001 契約型合伙合同的成立要件及預約合同的認定

——顧某訴楊某偉預約合同案

案件基本信息

1.裁判書字號

江蘇省無錫市濱湖區人民法院（2020）蘇0211民初5084號民事判決書

2.案由：預約合同糾紛

3.當事人

原告（反訴被告）：顧某

被告（反訴原告）：楊某偉

基本案情

2020年4月12日，顧某與楊某偉約定，如果楊某偉能在一周內生產出90+規格的特定布，顧某便與楊某偉合伙生產。同日，雙方擬定《合伙協議》一份，約定顧某出資50萬元，楊某偉以技術、設備出資，出資比例各占50%，該協議另對出資方式、出資期限、退伙清算等具體事項作出約定，但雙方均未在該合伙協議上簽字。4月23日，顧某向楊某偉支付14萬元，用于采購特定布生產設備等，按照約定，如后期開展合伙，則該14萬元算作顧某的出資款。4月底，楊某偉采購設備開始生產特定布，但未能達到雙方約定要求的標準，顧某遂將前述約定的“一周”期限寬限至一個月，后因生產的產品始終未能達到要求的標準，顧某于5月11日向楊某偉表示無法合伙，雙方發生糾紛。顧某提起本訴，主張楊某偉返還14萬元。楊某偉則認為雙方已形成合伙關系，顧某支付的14萬元屬于出資，系合伙財產，在合伙關系未解除前，顧某無權主張返還出資款；況且楊某偉采購設備花費87萬余元，根據合伙協議約定的出資比例，顧某應當承擔該費用的50%，而顧某僅支付了14萬元，故提起反訴，請求判令顧某繼續出資，支付其按出資比例應當承擔的設備購置款29萬余元。

案件焦點

1.顧某、楊某偉之間有無成立合伙關系；2.“若一周內生產出90+特定布則簽訂合伙協議”的約定是否構成預約合同。

法院裁判要旨[1]

江蘇省無錫市濱湖區人民法院經審理認為：顧某、楊某偉為合作生產特定布，而以合同形式成立的契約型合伙關系，系民事合伙。民事合伙合同原則上應采用書面形式訂立，但認定合伙關系是否成立，訂立書面合伙合同并不是實質要件，即使沒有書面合伙合同，只要雙方具備合伙共同出資、共同經營的基本條件，又有口頭合伙合同，也可成立合伙關系。據此，顧某與楊某偉之間尚未成立合伙關系，理由如下：首先，顧某、楊某偉并未在《合伙協議》上簽字，書面合伙協議尚未成立；其次，之所以顧某支付給楊某偉14萬元價款購買設備、生產特定布，并因未產出90+特定布而停工，是因為“若一周內生產出90+特定布則訂立合伙合同”的約定，該約定要求雙方在未來一定條件下簽訂合伙合同，屬于具有合伙意向的預約合同，顧某、楊某偉前述行為系履行預約合同，雙方未達成口頭合伙合同。因此，顧某、楊某偉之間尚未成立合伙關系，而僅就合伙意向形成預約合同關系。經顧某催告，楊某偉仍未在一個月寬限期內產出90+特定布，顧某有權解除預約合同，其向楊某偉明確表示無法合伙，雙方預約合同解除。預約合同解除后，顧某向楊某偉支付的14萬元價款，楊某偉應予以返還，扣除楊某偉已付的10650元，仍應返還129350元，楊某偉所購設備自行取回。關于楊某偉的反訴訴請，鑒于90+特定布未能產出，根據雙方約定，無須再簽訂合伙合同，雙方既無合伙關系，顧某自然無須按比例承擔設備采購費。

綜上，江蘇省無錫市濱湖區人民法院依照《中華人民共和國民法典》第四百九十五條、第九百六十七條規定，作出如下判決：

一、本訴被告楊某偉立即返還本訴原告顧某129350元；

二、本訴被告楊某偉自行取回相關設備；

三、駁回本訴原告顧某的其他訴訟請求；

四、駁回反訴原告楊某偉的訴訟請求。

判決后，雙方當事人均未上訴，本判決現已生效。

法官后語[2]

通常來說，按照合伙是否具備協議性、組織性和營利性三個特點，可將合伙分為商事合伙與民事合伙。所謂商事合伙，是指以營利為目的而設立的，具有一定組織性和持續性的主體；而民事合伙（或契約型合伙）通常是指以非營利為目的設立的，且不具有較強組織性的民事合同關系。民事合伙比較強調合伙人之間的權利義務關系，即將合伙視為當事人之間的一種合同關系；而商事合伙更加注重合伙人之間的集合性，將合伙視為合伙人之間基于合伙合同而成立的享有某種特定權利和承擔相應義務的組織體。

