第一節 涉外民商事法律關系的認定

上海浦東幸運船務有限公司、北京泰宇博洋國際貿易有限責任公司合同糾紛案[1]

案件回顧

上訴人因與被上訴人多式聯運合同糾紛一案，不服天津海事法院（以下簡稱一審法院）（2015）津海法商初字第685號民事判決（以下簡稱一審判決），提起上訴。

原告（二審被上訴人）：北京泰宇博洋國際貿易有限責任公司（以下簡稱泰宇博洋公司）訴稱：2014年8月，泰宇博洋公司就涉案貨物運輸向上海浦東幸運船務有限公司訂艙，被告（二審上訴人）上海浦東幸運船務有限公司（以下簡稱浦東幸運公司）簽發了編號為PPILTJ088787的提單，提單上記載托運人為泰宇博洋公司，收貨人為案外人奧米尼哥有限公司（OMINGLOW.L.L.C）。貨物出運后，浦東幸運公司未向泰宇博洋公司提供貨物動態，直至2014年10月7日，泰宇博洋公司調查發現涉案集裝箱已經還空。浦東幸運公司未憑正本提單放貨，導致泰宇博洋公司無法取得涉案貨款41498.93美元。故泰宇博洋公司請求判令：浦東幸運公司賠償泰宇博洋公司貨款損失41498.93美元及利息損失，并承擔本案訴訟費用。

浦東幸運公司辯稱：（1）雙方沒有直接的法律關系，不是承運人與托運人的法律關系；（2）浦東幸運公司作為代理人已經完成了涉案代理業務，并且不存在過錯，不應該承擔責任。

一審法院審理查明：2014年3月20日，泰宇博洋公司與奧米尼哥有限公司簽訂銷售合同，該合同的訂單號為8019，合同號為14WOIT823，合同約定收款銀行為中國銀行（BANK OF CHINA），付款方式為余款憑運輸單據和提單的復印件電匯支付。同年8月，泰宇博洋公司就涉案貨物海上運輸向浦東幸運公司訂艙，浦東幸運公司簽發了編號為PPILTJ088787的電放提單，浦東幸運公司于8月26日將提單樣本通過電子郵件傳送給泰宇博洋公司。該提單上記載：承運人為浦東幸運公司，托運人為泰宇博洋公司，收貨人為奧米尼哥有限公司，訂艙號為COSU6102470380，船名航次為中遠泰國033E，起運港為新港，交貨港為加州長灘港，貨物品名為乳膠氣球，集裝箱編號為FCIU5478306/1364686，裝船日期和提單簽發日期均為8月21日。8月27日，天津新港海關簽發編號為020220140520533156的出口貨物報關單，該報關單記載：發貨單位為泰宇博洋公司，出口日期為8月21日，合同協議號為14WOIT823，成交方式為FOB，貨物品名為乳膠氣球，件數997紙箱，總價41498.93美元，運輸工具為中遠泰國033E，提運單號為COSU6102470380。涉案船舶于9月11日到達長灘港，編號為FCIU5478306的集裝箱于10月2日提重，10月7日還空。泰宇博洋公司與浦東幸運公司員工Huying的往來電子郵件顯示：9月29日，泰宇博洋公司給Huying發郵件要求“該票貨物請在我發給您電放保函之前，不能放貨”；10月8日，泰宇博洋公司給Huying發郵件要求“請幫我查一下該票貨物目前的狀態，我們將盡快付款，請收到水單后將正本提單發給我，或者發給你電放保函再電放”；10月9日，Huying郵件回復泰宇博洋公司“會收到你的保函再做電放”。

另查明：浦東幸運公司出具的電放提單及涉案貨物動態查詢記錄中均載明，涉案貨物的卸貨港為加州長灘港，交貨地為美國休斯敦。涉案提單右下角承運人簽章處記載，合同爭議應由美國加州法院管轄，并適用美國法。雙方均確認涉案貨物裝載于編號為FCIU5478306的集裝箱內，通過海運運往加州長灘港，而后通過陸路運輸運抵休斯敦并最終完成貨物交付。泰宇博洋公司與奧米尼哥有限公司銷售合同中關于付款條件約定，電匯30%預付款，余款憑運輸單據和提單的復印件電匯支付，收到預付款后，于2014年5月30日前完成訂單。

