施；尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場(chǎng)所、設(shè)施、財(cái)物和扣押財(cái)物的行政強(qiáng)制措施；法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。

2.行政強(qiáng)制執(zhí)行

行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。

行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式主要有：加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；排除妨礙、恢復(fù)原狀；代履行；其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。

行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（六）行政處罰

1.行政處罰的概念與特征

行政處罰是指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依法定職權(quán)和程序?qū)`反行政規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對(duì)方給予行政制裁的具體行政行為。

行政處罰的特征主要有：（1）其主體是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的其他行政主體。（2）其對(duì)象是實(shí)施了違反行政法律規(guī)范行為的公民、法人或其他組織。（3）其性質(zhì)是一種以懲罰違法行為為目的的具有制裁性的具體行政行為。

2.行政處罰的原則

（1）處罰法定原則。

（2）處罰與教育相結(jié)合的原則。

（3）公正、公開(kāi)原則。

（4）處罰救濟(jì)原則。

（5）一事不再罰原則。

（6）過(guò)罰相當(dāng)原則。

3.行政處罰的種類與形式

（1）人身自由罰：主要形式是行政拘留。

（2）行為罰：主要形式有責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，吊銷許可證、執(zhí)照等。

（3）財(cái)產(chǎn)罰：主要形式有罰款、沒(méi)收財(cái)物（沒(méi)收非法財(cái)物和違法所得）。

（4）聲譽(yù)罰：主要形式有警告、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、通報(bào)批評(píng)等。

4.行政處罰與相關(guān)概念的區(qū)別

（1）行政處罰與行政處分的區(qū)別。行政處分是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)其系統(tǒng)內(nèi)部違法、失職的公務(wù)員實(shí)施的一種懲戒措施。行政處分與行政處罰的區(qū)別是：

①作出決定的主體范圍有所不同。行政處罰由享有處罰權(quán)的行政主體作出決定；行政處分由受處分的公務(wù)員所在機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)或行政監(jiān)察機(jī)關(guān)作出。

②制裁的對(duì)象不同。受行政處罰的是違反行政法規(guī)范的公民、法人或其他組織；而受行政處分的是行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的公務(wù)員。

③采取的形式不同。行政處罰的形式主要是警告、罰款、行政拘留、吊銷許可證或執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等；行政處分的形式主要有警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職和開(kāi)除六種形式。

④行為的性質(zhì)不同。行政處罰屬于外部行政行為，以行政管轄關(guān)系為基礎(chǔ)；而行政處分屬于內(nèi)部行政行為，以行政隸屬關(guān)系為前提。

⑤兩者所依據(jù)的法律、法規(guī)不同。

⑥兩者的救濟(jì)途徑不同。對(duì)行政處罰不服可以通過(guò)行政復(fù)議或提起行政訴訟獲得救濟(jì)；而對(duì)行政處分不服，只能向有關(guān)機(jī)關(guān)或部門申訴。

（2）行政處罰與行政強(qiáng)制執(zhí)行的區(qū)別。行政強(qiáng)制執(zhí)行是指國(guó)家行政主體為了保證行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行，對(duì)不履行行政處理決定或行政法上的義務(wù)的相對(duì)人依法采取各種手段，以迫使其履行義務(wù)或執(zhí)行行政處理決定的行為。

行政處罰與行政強(qiáng)制執(zhí)行的區(qū)別主要有：

①性質(zhì)不同。行政處罰是對(duì)違法行為的事后制裁；而行政強(qiáng)制執(zhí)行不是制裁，本質(zhì)上屬執(zhí)行行為。

②目的不同。行政處罰的目的是為了懲戒與預(yù)防行政違法行為；而行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的是為促使被強(qiáng)制人履行法定義務(wù)。

③實(shí)施的機(jī)關(guān)不盡相同。行政處罰只能由行政機(jī)關(guān)或法定組織實(shí)施；行政強(qiáng)制執(zhí)行除由行政機(jī)關(guān)實(shí)施外，主要由人民法院依行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)而實(shí)施。