合伙具有組織性、契約性的雙重屬性。合伙以組織體形式為存在常態，然而在一般民事活動中，自然人之間大量存在以完成某一特定民事行為或實現特定目的，而以合同形式成立、但不具有穩定組織的契約型合伙，該種合伙屬于民事合同關系，《中華人民共和國民法典》將合伙合同新增為典型合同，對契約型合伙合同進行規范，從而與《中華人民共和國合伙企業法》形成對合伙制度的分別調整模式。

合伙合同原則上應當采用書面形式，但對于不具有民事主體地位的契約型合伙合同而言，并非要式合同，是否簽訂書面合伙合同不是合伙關系成立的實質要件。合伙關系成立的實質要件為當事人對共同出資、共同經營、盈虧承擔等重要事項進行明確約定，在沒有書面合同的情況下，只要達成口頭合同，也可認定成立合伙關系。本案中，雖然案涉協議已對上述重要事項作出約定，但顧某與楊某偉均未簽字，書面合伙合同尚未成立。此外，顧某雖向楊某偉支付部分出資款項，但該行為不可視為顧某履行合伙協議中的主要出資義務、楊某偉予以接受，進而認定雙方達成口頭合伙合同，原因在于雙方明確約定開展合伙的前提條件為“一周內生產出90+特定布”，故上述行為只可說明雙方為實現合伙條件而各自投入進行生產試驗，不得認定雙方已達成立口頭合伙合同。因此，雙方既未簽訂書面合同，也未達成口頭合同，雙方合伙合同關系尚未成立。

關于“一周內生產出90+特定布則簽訂合伙合同”的約定能否構成預約合同，《中華人民共和國民法典》第四百九十五條關于預約合同的規定也屬新增條款，一種意見認為該條對預約合同的構成規定為“在將來一定期限內”，而一周內產出90+特定布不是“期限”，屬于“條件”，因此，該約定不能認定為預約合同，而是雙方訂立合伙合同時所附生效條件；另一種意見則認為，可對該條款規定的“期限”作擴張解釋，當事人約定在將來一定條件下訂立合同的意思表示，也可構成預約合同。筆者同意第二種意見，首先，附生效條件的合同是指合同成立后，當所附條件成就時合同生效，當條件不成就時合同不生效，本案中顧某、楊某偉之間的合伙合同關系尚未成立，若一周內生產出90+特定布的條件成就，并不當然產生合伙合同生效的法律后果，按照雙方約定，此時應當簽訂合伙協議，合伙關系方成立生效；其次，預約合同與合同所附條件、期限的本質區別在于意思表示不同，預約合同的意思表示旨在對未來簽訂合同作出安排，而合同所附條件、期限則是雙方對已成立的合同效力所作附加約定，顧某、楊某偉約定在條件成就時才簽訂合伙協議，屬于對未來簽訂合同所作安排，具有預備性，應認定為預約合同，故可對《中華人民共和國民法典》第四百九十五條中的“期限”進行類推解釋，既包括“期限”，也應當包括“條件”，即當事人約定在將來一定期限內，或一定條件成就時，訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。

編寫人：江蘇省無錫市濱湖區人民法院 楊洋 徐業青

002 違約責任與締約過失責任的區分與適用

——S公司訴H石材廠買賣合同案

案件基本信息

1.裁判書字號

福建省泉州市中級人民法院（2019）閩05民終1159號民事判決書

2.案由：買賣合同糾紛

3.當事人

原告（被上訴人）：S公司

被告（上訴人）：H石材廠

基本案情

2015年7月10日，原告S公司與被告H石材廠簽訂《石材采購合同》，雙方在合同中明確約定：被告向原告提供花崗巖石板材，貨物總價款為51.5萬元，被告應于2015年10月13日供貨完畢。原告于2015年7月13日以電匯的方式向原告支付貨款51.5萬元，但被告一直沒有履行交貨義務。

案件焦點

如何判定《石材采購合同》的法律效力，如何確定當事人應承擔的民事責任。

法院裁判要旨

福建省南安市人民法院經審理認為：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第一條第一款規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”買賣合同成立的必備要素之一即為買賣標的，而標的的確定應當具有唯一性和排他性。S公司與H石材廠簽訂的《石材采購合同》所約定的買賣標的是“花崗巖石板材”，即僅約定石板材的品種為“花崗巖”，但關于石板材的型號等其他參數未作明確約定，該合同標的不具備唯一性和排他性，且無S公司與H石材廠共同確認的貨物清單，亦不能依據雙方其他證據推定合同標的物的型號，故訴爭合同的買賣標的尚未確定。因此，S公司、H石材廠簽訂的買賣合同不成立。S公司在買賣合同尚未成立之時即向H石材廠給付了款項，而H石材廠收取的該51.5萬元因買賣合同尚未成立而無合同依據，故應予以返還。因《石材采購合同》約定按S公司挑選的石材供應，即在《石材采購合同》簽訂后，S公司負有履行選定合同標的物并及時通知H石材廠的義務，但S公司并未履行上述義務，導致合同不成立，故S公司對此負有締約過失責任。

