第二節 訟師與律師之辨析

一 西方早期的訴訟代理人、辯護人

“律師”制度源起于西方，古希臘、古羅馬早期的訴訟代理人、辯護人，就是西方律師的雛形。西方的律師制度最早萌芽于古希臘，初創于古羅馬時期，衰落于中世紀，在17、18世紀資產階級民主革命后發揚光大，從早期的訴訟代理人、辯護人，發展到逐漸完備的近現代律師制度，經歷了漫長的演化過程。

早在古希臘的雅典城邦，演講、辯論盛行，由此產生了很多雄辯家。雅典的訴訟程序中分審查與裁判兩個階段，在起訴書與反駁書宣讀之后，有法庭辯論的階段，允許當事人委托別人撰寫發言稿，并讓委托人在法庭上宣讀，委托人的發言往往影響法官的判決。因此，當事人便不惜花錢請精通法律又能言善辯的雄辯家相助，在某些案件審判時，口若懸河的雄辯家起到了類似現代律師的辯護作用，雅典的辯護士由此而生。同時，雅典時期的保護人通常被視為早期的訴訟代理人。雅典的法律規定，只有雅典男性公民才可享有起訴權，婦女與奴隸不享有此項權利。此外，異邦人只能通過他的“保護人”才能起訴，保護人在有異邦人的訴訟活動中起到重要的作用。

古羅馬共和國早期就有advocate（代言人）群體，這些人在法庭上給被告提供訴訟意見，后來發展為代表被告人向法庭舉證并辯論。在共和國末期，形成了“保護人”制度。保護人有權為當事人提供訴訟幫助，在法庭上進行辯護或代理，實質上是充當辯護人或者代理人。古羅馬的《十二銅表法》中有多處條文對此作了相應規定。羅馬帝國時期，為保障頻繁的經濟活動順利進行，訴訟領域需要職業法律人的幫助，加之實行控辯式的訴訟模式，這些都給職業法律人提供了大顯身手的舞臺。公元3世紀，羅馬皇帝頒布詔令，確定辯論式的訴訟制度，本就受尊重的法學家的專業權威不僅體現在法律解答領域，也體現在庭審辯論與代理中。從此，法學家階層即開始與代言人一起，正式具有官方允許的訴訟代理和法庭辯論職能，并逐漸趨向職業化。此時，羅馬的辯護士、保護人發展成為“律師”，并成立了律師團體，隨之產生了刑事辯護人，被稱作“阿多克梯斯”，律師活動受執政官監督。由此，古羅馬時代的律師開始出現專業化分工的趨勢，對后世影響極為深遠。

英國是近代律師制度的起源地。英國早期律師制度有出庭律師和訴狀律師兩種分類，即Barrister和Solicitor兩個系統。Barrister也稱出庭律師或高級律師，是指有資格在高等法庭出庭的大律師。最初的出庭律師，其作用是為當事人贏得在高等法庭陳述自己權利的機會，后來才發展為以代理人的身份為當事人辯護。Solicitor是指訴狀律師或事務律師，也有人稱之為初級律師，是指替人提供法律咨詢、在下級法庭出庭，并協助大律師處理訴訟案件的一般辯護律師。早期的初級律師又稱代辦人，意指以當事人“替身”的資格完成出庭的義務。當時的律師被人們視為訴訟的“設計師”，屬于代表并協助當事人行使訴訟權利的專業法律服務人員。13—14世紀，英王愛德華一世在位期間，隨著陪審制度、巡回審判制度、令狀制度的推行，出庭律師和訴狀律師開始結合在一起，構成了英國的近代職業律師群體，其活動范圍遍及英國境內的王室法院和普通法院，走上職業化、知識化和理性化的道路，形成了西方近現代的律師制度。15世紀中期，英國倫敦先后有四所傳授法律知識和律師業務的學院，即林肯律師學院、格雷律師學院、內殿律師學院和中殿律師學院，用以培養專門律師人才。

1679年，英王查理二世簽署公布《人身保護法》，明文規定訴訟中實行辯論原則，承認被告有權獲得辯護。從此，伴隨西方各國資產階級民主革命進程，律師制度成為新興資產階級反對專制，爭取民主、人權、自由的武器，被各國憲法肯定其合法性和巨大作用。歐美各國先后以法典形式確認了律師職業的正當性和合法性，律師制度成為近代資本主義國家司法制度的重要組成部分。

二 詞匯的交流互譯

現代漢語中的“律師”，譯自英語“Lawyer”。在英文中，除了“Lawyer”，還有Advocate、Attorney、Barrister、Solicitor、Counselor等詞匯的表達。其中Barrister和Solicitor，是英國早期律師制度的兩種分類。在英國之外的國家，lawyer、Solicitor、Attorney、Counselor這些詞匯一般都指的是律師。Attorney一詞在美國，也可指州的檢察官，Counselor一詞也可指法律顧問。