5.行政處罰的適用

行政處罰適用是對(duì)行政法律規(guī)范規(guī)定的行政處罰的具體適用，也就是行政主體在認(rèn)定相對(duì)方行為違法的基礎(chǔ)上，依法決定對(duì)相對(duì)方是否給予行政處罰和如何課以處罰的活動(dòng)。

行政處罰適用的條件：

（1）前提條件。公民、法人或其他組織的行政違法行為客觀存在。

（2）主體條件。即行政處罰必須由享有法定的行政處罰權(quán)的合格主體實(shí)施。

（3）對(duì)象條件。即適用處罰的對(duì)象須是違反行政管理秩序的行政違法者，且具有一定的責(zé)任能力。

（4）時(shí)效條件。超過(guò)法定的追究違法者責(zé)任的有效期限，不得對(duì)違法者適用行政處罰。《行政處罰法》規(guī)定，違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，法律另有規(guī)定的除外。

6.行政處罰的程序

（1）簡(jiǎn)易程序，又稱當(dāng)場(chǎng)處罰程序，應(yīng)遵循下列程序：①表明身份。②說(shuō)明處罰理由。③給予當(dāng)事人陳述和申辯的機(jī)會(huì)，不得因當(dāng)事人的申辯而加重處罰。④制作當(dāng)場(chǎng)處罰決定書(shū)。⑤備案。⑥執(zhí)行。

（2）一般程序，又稱普通程序，包括以下幾個(gè)步驟：①立案。②調(diào)查取證。③聽(tīng)取申辯和聽(tīng)證。④作出處罰決定。

7.行政處罰的執(zhí)行

執(zhí)行程序是行政處罰程序中極為重要的組成部分，行政處罰法對(duì)此作了如下規(guī)定：

（1）建立裁執(zhí)分離制度，即作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)分離。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到行政處罰決定書(shū)之日起15日內(nèi)，到指定的銀行繳納罰款，由銀行將罰款直接上繳國(guó)庫(kù)，財(cái)政部門也不得以任何形式向作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)返還罰款以及其他沒(méi)收的違法所得和非法財(cái)物的拍賣款項(xiàng)。

（2）在某些特殊情況下保留當(dāng)場(chǎng)處罰制度，以利于提高行政效率。包括：①如果是依法給予20元以下罰款的或者不當(dāng)場(chǎng)收繳事后難以執(zhí)行的，按照簡(jiǎn)易程序作出處罰決定。②在邊遠(yuǎn)、水上、交通不便地區(qū)，當(dāng)事人向指定的銀行繳納罰款確有困難，經(jīng)當(dāng)事人提出，可以當(dāng)場(chǎng)收繳罰款。

當(dāng)場(chǎng)收繳罰款時(shí)，執(zhí)法人員須出具財(cái)政部門統(tǒng)一收據(jù)，并將款項(xiàng)在2日內(nèi)交至行政機(jī)關(guān)。

（3）當(dāng)事人逾期不履行處罰決定的，行政機(jī)關(guān)可以采取相應(yīng)措施：①到期不繳納罰款的每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。②依法將查封、扣押的財(cái)物拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款。③申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。對(duì)確有經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人，可允許其暫緩或者分期繳納。

（七）行政裁決

1.行政裁決的概念

行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，對(duì)平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、特定的民事糾紛進(jìn)行審查并作出裁決的具體行政行為。

2.行政裁決與相關(guān)概念的關(guān)系

（1）行政裁決與行政仲裁。行政仲裁是指行政機(jī)關(guān)設(shè)立特定的仲裁機(jī)構(gòu)以第三者的身份，對(duì)雙方當(dāng)事人之間的糾紛依法予以公斷的制度。

二者相同之處，都以第三者身份居間裁斷，處理的都是民事?tīng)?zhēng)議。

二者的區(qū)別：①?gòu)男再|(zhì)上看，行政裁決作為行政行為的一種方式出現(xiàn)，而行政仲裁則作為一種民間活動(dòng)出現(xiàn)。②從法律后果上看，行政裁決是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)力的過(guò)程，對(duì)裁決不服仍可申請(qǐng)復(fù)議或起訴，而仲裁不是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)力的過(guò)程，對(duì)仲裁決定不服，可以提起民事訴訟。

