第7章 刑法的法源

一、概覽

在實體法中，對于實務與學習而言，處于核心地位的條文被規定在1871年《刑法典》中。1在那里被包含的、其間當然經過多次修正與補充的構成要件也被稱為“核心刑法” ( Kernstrafrecht)。此外，其他法律中的構成要件也日趨重要。這些所謂的附屬刑法( Nebenstrafrecht) 大多因此而著稱：刑法規范對于特定的規則素材——如外國人法、公司法、麻醉品法——起著輔助作用。很明顯，《刑法典》之外的這些規定與分別涉及的法素材 ( Rechtsmaterie) 有著實質關聯。比如，附屬刑法在經濟刑法中發揮著很重要的作用。2

訴訟法中的核心法律是1877年《刑事訴訟法》3，它對訴訟程序進行了非常細致的規定。公平訴訟的基本要求被《歐洲人權公約》 (尤其是第6條) 所規定，它在德國被轉化為聯邦法的層級，同時，德國法院也應遵守斯特拉斯堡歐洲人權法院依此而作出的判決。4《法院組織法》完善了訴訟規定，尤其是關于組織問題的規定，也就是法院與檢察院的組織機構。

對于青少年 (14歲至17歲之間) 與有限范圍內的年輕成年人(18歲至20歲之間) 而言，《青少年法院法》既包含實體法條文(尤其是涉及制裁)，又包含訴訟法條文。青少年刑法是獨立的事物，在學習中屬于選修類別與專攻領域，因此這里不予展示。5

在所有部門法規則中，無論是實體法類型還是訴訟法類型，都應當重視《基本法》。雖然《基本法》對于刑法內容編排的直接規定很少，而且主要涉及訴訟類型 (《基本法》第103條與第104條)，但是，《基本法》規定的國家與其公民之間的關系影響著作為公法一部分的整體刑法(見第3章)。6比如，刑罰威懾與犯罪的不法之間必須始終保持著恰當的比例關系。所以，以下闡明不同法源的圖表顯示出，《基本法》仿佛“漂浮”在各種不同的法素材之上。

1 關于其起源史見Koch, Jus 2021, 1121 ff. 。

2 比如，《證券交易法》 (WpHG) 第119條規定了內幕交易的刑事可罰性。

3 《刑事訴訟法》自那時起同樣經常被修改。

4 聯邦憲法法院在解釋基本權利時也須遵守這一義務；可參見BVerfGE 128,326, 326 ff. 。這來自“《基本法》的國際法友善原則與它在內容上對人權的指向” [ BVerfGE 128,326,(326)]。

5 教學書籍如 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, 3. Aufl. 2015; Streng, Ju-gendstrafrecht, 5. Aufl. 2020。

6 概覽見Schmahl,HBStR,Bd. 1,§ 2。