錢葉六[2]

在教義學上，共犯論歷來都是各國刑法諸家們所熱衷研究的重要課題，正如日本刑法學者西村克彥所言，“共犯，幾乎成了永恒的主題”。[3]但另一方面，共犯論又有刑法學中“最黑暗、最混亂的一章”、“絕望之章”之稱，涉及的理論和實踐問題復雜而又艱深，一度令我國學者“望而生畏”，不敢問津，這直接影響和制約著我國共犯理論研究的深入和發展。陳興良教授曾一針見血地道出了我國以往共犯論研究的落后狀況，“在刑法學處于恢復和重建初期的20世紀80年代，我國刑法學的學術園地可以說是滿目瘡痍，而共犯論更是一片廢墟”，[4]且不說有分量的共犯論著在當時的市面上難得一見，就連相關論文成果亦是寥若晨星。但到了21世紀初，隨著我國刑法學研究隊伍的不斷壯大尤其是新生研究力量的逐漸崛起，刑法學的研究開始變得日益活躍起來。其中，共犯論作為刑法學研究中一個重要的學術增長點，也獲得了長足的發展，有關共犯問題的研究成果如雨后春筍般不斷涌現。[5]而作為中國重要法學期刊陣地之《法學研究》，便同其他諸法學期刊一道，共同擔當起刊發和展示共犯理論最新研究成果的要務，“第一現場”地見證了共犯理論的發展脈絡和軌跡，為當代中國共犯理論的發展積聚了不可替代的歷史文本。對于這些承載我國共犯理論發展軌跡、具有時代價值的共犯研究作品，本文無意逐一品評其優劣和比較每種觀點的高下，而主要旨在以《法學研究》刊發的共犯論文為主要素材，同時參考相關共犯論著以及其他學術期刊刊載的有關共犯主題的論文，在對我國共犯理論研究進行回顧性評價的基礎上，側重對我國共犯理論研究中的重要問題及其論爭予以總結和述評，以期形塑出當前我國共犯論學術推進的“整體影像”，并對我國未來共犯理論研究的發展方向進行前瞻性的展望。

當然，需要特別向本文所涉及的文獻作者及讀者諸賢交代的是，近四十年來，我國共犯理論研究成果浩如煙海，僅就論文發表總數而言，就有千篇以上之多，這一數量可謂相當可觀。由于筆者才疏學淺，筆力有限，本文無法對該時期內的所有共犯理論研究成果一一加以詳細述評和研析，而只能就我們認為對學術推進具有重要意義的共犯理論研究成果進行一番芻蕘之議，難免有作品取舍不當、誤讀原作、評述疏漏乃至訛誤之處，尚祈作（讀）者諸賢不吝賜教指正。

——

鑒于在刑法學中的重要性，自20世紀80年代起，共犯問題便開始受到一些刑法學者的青睞和關注，并有《論共犯》[6]、《論教唆犯》[7]、《共同犯罪理論與司法實踐》[8]、《論共同犯罪》[9]等具有開拓性的專著問世。特別是1992年陳興良教授的博士畢業論文《共同犯罪論》的出版，將我國共同犯罪的研究層次推向了一個新的高度。該書分為上篇（總論）和下篇（各論），立足我國刑事立法和司法實際，并借鑒域外立法例和理論，主要對共同犯罪的性質、共同犯罪的范圍、共同犯罪的構成、共同犯罪的形式、共同犯罪人的分類及其處罰、共同犯罪與身份、共同犯罪與犯罪形態、共同犯罪與罪數、共同犯罪與認識錯誤等問題作了系統、深入的研究，勾畫了我國共同犯罪理論的基本圖景和框架，成為我國共同犯罪學術史上的標志性作品。馬克昌先生在為該書所作的序中評價道，該書“對共同犯罪進行了系統而全面的研究，規模宏大，構思精密，材料豐富，內容充實……將本書放在共同犯罪理論著作發展史上來考察，可以看出，這是一本發展了前人研究成果、對共同犯罪理論作出貢獻的力作”。[10]但在其后的差不多十年里，因受制于當時法學研究水平整體落后的狀況，我國關于共犯理論的研究不盡如人意，可以說基本上未能突破該書的理論框架和水平。