（2）行政裁決與行政復(fù)議。行政復(fù)議是指行政機(jī)關(guān)就其主管事項(xiàng)與相對(duì)方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，根據(jù)相對(duì)方的申請(qǐng)，由該機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)引起爭(zhēng)議的決定進(jìn)行復(fù)查的制度。

二者相同之處：都是行政機(jī)關(guān)對(duì)糾紛的裁決，都是按準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政程序來(lái)進(jìn)行。

二者的區(qū)別在于：①行政裁決所解決的爭(zhēng)議是特定的民事?tīng)?zhēng)議，而復(fù)議所解決的是不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為引起的行政爭(zhēng)議。②在行政裁決中，被裁決者的法律地位是平等的，而行政復(fù)議中，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人的法律地位是不對(duì)等的。③各自所處的理論范疇也不盡相同。

（3）行政裁決與行政審判。行政審判是指人民法院運(yùn)用司法權(quán)審查具體行政行為的合法性，解決行政爭(zhēng)議的活動(dòng)。

二者區(qū)別在于：①主體范圍不同，一個(gè)是行政機(jī)關(guān)，一個(gè)是人民法院。②所解決的糾紛范圍與性質(zhì)不同。裁決解決的是特定的民事糾紛，行政審判解決的是一定范圍內(nèi)的行政爭(zhēng)議。③解決糾紛的法律依據(jù)、方式和程序不同。④法律效力不同。行政裁決一般不是終局裁決，不服仍可起訴；而行政審判判決后，當(dāng)事人不上訴的一審和二審判決都是終局判決。

（八）行政應(yīng)急

行政應(yīng)急是關(guān)于國(guó)家行政機(jī)關(guān)行使應(yīng)急職權(quán)以控制和消除突發(fā)公共事件的制度。行政機(jī)關(guān)管理的行政事務(wù)，大體上可以分為正常社會(huì)狀態(tài)下的行政事務(wù)和非常社會(huì)狀態(tài)下的行政事務(wù)，行政應(yīng)急是法律上為管理和控制非常狀態(tài)下行政事務(wù)的制度。

行政應(yīng)急的特征：

（1）突然發(fā)生具有社會(huì)危害性的公共事件，對(duì)全國(guó)或者一定區(qū)域的國(guó)家、社會(huì)和公眾的安全造成嚴(yán)重危害。

（2）正常狀態(tài)下的行政管理不足以控制和消除突發(fā)公共事件導(dǎo)致的社會(huì)危害，必須采取特別行政應(yīng)急措施。

（3）為維護(hù)國(guó)家、社會(huì)和公眾的整體利益，公民個(gè)人將增加新的負(fù)擔(dān)。

第四節(jié) 行政復(fù)議

一 行政復(fù)議的特征與基本原則

（一）行政復(fù)議的概念與特征

行政復(fù)議，是指行政相對(duì)人不服行政主體的行政行為，依法向有復(fù)議權(quán)的行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由受理申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)對(duì)引起爭(zhēng)議的行政行為，依照準(zhǔn)司法程序進(jìn)行審查并作出裁決的活動(dòng)。

行政復(fù)議包括以下幾方面的特征：（1）行政復(fù)議是有復(fù)議權(quán)的行政機(jī)關(guān)的行為。（2）行政復(fù)議是以申請(qǐng)為前提的行政行為。（3）行政復(fù)議是一種裁決行政爭(zhēng)議的活動(dòng)。（4）行政復(fù)議審查的對(duì)象不限于具體行政行為的合法性。（5）行政復(fù)議必須按照法定的準(zhǔn)司法程序進(jìn)行。

（二）行政復(fù)議的基本原則

（1）書(shū)面審查原則。即以當(dāng)事人提供的證據(jù)材料和規(guī)范性文件為依據(jù)。行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的方法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)。

（2）一級(jí)復(fù)議原則。相對(duì)人只能行使一次復(fù)議申請(qǐng)權(quán)；復(fù)議機(jī)關(guān)只能作出一次復(fù)議決定。

（3）合法原則。合法原則的含義是：①履行行政復(fù)議職責(zé)的主體應(yīng)當(dāng)合法；②審理復(fù)議案件的依據(jù)應(yīng)當(dāng)合法；③審理復(fù)議案件的程序應(yīng)當(dāng)合法。