在清末民初西學東漸的知識傳播過程中，一些傳教士編纂的英漢-漢英字典已經列入Lawyer、Solicitor、Attorney等詞匯，但直至戊戌年間，無論中國人還是外國人，都沒有直接用“律師”一詞來對譯上述英文詞匯，還是以“狀師”“訟師”對譯，還有用“法師”“法家”表達的。如，1847年麥都思（W.H.Medhurst）編纂的英漢字典中收錄Attorney一詞，被翻譯為“代理人，管事的，狀士，師爺，寫呈子的，代書狀的”。在隨后出版的第二卷中，Lawyer被譯為“狀師，訟師，書辦，光棍”。以上翻譯的詞語選擇明顯存在差誤，這與早期中西文化交流的不盡通暢有關。如，中國傳統社會的“師爺”“書辦”工作雖與詞訟有關，但他們尚屬于官方體制內的，Attorney與“師爺”“書辦”的身份性質存在很大差異。“光棍”則是法定的罪犯，以之作為Lawyer的對譯，也顯然不妥。1866年羅存德（W.Lobscheid）的《英華字典》中的翻譯要更明確一些，Lawyer一般就是用“狀師”對譯。

直至19世紀中后期，早期的字典編纂者在解釋Lawyer等詞匯時，于“律師”一詞出現之前，以“訟師”一詞的解釋最多。通常情況下，早期字典中對“訟師”的解釋是“an attorney，a Lawyer”。從職能上看，訟師的代書詞狀、提供法律咨詢等為事主提供的助訟行為，與律師為當事人提供的法律服務極其相似。顯然，早期的外國在華傳教士注意到這一現象，并將其視同為西方的Lawyer、Solicitor和Attorney而進行文字互譯。這些對中西文化交流做出巨大貢獻的早期傳教士，同樣也注意到了官方對“訟棍”的態度，他們在“訟棍”一詞的解釋上也含有明顯蔑視的意味，如1874年衛三畏（S.W.Williams）編譯出版的《漢英韻府》中，就用“a pettifogger，a shyster”對譯“訟棍”。

19世紀40年代前后，中國人開始接觸西方的律師。對于一個嶄新事物，人們通常會習慣性地選擇自身語境中的現有資源加以利用，傳統的“法家、訟師、狀師”很自然地反映在文字互譯上，這樣不可避免地會造成誤解，但發生在早期西方法律制度傳播時，這也是可以理解的現象。1852年，林則徐、魏源編譯的百卷本《海國圖志》刊行，就是用“訟師”一詞來表達西方的Lawyer，并且書中對西方“訟師”還作了進一步說明，“其訟師學法律，亦有考試”。這比之同時期的其他認識，已經有了他國之訟師非我國之訟師的自覺意識。1856年，香港英華書院院長理雅各編寫了英漢對譯教材《智環啟蒙塾課初步》，作者明確用“狀師”一詞來對譯英文中的Lawyer，并解釋狀師為“解辯律法之事”，與教師、醫師等都屬于“斯文生業”（即Professions，可理解為專業技術類職業），由此說明，時人已經注意到律師之專業素養與職業功能的特征。

直到1871年，一位陪同清廷大員崇厚赴法國出訪的翻譯者第一次創造性地使用了“律師”這個概念。這個人就是京師同文館培養的高才生張德彝，他在《隨使法國記》中三次提到西方人向其介紹的律師活動，西方人介紹的律師，不是通常意義上代寫訴狀、代理訴訟和出庭辯護的普通律師，而是擔任政府法律顧問的高級專家。也許是考慮到訟師在中國社會地位不高，張德彝沒有選擇“訟師”的習慣表達，而另外以“律師”相稱，這是他自以為的妥當表達，我們也只能猜測影響張德彝斟酌詞匯表達的原因。自張德彝使用“律師”一詞后，這一稱謂逐漸流行開來。但“律師”和“狀師”“訟師”等詞匯依然混用，由此說明當時國人對“律師”的認知尚未達成一致，對西方法律制度中的這一群體缺乏準確的理解和清晰的闡釋。此外值得一提的是，在清末修律之前，還有“辯護士”一詞也經常用來表示律師這一職業。最先使用“辯護士”的中國人是黃慶澄，他在《東游日記》中，記述了其在日本的所見所聞，提到曾經結識一個辯護士朋友廣瀨充藏，并解釋說，“辯護士即律師”[4]。

