二、上市公司不當行為的定義

根據上述不當行為的含義和判定標準，上市公司不當行為是一類特指的不當行為事件，主要特征在于實施主體是上市公司相關主體。Bonini和Boraschi（2014）認為，所有不當行為活動的共同本質是不誠實與欺騙，具體表現是與欺騙、賄賂、偽造、勒索、腐敗、盜竊、陰謀、貪污、挪用、虛假陳述、隱瞞重要事實及共謀相關的一些行為。從經濟學的角度看，公司不當行為是代理人以獲得個人收益為目的而實施的完全理性行為，且代理人預期不當行為給公司造成的損失高于收益。Dyck等（2013）認為公司不當行為是由公司或公司管理層實施，導致公司蒙受損失或受到監管層處罰的不當行為，典型的不當行為包括對公司真實狀況的虛假陳述、公布帶有欺騙性的審計報告、操縱股價等。

美國司法部定義的“公司不當行為”包括以下幾類：第一，偽造財務信息，包括偽造會計分錄、虛假交易、操縱收入、欺騙性地高估資產與利潤、欺騙性地低估或隱藏負債和損失，以及開展逃避法律監督的交易；第二，公司內部人的不當內部交易、收受回扣，為追求個人私利而不適當地使用公司資產及任何違反有關個人所得稅法的交易行為；第三，與其他團體經營的共同基金和防御基金有關的不當行為，包括延遲交易、延遲某些市場計劃及其他與共同基金或防御基金有關的造假和舞弊行為；第四，阻礙司法公正、偽造或篡改證據，或與前述行為相關的其他阻礙行為。美國注冊舞弊審查師協會（The Association of Certified Fraud Examiners，ACFE）將“公司不當行為”定義為利用職業便利故意誤用或濫用組織的資源，有意錯報或漏報重要事實，或者提供誤導性會計數據以達到私人目的的行為。目前，中國法律對上市公司不當行為尚并沒有明確的定義。1993年9月2日，國務院證券管理委員會發布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二條對“證券欺詐行為”進行了定義，證券欺詐行為包括證券發行、交易及相關活動中的內幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等行為。

除了構成要件的區別，上市公司不當行為與一般的民事不當行為，以及一般的公司不當行為相比，在表現形式上還具有以下三個特征。

（1）當事人的不確定性。一般民事不當行為中的主體大部分情況下是簽訂合同的雙方，是有確定性的，由此產生合同撤銷或侵害責任認定等結果。然而，在上市公司不當行為的案件中，投資者購買上市公司證券，相當于以交易所為中介與其他的投資者進行交易，是投資者之間相互簽訂合同，但不當行為的實施方一般既不是交易所，也不是證券的賣方，往往是合同的第三方。此外，一般民事不當行為的受害人是有限的個體，較容易確認，而上市公司不當行為的受害人是廣大的投資者群體，這是一個具有不確定性的群體。

（2）交易關系的效力不同。由于一般民事不當行為當事人的責任容易鑒定，因此對于受害人的損失往往可以通過認定合同無效、撤銷雙方的權利義務、要求不當行為人賠償等方式挽回。然而，在上市公司不當行為事件中，投資人購買股票的行為到底在多大程度上受到了不當行為的影響則難以精確地鑒別，因此對于已經發生的交易，尤其是在二級市場發生的交易，大部分情況下仍然視為有效，上市公司不當行為事件在發生后，投資者受損的利益往往難以挽回。

（3）影響范圍不同。上市公司的規模一般大于同行業非上市公司，因此不當行為事件涉及的經濟損失往往更大。由于股票面向公眾公開發行，上市公司有著更高的媒體和民眾關注度，因此還會造成一定的社會影響。此外，很多上市公司往往是當地的產業龍頭，對于當地的經濟發展、就業率等方方面面有舉足輕重的影響，因此上市公司一旦發生不當行為事件，會對當地的經濟、民生、聲譽等多方面產生負外部性，造成惡劣的影響。而一般的民事不當行為案件或非上市公司不當行為案件很難具有這樣的影響力。

根據以上討論，本書嘗試給出上市公司不當行為的明確定義：上市公司不當行為是指上市公司及其相關主體為了達到私人目的，在公司經營活動中罔顧可能對他人造成的嚴重后果，采取的與欺騙、賄賂、偽造、勒索、腐敗、盜竊、陰謀、貪污、挪用、虛假陳述、隱瞞重要事實及共謀相關的行為。