（4）及時(shí)原則。及時(shí)原則的含義是：①受理復(fù)議應(yīng)當(dāng)及時(shí)；②審理復(fù)議案件的各項(xiàng)工作應(yīng)當(dāng)抓緊進(jìn)行；③作出復(fù)議決定應(yīng)當(dāng)及時(shí)；④對(duì)復(fù)議當(dāng)事人不履行復(fù)議裁決的情況，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理。

（5）全面審查原則。全面審查原則是指行政復(fù)議不僅對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對(duì)具體行政行為的合理性也進(jìn)行審查。

二 行政復(fù)議的范圍和管轄

（一）行政復(fù)議的范圍

1.可以提起復(fù)議申請(qǐng)的具體行政行為

根據(jù)《行政復(fù)議法》第6條的規(guī)定，對(duì)如下具體行政行為可以申請(qǐng)行政復(fù)議：

（1）行政處罰行為。對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的。

（2）行政強(qiáng)制措施決定。對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等行政強(qiáng)制措施不服的。

（3）行政許可行為。對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書(shū)變更、中止、撤銷的決定不服的。

（4）自然資源權(quán)屬行政確認(rèn)行為。對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的。

（5）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其合法的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的。

（6）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的。

（7）違法要求履行義務(wù)的行為。認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、征收財(cái)物、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的。

（8）認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書(shū)，或者申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)審批、登記有關(guān)事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法辦理的。

（9）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法履行的。

（10）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)依法發(fā)放撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金或者最低生活保障費(fèi)，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)放的。

（11）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

2.可以提起復(fù)議申請(qǐng)的抽象行政行為

此類行政行為包括：（1）國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定。（2）縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定。（3）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。

以上所列規(guī)定不含國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。

3.不能申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為

（1）不服行政機(jī)關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定的。（2）不服行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理的。

（二）行政復(fù)議的管轄

（1）選擇管轄。選擇管轄是指對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請(qǐng)人選擇，可以向該部門的本級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議。

（2）部門管轄。部門管轄是指對(duì)海關(guān)、金融、國(guó)稅、外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)和國(guó)家安全機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議。

（3）政府管轄。政府管轄是指對(duì)地方各級(jí)人民政府的具體行政行為不服的，向上一級(jí)地方人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。

對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，國(guó)務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。

（4）派出管轄。派出管轄是指對(duì)省、自治區(qū)人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)所屬的縣級(jí)地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。

（5）移送管轄。移送管轄是指對(duì)除以上三項(xiàng)以外的其他行政機(jī)關(guān)、組織的具體行政行為不服，申請(qǐng)復(fù)議應(yīng)遵循以下具體規(guī)定，或者向具體行政行為發(fā)生地的縣級(jí)地方人民政府提出復(fù)議申請(qǐng)，由該縣級(jí)地方人民政府將申請(qǐng)轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)，并告知申請(qǐng)人。

對(duì)縣級(jí)以上地方人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。

對(duì)政府工作部門依法設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，以自己的名義作出的具體行政行為不服的，向設(shè)立該派出機(jī)構(gòu)的部門或者該部門的本級(jí)地方人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。

對(duì)法律、法規(guī)授權(quán)的組織的具體行政行為不服的，分別向直接管理該組織的地方人民政府、地方人民政府工作部門或者國(guó)務(wù)院部門申請(qǐng)行政復(fù)議。

對(duì)兩個(gè)或者兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)以共同的名義作出的具體行政行為不服的，向其共同上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。

對(duì)被撤銷的行政機(jī)關(guān)在撤銷前所作出的具體行政行為不服的，向繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。

三 行政復(fù)議參加人

行政復(fù)議參加人是指具備法律賦予的資格參加行政復(fù)議活動(dòng)并維護(hù)自己合法權(quán)益的當(dāng)事人以及與當(dāng)事人地位相近的人。

（1）行政復(fù)議申請(qǐng)人。行政復(fù)議申請(qǐng)人是指認(rèn)為自己合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為的侵犯，依法以自己的名義向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的公民、法人或其他組織。公民作為申請(qǐng)人要有權(quán)利能力，而且還有能親自參加行政復(fù)議行為的能力。