總體看來，這一階段的共犯理論研究尚存在以下問題或不足。

第一，研究的廣度和深度有限，體系性思考和創新性思考明顯不足。從該階段的研究內容觀之，多是圍繞共同犯罪的成立條件、共同犯罪的形式、共犯人的分類及其刑事責任、共同犯罪與身份、共同犯罪與犯罪形態等幾個有限的問題展開，[11]相關論述可謂“千人一面”，“似曾相識”，低水平重復現象較為嚴重。而對于共犯體系、共同犯罪的本質、共犯與正犯關系、共犯的處罰根據、共犯的因果性等架構共犯論“大廈”的本源性、基礎性問題，學界幾未涉足，相關研究遠未獲得充分、深入的展開，這些都在整體上制約了我國共犯理論研究的發展。

第二，理論或觀點陳舊、過時，難以有效地指導和應用于司法實踐。例如，關于共犯（主要是指教唆犯）的處罰根據問題，雖然我國學界鮮有作為專門問題加以探討，但一般認為，教唆犯之所以要受處罰，是因為教唆犯唆使具有刑事責任能力、沒有犯罪故意的他人產生犯罪故意，從而使其墮落，[12]這實際上采取的是缺陷叢生的責任共犯論。又如，在共犯的性質（共犯行為有無獨立的實行性）問題上，我國多數學者采取的是將心情刑法、思想刑法發揮到極致的共犯獨立性說。[13]另外，有些學者雖然采取的是二重性說，[14]但究其實質，所謂的“二重性說”依然是獨立性說。[15]再如，在共同犯罪的本質問題上，否定“責任個別作用”的犯罪共同說一直在我國學界和實務界大行其道。[16]諸如此類，俯拾皆是。

第三，在研究范式上，因受長期占據學說“帝統”地位之四要件犯罪構成體系的影響，傳統的共犯教義學基本上都是沿用四要件體系關于犯罪認定的簡單套路分析和討論共犯問題，對很多復雜問題采用“繞開走”的辦法，導致對很多問題的討論只能是浮光掠影、淺嘗輒止，遠遠不能滿足司法實務的需要。例如，在共同犯罪的成立條件上，傳統的刑法理論只是簡單地將共同犯罪的主體要件由單獨犯的一人置換為“二人以上”，至于其他要件則是沿用討論單獨犯的思路。這具體表現在：①共同犯罪中之“罪”，是指符合犯罪成立全部要求的行為。如此一來，也就要求所有的參與人都必須達到法定責任年齡，具有刑事責任能力。②共同故意犯罪之“共同”，是指二人以上具有相同的故意，亦即參與人實施的行為必須符合同一犯罪構成。但是，這種過于硬性強調責任共同之思考方法，不僅有違“責任個別作用”的基本原理，而且在共犯諸多問題的解釋上日益捉襟見肘。[17]

令人感到欣喜的是，自20世紀末始，隨著我國學術開放的步伐加快和中外刑法學交流的日益深入，域外刑法學理論漸次被引介進來，尤其是，德、日階層式犯罪論體系和共犯理論的引入，不僅拓寬了中國刑法學者的研究視域，而且激發了一大批有志于共犯問題研究的學者的興趣和熱情，共犯理論的研究如火如荼，不斷向前深入推進，飽含學術含量的專題性著作和論文成果如雨后春筍般不斷涌現，引人注目，中國共犯論研究一直故步自封、停滯不前的局面已經或者正在得到改變。就研究內容觀之，可以說是“全面開花”，幾乎輻射了共犯領域中的所有宏觀和微觀問題。在理論立場或學術觀點上，不再是“人云亦云”，而是不斷趨于爭鋒和對立。例如，關于共犯本質，雖然完全共同犯罪說已日漸式微，但部分犯罪共同說和行為共同說的爭論依然激烈，且各有自己的學術“市場”；在不同身份者共同實施犯罪的定性問題上，更是百家爭鳴，見仁見智，存在主犯決定說、實行犯決定說、分別定罪說、主職權行為決定說、義務重要者正犯說和想象競合犯說等學說的分野。在思考范式上，我們在比較研究、理性審視、合理借鑒及本土語境轉換的基礎上，引入并確立了階層式犯罪論體系思維和違法層面意義上的犯罪概念，借此展開對共犯體系、共犯處罰根據、共犯本質、共犯與正犯的關系等諸多本源性問題的追問和深度研討，進而初步構筑起全新的、相對合理的共犯教義學體系。

