第一章 概述

一、旅游與旅游糾紛

至2013年《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）頒布施行，我國已經(jīng)基本形成了較為完整的旅游法律體系。在以“旅游”為調(diào)整對(duì)象的《旅游法》制定頒行的背景下，旅游法學(xué)的基礎(chǔ)理論建設(shè)就成為首要的法學(xué)理論問題。旅游法學(xué)基礎(chǔ)理論中的基本概念、基本價(jià)值立場(chǎng)、基本原則等均為旅游法理論研究者應(yīng)該關(guān)注和著力之處。旅游法基本概念、基礎(chǔ)理論的研究，根源于《旅游法》的立法實(shí)踐，同時(shí)為《旅游法》的進(jìn)一步發(fā)展提供理論支撐，因而具有巨大的理論和實(shí)踐意義。^[1]

在我國旅游和旅游法學(xué)界對(duì)《旅游法》的解讀中，關(guān)于《旅游法》的特征、體系、價(jià)值、原則等宏大敘事比較普遍，而對(duì)于基于這些基本理論判斷的旅游法基礎(chǔ)理論還欠缺深入的研究。其中最為典型的例證就是，“旅游”這一概念究竟應(yīng)不應(yīng)該以及應(yīng)該以什么樣的概念在《旅游法》中出現(xiàn)這一問題，多有爭議卻鮮見定論。最終在立法中采取“留白”的方式處理，雖不失機(jī)敏，但顯然暴露出理論研究的巨大欠缺。2012年8月30日公開征求意見的《中華人民共和國旅游法（草案）》第2條第2款曾嘗試對(duì)旅游做出定義性規(guī)定，但這一表述究竟能否反映法律所需要規(guī)范的“旅游”的法律核心要素，最終為何會(huì)從《旅游法》文本中刪除，均屬值得深入討論而未受到應(yīng)有關(guān)注的問題。

法學(xué)界對(duì)“旅游”的定義幾乎未見聲音，主要是旅游學(xué)術(shù)界對(duì)“旅游”的定義爭論較大。據(jù)說，國內(nèi)外對(duì)旅游所下定義不少于30種。總體而言，這些定義主要是闡述了“旅游”概念的幾個(gè)本質(zhì)特征^[2]：第一，旅游是人的空間位置的移動(dòng)（與一般貨物、貿(mào)易物的移動(dòng)有很大不同），這種移動(dòng)是暫時(shí)的，這是旅游消費(fèi)區(qū)別于其他消費(fèi)活動(dòng)的一個(gè)顯著特征。第二，旅游可以有一個(gè)或多個(gè)動(dòng)機(jī)，但我們一般認(rèn)為旅游的動(dòng)機(jī)與游憩（或康樂）有關(guān)，當(dāng)然也可能包括商務(wù)、教育、健康或宗教等因素，這一切構(gòu)成了旅游的基礎(chǔ)。第三，旅游活動(dòng)需要一定的交通基礎(chǔ)設(shè)施、住宿、營銷系統(tǒng)、游憩（或康樂）和景區(qū)服務(wù)的支持，這一切構(gòu)成了旅游產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)。第四，旅游不僅僅是游客個(gè)人的一種休閑和游憩（或康樂）的消費(fèi)方式，從空間上看，旅游不僅僅是客源地向目的地單向的人員流動(dòng)，而是由客源地、通道和目的地構(gòu)成的一個(gè)完整的空間系統(tǒng)。第五，旅游整體的空間系統(tǒng)，不僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，更是一個(gè)文化系統(tǒng)和社會(huì)系統(tǒng)，這是旅游目的地系統(tǒng)存在的理論基礎(chǔ)。顯然，旅游學(xué)術(shù)界關(guān)于旅游定義的爭論有其學(xué)術(shù)立場(chǎng)和專業(yè)價(jià)值，但從法律定分止?fàn)帯⒋龠M(jìn)行為規(guī)范的角度來看，這些概念研究或許參考意義十分有限。

《旅游法》的地位被設(shè)定為旅游市場(chǎng)的基本法，那么對(duì)于其調(diào)整對(duì)象——旅游予以界定，似乎就成為當(dāng)然的邏輯選擇。與此同時(shí)，無論是談?wù)撀糜畏ǖ钠樟_大眾還是執(zhí)筆旅游法的專家和立法官員，內(nèi)心毫無疑問都有一個(gè)對(duì)什么是旅游的界定。正是基于上述邏輯和當(dāng)然而然的思路，2012年8月30日公開征求意見的《中華人民共和國旅游法（草案）》第2條第2款規(guī)定，本法所稱旅游，是指自然人為休閑、娛樂、游覽、度假、探親訪友、就醫(yī)療養(yǎng)、購物、參加會(huì)議或從事經(jīng)濟(jì)、文化、體育、宗教活動(dòng)，離開常住地到其他地方，連續(xù)停留時(shí)間不超過12個(gè)月，并且主要目的不是通過所從事的活動(dòng)獲取報(bào)酬的行為。然而，這一旅游的定義立即激起了強(qiáng)烈的反響，特別是在旅游理論學(xué)界，專家學(xué)者對(duì)此定義的批評(píng)極為激烈。本書作者無意于介入旅游學(xué)界的學(xué)術(shù)論爭之中，但從旅游糾紛處理的角度，對(duì)“旅游”提出本書的基本立場(chǎng)，或許是一個(gè)基本的前提。

從旅游糾紛而言，自然是以旅游相關(guān)法律規(guī)范為裁量的準(zhǔn)繩。而就旅游法的整體構(gòu)成來講，還涉及旅游業(yè)的發(fā)展規(guī)劃、旅游合同、旅游市場(chǎng)監(jiān)管，等等。在不同的領(lǐng)域，旅游所指涉的對(duì)象都有所不同，法律規(guī)范的范圍、方法也有所不同。例如，《旅游法》第3條規(guī)定，國家發(fā)展旅游事業(yè)，完善旅游公共服務(wù)，依法保護(hù)旅游者在旅游活動(dòng)中的權(quán)利。旅游作為一項(xiàng)“事業(yè)”，具有極強(qiáng)的公共福利屬性，而國家發(fā)展旅游事業(yè)的責(zé)任，顯然是極為寬泛而彈性巨大的，需要根據(jù)宏觀公共政策的變動(dòng)而不斷予以調(diào)整。^[3]

至于本書所言之旅游糾紛，則主要是從旅游經(jīng)營者與旅游者之間的民事法律關(guān)系出發(fā)展開的，屬于旅游私法的核心組成部分。^[4]因此，本書對(duì)“旅游”所持的立場(chǎng)當(dāng)屬非常狹窄范圍內(nèi)的技術(shù)性概念，即與旅游經(jīng)營者向旅游者提供的交通、住宿、餐飲、游覽、導(dǎo)游或者領(lǐng)隊(duì)等服務(wù)組成的集合性概念。其法律淵源主要是《旅游法》第5章第57條至第75條、《旅游糾紛規(guī)定》，必要時(shí)也會(huì)涉及《旅行社條例》等行政法規(guī)和部門規(guī)章、規(guī)范性文件。