（2）行政復(fù)議被申請(qǐng)人。行政復(fù)議被申請(qǐng)人是指經(jīng)申請(qǐng)人認(rèn)為其具體行政行為侵犯自己的合法權(quán)益，并由行政復(fù)議機(jī)關(guān)通知參加行政復(fù)議的行政主體。

（3）行政復(fù)議第三人。行政復(fù)議第三人是指除申請(qǐng)人以外同復(fù)議具體行政行為有利害關(guān)系，為維護(hù)自身的合法權(quán)益并經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)批準(zhǔn)參加行政復(fù)議的公民、法人或其他組織。

四 行政復(fù)議的程序

（一）復(fù)議申請(qǐng)

復(fù)議申請(qǐng)有一定的法定期限。行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)在知道相應(yīng)具體行政行為之日起60日內(nèi)提出復(fù)議申請(qǐng)，法律另有規(guī)定的除外。因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請(qǐng)期限的，申請(qǐng)期限自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算。

復(fù)議申請(qǐng)除了要滿足以上申請(qǐng)期限外，還要滿足下列條件：（1）申請(qǐng)人是認(rèn)為具體行政行為直接侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。（2）有具體的復(fù)議要求和事實(shí)根據(jù)。（3）有明確的被申請(qǐng)人。（4）行政行為屬于行政復(fù)議受案范圍和受理申請(qǐng)的復(fù)議機(jī)關(guān)管轄。

（二）復(fù)議申請(qǐng)的受理

行政復(fù)議機(jī)關(guān)收到行政復(fù)議申請(qǐng)后，依法應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)進(jìn)行審查，并根據(jù)不同情況作出以下處理：

（1）對(duì)不符合行政復(fù)議法規(guī)定的申請(qǐng)條件的行政復(fù)議申請(qǐng)，決定不予受理，并書(shū)面告知申請(qǐng)人不予受理的理由。

（2）對(duì)符合行政復(fù)議法規(guī)定，但是不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人向有管轄權(quán)的復(fù)議機(jī)關(guān)提出。

（3）除前述兩種情況外，行政復(fù)議申請(qǐng)自行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日起即為受理。

（三）復(fù)議審理

這是整個(gè)行政復(fù)議程序的最關(guān)鍵、最復(fù)雜的階段。它主要對(duì)復(fù)議案件事實(shí)是否清楚、適用法律是否正確、程序是否合法等項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行審查。在審查過(guò)程中要實(shí)行以下原則：書(shū)面審理為主，其他方式為輔；復(fù)議期間不停止執(zhí)行原具體行政行為；申請(qǐng)人可以在復(fù)議決定作出前征得復(fù)議機(jī)關(guān)同意撤回申請(qǐng)等原則。

（四）復(fù)議決定

行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)復(fù)議案件進(jìn)行審理，根據(jù)不同情況應(yīng)當(dāng)在受理行政復(fù)議申請(qǐng)之日起60日內(nèi)分別作出：維持決定，履行決定，撤銷決定，變更決定，確定違法、賠償及對(duì)抽象行政行為的處理等決定。

根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定；但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于60日的除外。

第五節(jié) 行政賠償與行政補(bǔ)償

一 行政賠償與行政補(bǔ)償?shù)漠愅?/p>

行政賠償是指行政主體違法實(shí)施行政行為，侵犯相對(duì)人合法權(quán)益而造成損害時(shí)由國(guó)家承擔(dān)的一種賠償責(zé)任。

行政補(bǔ)償是指國(guó)家對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中因合法行為損害公民、法人或者其他組織合法權(quán)益而采取的補(bǔ)救措施。

行政賠償和行政補(bǔ)償都是國(guó)家對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中給公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成的損害采取補(bǔ)救措施，而且在危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，行政補(bǔ)償與行政賠償之間沒(méi)有明確的界限。但是，兩者仍然存在許多區(qū)別，表現(xiàn)在：