注釋

[1]本文刊發于《上海政法學學報》2018年第3期，略有修改。

[2]錢葉六，華東師范大學法學院教授。

[3]轉引自陳興良《共同犯罪論》，中國社會科學出版社，1992，前言第9頁。

[4]參見江溯《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學出版社，2010，序言第1頁。

[5]2000年以來，有關共同犯罪問題的論著差不多有20部。而在論文方面，筆者以“共同犯罪”和“共犯”為篇名對中國知網所刊發的有關共同犯罪問題的文章分時段（1979年1月1日—1999年12月31日和2000年1月1日—2017年10月16日）進行了粗線條的搜索和統計，具體數據如下：在第一個時段里，刊發相關文章分別為111篇和65篇（合計176篇），年均發文量不足10篇；而在第二個時段里，刊發相關文章分別為949篇和1050篇（合計1999篇），年均發文量110余篇，相當于前一時段的年發文量的10倍還多。

[6]李光燦：《論共犯》，法律出版社，1981。

[7]吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社，1986。

[8]林文肯、茅彭年：《共同犯罪理論與司法實踐》，中國政法大學出版社，1987。

[9]李光燦、馬克昌、羅平：《論共同犯罪》，中國政法大學出版社，1987。

[10]陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社，1992，序言第8頁。

[11]參見張明楷《刑法學》（上），法律出版社，1997，第275頁以下；高銘暄、馬克昌《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2000，第166頁以下；高銘暄主編《刑法學原理》（第二卷），中國人民大學出版社，2005，第396頁以下；馬克昌主編《犯罪通論》，武漢大學出版社，1999，第502頁以下。

[12]參見高銘暄、馬克昌《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2000，第181頁。

[13]參見高銘暄、馬克昌《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2000，第184頁；高銘暄主編《刑法專論》（上編），高等教育出版社，2002，第331頁；謝望原主編《刑法學》，北京大學出版社，2003，第261頁；賈宇主編《刑法學》，西安交通大學出版社，2005，第140頁；劉憲權主編《刑法學》（上）（第二版），上海人民出版社，2008，第241頁；孫國祥《刑法基本問題》，法律出版社，2007，第399頁。

[14]參見馬克昌《論教唆犯》，《法律學習與研究》1987年第5期，第16頁；陳興良《論教唆犯的未遂》，《法學研究》1984年第2期，第61—62頁；趙秉志、魏東《論教唆犯的未遂——兼議新刑法第29條第2款》，《法學家》1999年第3期，第31頁。

[15]參見何慶仁《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學研究》2004年第5期，第51頁；張明楷《論教唆犯的性質》，載陳興良主編《刑事法評論》第21卷，北京大學出版社，2007，第82頁；錢葉六《共犯論的基礎及其展開》，中國政法大學出版社，2014，第161—163頁。

[16]參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2000，第169頁；王作富主編《刑法學》（第二版），中國人民大學出版社，2004，第134頁；謝望原《共同犯罪成立范圍與共犯轉化犯之共犯認定》，《國家檢察官學院學報》2010年第4期，第80—83頁。

[17]參見錢葉六《我國犯罪構成體系的階層化及共同犯罪的認定》，《法商研究》2015年第2期，第147—150頁。