案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時間后，未發現可盜財物。此時，熟睡中的余某偶然大動作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。（事實一）

逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察。”甲對乙說：“別聽他的，假警察該打。”程某被打倒摔成輕傷。（事實二）

司機謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。（事實三）

在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉交劉某。丁給劉某送15萬元時，遭到劉某堅決拒絕。（事實四）

丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。（事實五）（2013/四/二）

問題：

1.就事實一，對甲的行為應當如何定性？理由是什么？

2.就事實二，對甲、乙的行為應當如何定性？理由是什么？

3.就事實三，甲、乙是否應當對謝某重傷的結果負責？理由是什么？

4.就事實四，丁是否構成介紹賄賂罪？是否構成行賄罪（共犯）？是否構成利用影響力受賄罪？理由分別是什么？

5.就事實五，有人認為丁構成侵占罪，有人認為丁不構成侵占罪。你贊成哪一觀點？具體理由是什么？

答題要點整理

參考答案及詳解

1.參考答案

甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應當成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應認定為搶劫罪。在本案中，被害人并未發現罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財物，故對甲的行為應以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對甲定搶劫罪。

考點

盜竊罪；故意殺人罪；搶劫罪

詳解

《刑法修正案（八）》增設了“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”“扒竊”等行為構成盜竊罪的規定，不要求盜竊的數額和次數，其根本原因是這些行為相較于一般的盜竊行為，具有更大的社會危害性。甲攜匕首到余家盜竊，雖然未發現可盜財物，但是甲既存在攜帶兇器盜竊的行為，又存在入戶盜竊的行為，因此成立盜竊罪。余某只是翻身動靜較大，但并未發現甲盜竊，也未對甲實施抓捕行為，甲只是因為害怕被認出即將余某殺死的行為，應另外認定為故意殺人罪。

2.參考答案

甲、乙的行為系假想防衛。假想防衛視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結果的場合，才構成犯罪。甲、乙僅造成程某輕傷結果，因此，對于事實二，甲、乙均無罪。

考點

假想防衛

詳解

假想防衛是指行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛行為結果造成損害的行為。對于假想防衛，應當根據認識錯誤的原理予以處理，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論。本案中，甲處于極度恐懼和緊張狀態，而程某上前拽住甲的衣領，試圖將其帶走。由此，甲懷疑遇上劫匪，誤認為是不法侵害，因此實施了防衛行為。而乙作為甲的朋友看到這種情形，同樣誤認為存在不法侵害，遂對程某實施了毆打行為，因此甲、乙的行為構成假想防衛。由于本案中程某只構成輕傷，因此甲、乙的行為不構成犯罪。

3.參考答案

甲、乙無須對謝某重傷的結果負責。在被告人高速駕車走“蛇形”和被害人重傷之間，介入被害人的過失行為（如對車速的控制不當等）。謝某的重傷與甲、乙的行為之間僅有條件關系，從規范判斷的角度看，是謝某自己駕駛汽車對乙車追尾所造成的，該結果不應當由甲、乙負責。

考點

因果關系

詳解

刑法上的因果關系是指危害行為與危害結果之間引起與被引起的合乎規律的聯系。本案中，謝某發現甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追，正是這種緊追行為致使乙感到緊張和恐懼，操作不當，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩，而謝某由于車速太快，跟車過近，所以導致撞車重傷。因此，甲、乙不應當對謝某重傷結果負責。

4.參考答案

（1）丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實的介紹行為，不構成介紹賄賂罪。

（2）丁接受丙的委托，幫助丙實施行賄行為，構成行賄罪（未遂）共犯。

（3）丁客觀上并未索取或者收受他人財物，主觀上并無收受財物的意思，不構成利用影響力受賄罪。

考點

介紹賄賂罪；行賄罪；利用影響力受賄罪

詳解

介紹賄賂行為，只有情節嚴重的才構成犯罪。如果只是口頭表明引見，并沒有具體實施撮合行為，或者已經使行賄、受賄雙方見面，由于某種原因賄賂行為未進行的，均不能構成介紹賄賂罪。因此，丁的行為不構成介紹賄賂罪。但是丁幫助丙將15萬元轉交劉某的行為，對于丙的行賄行為起到了幫助作用，因此丁構成行賄罪（共犯）。由于劉某未收受賄賂，故丁構成行賄罪的犯罪未遂。利用影響力受賄罪的主體是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人。丁與劉某為表親，不屬于近親屬，也不存在其他密切的關系，而且15萬元是丙委托丁轉交，并非直接給丁，因此，丁的行為不構成利用影響力受賄罪。

5.參考答案

答案一：構成。理由如下：（1）丁將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還，符合侵占罪的犯罪構成。（2）無論丙對10萬元是否享有返還請求權，該10萬元均不屬于丁的財物，因此該財物屬于“他人財物”。（3）雖然民法不保護非法的委托關系，但刑法的目的不是確認財產的所有權，而是打擊侵犯財產的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，有礙良性社會秩序的構建。

答案二：不構成。理由如下：（1）10萬元為賄賂款，丙沒有返還請求權，該財物已經不屬于丙，因此，丁沒有侵占“他人財物”。（2）該財物在丁的實際控制下，不能認為其已經屬于國家財產，故該財物不屬于代為保管的“他人財物”。據此，不能認為丁雖未侵占丙的財物但侵占了國家財產。（3）如認定為侵占罪，會得出民法上丙沒有返還請求權，但刑法上認為其有返還請求權的結論。刑法和民法對相同問題得出不同結論，法秩序的統一性會受到破壞。

考點

侵占罪

詳解

本題屬于開放性試題。侵占罪，是指以非法占有為目的，將他人交給自己保管的財物或者遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。該題的難點就在于15萬元錢款的性質比較復雜，解題關鍵就在于如何理解和認定“代為保管的他人財物”。本題中丁的行為與典型的侵占行為相比較，主要的區別就在于財物的性質屬于非法財產。如果認為丁的行為構成侵占罪，則可以更多地從丁侵占他人財物的行為性質與一般侵占行為的區別不大進行論述。如果認為丁的行為不構成侵占罪，則可以更多地從財物屬于非法財產應依法予以沒收的角度進行論述。