（1）原因不同。兩者都是國(guó)家對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政管理過(guò)程中損害公民、法人或者其他組織合法權(quán)益所采取的補(bǔ)救措施，但是，行政賠償所針對(duì)的損害是行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為，而行政補(bǔ)償針對(duì)的是合法行為。

（2）范圍不同。行政賠償?shù)姆秶∮谛姓a(bǔ)償?shù)姆秶Ｐ姓r償受國(guó)家賠償法的限制，國(guó)家并非對(duì)所有的行政侵權(quán)行為都承擔(dān)賠償責(zé)任。行政補(bǔ)償?shù)脑蛐袨槌撕戏ㄐ赃@一限制之外，沒(méi)有其他的限制。

（3）程度不同。行政賠償對(duì)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的補(bǔ)救程度不如行政補(bǔ)償充分。國(guó)家賠償法針對(duì)的損害限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害，而行政補(bǔ)償沒(méi)有這種限制。而且，對(duì)國(guó)家賠償法規(guī)定范圍之內(nèi)的行政侵權(quán)行為所造成的損害，國(guó)家也并非全部賠償，而是限于最低限度的直接損失。行政補(bǔ)償采取補(bǔ)償實(shí)際損失的原則，行政機(jī)關(guān)及其工作人員的合法行為給公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成了多大的損害，國(guó)家就補(bǔ)償多少。

（4）程序不同。行政補(bǔ)償可能是在損害發(fā)生之前由行政機(jī)關(guān)與公民協(xié)商解決，也可能是在損害發(fā)生之后由行政機(jī)關(guān)與協(xié)商解決。行政賠償只能發(fā)生在侵權(quán)行為發(fā)生之后，由行政機(jī)關(guān)與公民協(xié)商解決。行政補(bǔ)償和行政賠償都可以適用調(diào)解，但是，公民因與行政機(jī)關(guān)對(duì)行政補(bǔ)償不能達(dá)成協(xié)議而起訴的，適用一般的行政訴訟程序；與行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)行政賠償不能達(dá)成協(xié)議而起訴的，適用行政侵權(quán)賠償訴訟程序。

（5）性質(zhì)不同。行政賠償性質(zhì)上屬于行政法律責(zé)任，而行政補(bǔ)償性質(zhì)上屬于具體行政行為。

（6）依據(jù)不同。行政補(bǔ)償?shù)姆梢罁?jù)是有關(guān)的單行的部門法律法規(guī)，而行政賠償?shù)姆梢罁?jù)是行政訴訟法和國(guó)家賠償法。

二 行政賠償責(zé)任的構(gòu)成與賠償范圍

（一）行政賠償責(zé)任的構(gòu)成

（1）主體要件。行政賠償責(zé)任的主體是行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員。在法律規(guī)定中只有行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員是行政賠償責(zé)任的主體，在具體的行政賠償中，行政侵權(quán)主體還包括：①法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員；②行政機(jī)關(guān)委托的組織及其工作人員。

（2）行為要件。構(gòu)成行政侵權(quán)賠償責(zé)任的行為必須是執(zhí)行職務(wù)的行為，而且該執(zhí)行職務(wù)的行為必須是違法的。

（3）損害事實(shí)要件。任何賠償制度都是針對(duì)損害制定的，行政賠償也不例外。損害事實(shí)是指行政侵權(quán)是客觀存在的，是行政賠償責(zé)任的客觀要件。損害事實(shí)客觀存在是指作為行政賠償責(zé)任構(gòu)成要件的損害事實(shí)必須是現(xiàn)實(shí)的、確定的已經(jīng)發(fā)生的損害，而不是主觀臆想的或?qū)?lái)不確定的損害；必須是對(duì)特定的管理相對(duì)人造成的損害，而不是普遍的一般人所共有的損害。

（4）因果關(guān)系要件。作為行政賠償責(zé)任構(gòu)成要件之一的因果關(guān)系是指可引起行政賠償?shù)膿p害確系行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法執(zhí)行職務(wù)的行為所造成，即行政侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在內(nèi)在的必然聯(lián)系。