雖然我們尚無從考證張德彝創造性地使用律師一詞時，舍棄“訟師”一詞的真正原因，但“律師”的造詞語境確實符合中國人的用意習慣。黃宗智認為，修律者之所以選擇律師這一詞語，可能是考慮到該詞遵循醫師、法師、廚師乃至訟師之類的造詞原則，如此表達頗符合中國漢語表達習慣，西方這一職業本身熟諳法律，善于解說法律條文，并能為人解答法律疑難、提供訴訟服務，也與宗教用語中律師“熟指戒律并能向人解說”的傳統含義有異曲同工之處。這種明顯帶有正面評價的專業詞語，當然比傳統沿用的“訟師”要更符合晚清政府仿效西律的初衷。1906年，沈家本、伍廷芳奉旨擬定《大清刑事、民事訴訟法草案》，官方第一次正式對“律師”進行解釋，“律師，一名代言人，日本謂之辯護士”，“用律師代理一切質問、對詰、復問各事宜”[5]。

如上所述，清末時期訟師、狀師和律師等文字互譯，是在中西文化交流過程中產生的習慣性選擇。對于一個新事物，最初的本能反應就是以身邊熟悉的事物對號入座，長期以來，訟師在中國傳統社會中發揮重要作用，因此，最初國人將訟師與西方律師混同，認為西人所謂的律師，就是中國的訟師。晚清時期的資料涉及西方律師的翻譯多種多樣，一方面反映了時人對新事物認知的不深入；另一方面也說明，從實用主義角度而言，考慮到特定人群的助訟作用和實際功能，訟師的確有和律師相似之處。清末在引進西方司法制度，翻譯Lawyer一詞時，時人確實頗費腦筋。如果考慮群體的助訟功能，將之翻譯為訟師也無不可，而訟師在官方話語權中，其名聲不好，為了避免訟師的惡名聲，對訟師一詞避而不用。位于朝廷高堂的修律大臣設計新制度時選擇了使用“律師”一詞，從此“律師”以明確、正式的概念對譯西方Lawyer等詞匯，成為表達法律服務者的特定的專有稱謂，與“訟師”“狀師”等詞匯徹底分離。

三 傳統訟師與律師的區別

關于訟師與律師之區別，學界基本達成了共識，即傳統訟師與近代律師有著質的不同。因為前者是中國傳統社會背景及法律制度下產生的事物，而后者是近代西方資產階級民主法制基礎上產生的職業群體。聚焦此問題，往往引申出關于法制現代化過程中本土傳統和法律移植的關系之爭，不可避免地會提到訟師和律師的區別與聯系。

有人從實用主義的角度，就二者的身份和功能來說，認為訟師即中國古代的律師，律師即現代的訟師。作者認為此判斷過于簡單。訟師與律師的確有相同之處，他們都熟悉法律，并可為人解說法律，都以專業特長為當事人提供法律幫助，二者的具體法律服務也不乏近似之處。但若因此就將訟師和律師視為同一群體，的確不夠嚴謹，并且會造成認識上的誤導，不利于訟師和律師的本質特征分析。訟師與律師有明顯的區別，是兩個不同的概念，兩種不同的社會身份。

對中國而言，律師是舶來品。19世紀40年代之前，國人只知道訟師，還不曉得西人之律師。在中國古代，“律師”一詞原本是特定的宗教用語，屬于佛家用語或是道家修行的品號。佛家以善能解說戒律者為律師，“如是能知佛法，所作善能解說，是名律師”[6]，道家以修行到某個階段者為“律師”，“道家修行有三號：其一曰法師，其二曰威儀師，其三曰律師”[7]。顯然，古代的“律師”用語與今日律師概念迥然有異。現代漢語中的律師一詞，是于中國近代社會變遷中，對未曾有過的西方舶來品的嶄新表達。律師一詞應該是由字面語義引申而來，律是法令、規則，可統稱為法律；師是具有專業知識、專門技能之人。因此，律師特指那些熟悉法律并善于解說法律，以專業知識為他人提供訴訟幫助的人。現在如果用《辭海》中的嚴謹定義，現代漢語中“律師”一詞，就是表示依照法定條件、程序取得資格，依法可以接受當事人委托或由法院指定向當事人提供法律幫助，從事有關法律事務活動的人員的總稱。[8]