福建省南安市人民法院依照《中華人民共和國合同法》第五條、第六條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第一條第一款，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條及參照《中華人民共和國合同法》第九十七條之規定，作出如下判決：

H石材廠應于本判決生效之日起十日內返還給S公司貨款51.5萬元。

H石材廠不服一審判決，提出上訴。

福建省泉州市中級人民法院經審理認為：一審法院認定事實清楚，適用法律正確，同意一審法院的裁判意見，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規定，作出如下判決：

駁回上訴，維持原判。

法官后語

本案是因買賣合同引起的爭議，當事人簽訂的《石材采購合同》是否成立是本案的爭議焦點。筆者由此拓展出幾個相關的法律問題：合同成立的條件；合同生效的條件；若不成立或不生效，則民事責任如何劃分。

《中華人民共和國民法典》第四百七十條規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括下列條款：（一）當事人的姓名或者名稱和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”2021年1月1日實施的《中華人民共和國民法典》第五百九十六條增加了買賣合同內容的列舉，規定了“買賣合同的內容一般包括標的物的名稱、數量、質量、價款、履行期限、履行地點和方式、包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式、合同使用的文字及其效力等條款”。再結合其他法律規定，可見合同的成立需要滿足以下條件：（1）訂約主體存在雙方或多方當事人；（2）對主要條款達成合意；（3）合同的成立應具備要約和承諾階段。合同的生效需要滿足以下條件：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）行為人意思表示真實；（3）不違反法律和社會公共利益；（4）合同具備法律所要求的形式。S公司與H石材廠均認為《石材采購合同》成立并生效，故S公司與H石材廠均應對買賣合同的成立負舉證責任。本案中，《石材采購合同》中約定的標的物品種、型號無法確定，不具備唯一性、排他性，導致合同無法實際履行，雙方當事人均主張合同成立但均未能舉證證明，應承擔舉證不能的不利后果，故案涉合同不成立。且本案中并未發現原、被告雙方在訂立合同的過程中有應當承擔損害賠償責任的情況。合同不成立排除了以上應承擔損害賠償責任的情況，可從締約過失的角度探究當事人可能需要承擔的責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據的誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任。締約過失責任采取的是過錯責任原則，構成要件應當包括客觀要件和主觀要件兩個方面。締約過失責任構成要件：第一，締約一方當事人有違反法律規定附隨義務或先合同義務的行為。在締約階段，當事人為締結契約而接觸協商之際，已由原來的普通關系進入信賴關系，雙方均應依誠實信用原則互負一定的義務，一般稱之為附隨義務，即互相協助、互相照顧、互相告知、互相誠實等義務。第二，違反法定附隨義務或先合同義務的行為給對方造成信賴利益的損失。所為信賴利益損失，是指相對人因信賴合同會有效成立卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失，即在締約階段因一方的行為已使另一方足以相信合同能成立或生效。第三，違反法定附隨義務或先合同義務一方締約人在主觀上必須存在過錯或過失。第四，締約人一方當事人違反法定附隨義務或先合同義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。本案中，S公司未履行選定合同標的物并及時通知H石材廠的義務，導致合同不成立，故應負締約過失責任。另外，需要注意區分違約責任與締約過失責任，違約責任是指當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定而依法應當承擔的民事責任。違約責任的成立以有效的合同存在為前提，區別于締約過失責任和無效合同的責任。締約過失責任與違約責任的區別：第一，發生的時間不同。締約過失責任發生在合同締結階段，違約責任則發生在合同有效成立后。第二，性質不同。締約過失責任是一種法定的損害賠償責任，其目的是解決沒有合同關系的情況下因一方的過錯而造成另一方信賴利益損失的問題；違約責任則可以由當事人自行約定，如當事人可以約定違約金、損害賠償金的計算方法和數額等。第三，賠償范圍不同。締約過失責任賠償當事人的信賴利益損失，以求恢復到先前的狀態；違約責任則賠償當事人的期待利益損失，目的在于達到猶如合同全部履行的狀態；在具體的責任形式上，締約過失責任表現為單一的損害賠償責任，而違約責任表現為支付違約金、賠償損失和實際履行等。第四，損害賠償的限度不同。基于違約責任而產生的損失賠償原則上不能超過違反合同的一方在訂立合同時應當預見到的因違約可能造成的損失；在締約過失責任中則不存在這樣的限制性規定。具體到本案，雙方當事人因未能明確買賣標的而導致合同不成立不生效，并未涉及合同成立生效后的相關違約責任，而系S公司未履行選定合同標的物并及時通知H石材廠的義務，導致合同不成立，所應負擔的締約過失責任。

編寫人：福建省南安市人民法院 姚聰曉 黃振東

注釋

[1]本書【法院裁判要旨】適用的法律法規等條文均為案件裁判當時有效，下文不再對此進行提示。

[2]本書【法官后語】對相關法律問題涉及的法律法規等進行了時效性更新，下文不再對此進行提示。