（二）行政賠償?shù)姆秶?/p>

行政賠償?shù)姆秶侵竾?guó)家對(duì)哪些行政行為造成的損害予以賠償，對(duì)哪些損害不予賠償。根據(jù)《國(guó)家賠償法》規(guī)定，國(guó)家對(duì)違法具體行政行為和違法行使職權(quán)的事實(shí)行為造成的損害予以賠償。

1.對(duì)侵犯人身權(quán)的行政賠償

（1）人身自由權(quán)損害賠償。

①違法拘留、違法采取限制人身自由的行政強(qiáng)制措施的。

②非法拘禁或以其他方法非法剝奪或限制公民人身自由的。

（2）生命健康權(quán)損害賠償。

①以毆打、虐待等行為或唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的。

②違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡的。

③造成公民身體傷害或死亡的其他違法行為。

簡(jiǎn)而言之，屬于行政賠償范圍的侵犯人身權(quán)的行政侵權(quán)行為僅僅包括限制或剝奪公民人身自由，或者損害公民身體健康或者造成公民死亡的行政侵權(quán)行為。

2.對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政賠償

（1）違法實(shí)施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰的。

（2）違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的。

（3）違法征收、征用的。

（4）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。

3.國(guó)家不予賠償?shù)那樾?/p>

（1）國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為。

（2）因公民、法人或其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的。

（3）法律規(guī)定的其他情形。

三 行政賠償請(qǐng)求人與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)

（一）行政賠償請(qǐng)求人

行政賠償請(qǐng)求人是指因行政機(jī)關(guān)及工作人員違法執(zhí)行職務(wù)而遭受損害，有權(quán)請(qǐng)求國(guó)家予以賠償?shù)娜耍姓r償請(qǐng)求人既可以是公民，也可以是法人或其他組織。行政賠償中，有權(quán)提出賠償請(qǐng)求的人有以下幾種：

（1）受到行政侵權(quán)損害的公民、法人或其他組織。無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力的人，當(dāng)他們的權(quán)益遭到行政機(jī)關(guān)或其工作人員在行使職權(quán)時(shí)的非法侵犯，他們的監(jiān)護(hù)人為法定代理人，代理他們行使行政賠償請(qǐng)求權(quán)。

（2）受害人死亡的，其繼承人和其他與之有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬也可以成為賠償請(qǐng)求人。

（3）受害的法人或其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或其他組織有權(quán)要求賠償。

（二）賠償義務(wù)機(jī)關(guān)

（1）行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

（2）共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共同行使職權(quán)侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害的，共同行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

（3）委托機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)出于工作需要，有時(shí)依照法律、法規(guī)和規(guī)章將自己的某些職權(quán)委托給其他行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或個(gè)人去行使。受行政機(jī)關(guān)委托的組織或個(gè)人在行使委托的行政權(quán)力時(shí)，侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害的，委托的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

（4）法律、法規(guī)授權(quán)的組織為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使授予的行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該組織為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

（5）行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被撤銷的責(zé)任承擔(dān)。行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；沒(méi)有繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的，撤銷該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

（6）經(jīng)復(fù)議后的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議的，最初造成侵權(quán)行為的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，但復(fù)議機(jī)關(guān)的決定加重?fù)p害的，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)加重部分履行賠償義務(wù)。

四 行政賠償程序、方式與計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

（一）行政賠償程序

1.行政賠償請(qǐng)求的提出

（1）單獨(dú)提出行政賠償請(qǐng)求。受害人單獨(dú)提出行政賠償請(qǐng)求的，應(yīng)先向行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，在賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予賠償或?qū)r償數(shù)額有異議時(shí)，賠償請(qǐng)求人可以向人民法院提起訴訟。

（2）一并提出行政賠償請(qǐng)求。是指請(qǐng)求人在申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟中一并提出賠償請(qǐng)求，也就是將審查行政行為違法與要求賠償兩項(xiàng)請(qǐng)求一并提出，要求并案處理。復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院得先審查行政行為的合法性，然后再?zèng)Q定是否應(yīng)予賠償。

（3）允許提出數(shù)項(xiàng)賠償請(qǐng)求。《國(guó)家賠償法》規(guī)定，請(qǐng)求人根據(jù)受害的不同程度，可以同時(shí)提出數(shù)項(xiàng)賠償請(qǐng)求。