分析訟師與律師的區別，首先是二者身份的合法性不同。不管訟師在實際社會生活中是否起到積極的作用，他們從未取得正式的法律地位，訟師一直在地下或半地下進行執業活動，稍有不慎，就會被嚴懲，若冠以“訟棍”之名，不僅要承受蔑視或譏諷，很可能會淪為罪犯的身份。傳統社會訟師活動非常活躍，至清末，有些地區的訟師已經成為頗有勢力的社會力量，但在官方話語中，從未停止對訟師執業的排斥和否定。因此說，中國古代有訟師，沒有訟師的法定制度，訟師的生存和發展均是自發狀態，訟師在傳統法律生活中處于邊緣人狀態。訟師活動缺乏正面引導和規范，教唆詞訟、顛倒黑白、串通胥吏、欺壓良善、誘害鄉民、恐嚇詐財時有發生，以至于形成了對訟師行當的普遍指責。沒有合法土壤的滋養，即便有旺盛的民間需求，訟師的生存狀態也是不尋常的，從民間傳說和筆記記載的資料看，傳統社會的訟師以非常獨特的方式執業，其實現自我價值的途徑多是扭曲的，一些民間口碑不錯、頗有正義感的訟師，為打贏官司，不能正大光明地提供法律幫助，得施展奇謀巧計曲折地達成目的。如日本學者夫馬進的觀點，他認為律師為“國家公認”，訟師為“國家禁止”，因此實質上訟師只是與律師似是而非的一種職業。[9]這一斷語未免太過概略，但身份的合法性，確是二者非常重要的區別。

其次，是職業規范化程度不同。訟師的執業規范無法與律師的相比，因為訟師沒有取得官方的允許，自然沒有制度規制，更談不上行業自律，官方法律對訟師活動的評判沒有客觀標準，只有嚴格壓抑。訟師與衙門書役、屬吏交接溝通已成慣例，訟師活動依靠的更多是關系，而不是法律知識，訟師的專業素養要求也更復雜。西方的律師則不同，西方社會具有悠久的律師傳統，在資產階級革命之前就完成了專業化、制度化，晚清國人見到的律師制度，已經是西方國家非常成熟而又完備的司法體制的重要組成部分。律師不僅有明確規范的執業要求，還有律師公會等行業組織，這些對于中國的傳統訟師行業都是無法實現的，官方對訟師唯恐禁之不及，不可能讓訟師形成組織。職業身份合法與否直接決定一個行業生存和發展的規范化和制度化，不是制度化的會出現畸形，不是規范化的會導致亂象從而滋生惡行。中國古代社會官方厭煩訟師的種種亂象與惡行，可歸結于傳統社會沒有給訟師提供法定的執業空間，為了生存，訟師們只能想方設法地應對固有體制，他們在制度邊緣游弋，有時候“越線”為官府所不容，就成了對抗朝廷。訟師執業范圍的局限性以及活動的隱秘性，只能加重該行業的不規范，中國古代的訟師沒有成為傳統司法體制的一部分，這是其有別于律師的另一重要之處。

再次，是法律服務范圍的差異。訟師的業務范圍與律師相比明顯有局限。傳統訟師的執業活動與現代律師可在訴訟全過程為當事人提供法律服務不同，訟師為事主提供的助訟服務，多集中在訴訟前的準備階段，如書寫訴狀、出謀劃策，訟師不可能參與全部訴訟過程。原因是不允許以訟師身份代事主出庭應訴及辯護，訟師不具有合法的資格和相應的訴訟地位。作者查閱到的訟師執業實例，僅有一例是明確以訟師身份出庭，其他代事主出庭的，大多假托親屬身份，并不能光明正大地以訟師之名參與庭審。

最后，訟師與律師的社會地位與評價不同。訟師與律師對各自的社會生活都起到提供法律服務的作用，但因為歷史傳統不同，二者的社會地位迥然有異。訟師在傳統社會地位不高，中國古代整個社會的價值評價體系對訟師明顯不利，君子遠爭訟，滋訟、興訟行為是被否定的，更何況為了牟利而介入他人訴訟，無疑是有違道德的行為。雖然在民間的客觀需求下，明清兩代訟師活動非常活躍，甚至在某些地區已經贏得了較高的聲譽，成為頗有勢力的地方精英代表。但就整體而言，訟師始終難登大雅之堂，投身訟行者多是仕途無望的底層讀書人。訟師與律師的處境不可相提并論，以近代律師制度的發源地英國為例，英王愛德華一世就曾請過高級律師，在13—14世紀，英國的律師被視為訴訟的“設計師”，足見其在司法體制中的重要性。伴隨西方資產階級民主革命的勝利，各國紛紛用憲法確定律師制度的正當性與合法性，以保障律師執業之不可侵犯。縱觀西方各國法律規定大體相同，律師是西方社會生活中必不可少的社會群體，社會普遍認同律師的專業特長，人們眼中的律師精通法律，兼有激情雄辯的口才，還有資格解釋法律，并且是法官的候選人，有很高的社會地位，是普遍受人尊敬的高尚職業。