（4）行政賠償申請(qǐng)書(shū)。這是賠償請(qǐng)求人向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求的書(shū)面文件，也是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)據(jù)以審查賠償請(qǐng)求的資料。

2.行政賠償?shù)奶幚沓绦?/p>

（1）行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)主動(dòng)賠償。行政賠償并非必須是應(yīng)受害人的請(qǐng)求才能實(shí)施的，行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)有主動(dòng)賠償?shù)牧x務(wù)。

（2）行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)處理賠償請(qǐng)求的程序。行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)收到受害人的行政賠償請(qǐng)求書(shū)后，首先應(yīng)對(duì)賠償請(qǐng)求書(shū)中所陳述的事實(shí)和理由進(jìn)行審查和確認(rèn)。這種審查和確認(rèn)并不以受害人請(qǐng)求行政賠償?shù)姆秶鸀橄蓿曳ǘㄆ谙逓?個(gè)月，自賠償義務(wù)機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)之日計(jì)算。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不予賠償或賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償數(shù)額有異議時(shí)，賠償請(qǐng)求人可以自期限屆滿之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院提起訴訟。

（3）人民法院審理行政賠償案件的程序。行政賠償案件是行政案件的一種，故人民法院應(yīng)依照行政訴訟法審理行政賠償案件，但它又與普通行政案件有不同特點(diǎn)：①賠償訴訟不能直接單獨(dú)向法院提起。②賠償訴訟當(dāng)事人按“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則分擔(dān)舉證責(zé)任。③賠償訴訟可適用調(diào)解。④賠償訴訟中法院的司法權(quán)不受特別限制。⑤在賠償訴訟中，法院不得向賠償請(qǐng)求人收取任何費(fèi)用。

（二）行政賠償方式

行政賠償方式是指國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的各種形式。

《國(guó)家賠償法》第32條規(guī)定了三種賠償方式：（1）金錢賠償；（2）返還財(cái)產(chǎn)；（3）恢復(fù)原狀。

（三）行政賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是計(jì)算賠償金額的尺度和準(zhǔn)則。《國(guó)家賠償法》對(duì)不同的損害規(guī)定了不同的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

1.人身自由損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)

侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算。

2.生命健康權(quán)的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

侵犯公民生命健康權(quán)的，賠償金按照下列規(guī)定計(jì)算：

（1）造成身體傷害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算，最高額為國(guó)家上年度職工年平均工資的5倍。

（2）造成部分或全部喪失勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾生活輔助具費(fèi)、康復(fù)費(fèi)等因殘疾而增加的必要支出和繼續(xù)治療所必需的費(fèi)用，以及殘疾賠償金。

（3）造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)，總額為國(guó)家上年度職工年平均工資的20倍。對(duì)死者生前扶養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)，生活費(fèi)的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)參照當(dāng)?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。被扶養(yǎng)人是未成年人的，生活費(fèi)給付至18周歲為止；其他無(wú)勞動(dòng)能力的人，生活費(fèi)給付至死亡時(shí)止。

3.財(cái)產(chǎn)損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)

《國(guó)家賠償法》第36條規(guī)定，侵犯公民、法人或其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害的，按照下列規(guī)定處理：

（1）處罰款、罰金、追繳、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或者違法征收、征用財(cái)產(chǎn)的，返還財(cái)產(chǎn)；

（2）查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的，解除對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)，造成財(cái)產(chǎn)損壞或者滅失的，依照下述（3）（4）項(xiàng)的規(guī)定賠償；

（3）應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)損壞的，能夠恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能恢復(fù)原狀的，按照損害程度給付相應(yīng)的賠償金；

（4）應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)滅失的，給付相應(yīng)的賠償金；

（5）財(cái)產(chǎn)已經(jīng)拍賣或者變賣的，給付拍賣或者變賣所得的價(jià)款；變賣的價(jià)款明顯低于財(cái)產(chǎn)價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的賠償金；

（6）吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用開(kāi)支；

（7）返還執(zhí)行的罰款或者罰金、追繳或者沒(méi)收的金錢，解除凍結(jié)的存款或者匯款的，應(yīng)當(dāng)支付銀行同期存款利息；

（8）對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。