天津海事法院經審理認為：

泰宇博洋公司與浦東幸運公司之間存在海上貨物運輸合同關系，泰宇博洋公司系托運人，浦東幸運公司系承運人。浦東幸運公司作為承運人簽發了涉案提單，該提單上記載托運人為泰宇博洋公司。提單作為證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證，其可以證明泰宇博洋公司與浦東幸運公司之間的法律關系。

貨物由承運人接收或者裝船后，應托運人的要求，承運人應當簽發提單。本案浦東幸運公司開具電放提單后，雙方已經達成意思表示一致，只有等泰宇博洋公司出具電放保函后，浦東幸運公司才能放貨，但是在泰宇博洋公司未出具電放保函的情況下，浦東幸運公司自行完成了貨物在目的港的交付。在涉案海上貨物運輸合同關系中，泰宇博洋公司已經依約全面履行了托運人的義務，浦東幸運公司未按照雙方約定交付貨物，屬于違約情形，應當賠償由于違約給泰宇博洋公司造成的損失。

泰宇博洋公司提供證據證明涉案貨物的貨值為41498.93美元，且泰宇博洋公司未收到全部貨款，因此泰宇博洋公司的貨款損失為41498.93美元。對于泰宇博洋公司主張浦東幸運公司賠償其涉案全部貨款的請求，一審法院予以確認。泰宇博洋公司主張損失還包括涉案貨款按照中國人民銀行同期貸款利率計算的利息，依據《最高人民法院關于在涉外民商事案件審理中如何確定主要外幣貸款利率的請示的復函》規定，非金融機構債權人主張的利息損失計算標準以存款利率為宜。因此，由于泰宇博洋公司主張損失系美元，其利息損失的計算標準應以美元的存款利率為宜。由于泰宇博洋公司收取貨款的銀行系中國銀行，因此利息損失的計算應該按照中國銀行公布的同期美元存款利率為標準。泰宇博洋公司主張利息的起算日期為貨物到達目的港后兩日（2014年9月13日），浦東幸運公司對此未提出異議，且該起算日期晚于泰宇博洋公司在貿易合同中約定的收取貨款的日期，因此，一審法院對于利息的起算日期予以確認。

據此，一審法院依據《中華人民共和國合同法》第107條、《中華人民共和國海商法》第71條之規定，判決：一、浦東幸運公司于判決生效之日起十日內給付泰宇博洋公司貨款損失41498.93美元；二、浦東幸運公司給付泰宇博洋公司上述款項的利息（自2014年9月13日起至判決確定的給付期限內實際履行之日止，按中國銀行公布的同期美元存款利率計算）；三、駁回泰宇博洋公司的其他訴訟請求。一審案件受理費2630元人民幣，由浦東幸運公司承擔。

浦東幸運公司不服一審判決，向二審法院提起上訴，請求撤銷一審判決，依法改判駁回泰宇博洋公司的訴訟請求或者將本案發回重審，案件受理費由泰宇博洋公司承擔。

事實和理由：

1.案外人SPA公司與浦東幸運公司簽署過合作協議，由浦東幸運公司作為該公司在大陸地區的訂艙代理人，在實際業務中，取得SPA公司的授權后與泰宇博洋公司直接接觸。故浦東幸運公司系SPA公司的訂艙代理人，即使浦東幸運公司系承運人，托運人應為SPA公司，浦東幸運公司與泰宇博洋公司之間不存在任何法律關系。涉案業務的貿易術語為FOB，泰宇博洋公司作為發貨人沒有權利安排貨物出運事宜，不可能成為托運人。

2.為配合泰宇博洋公司盡快收取貨款，浦東幸運公司出具提單模板，但該行為不應視為簽發提單，只有SPA公司才有權簽發正本提單，并且由其實際控制貨物。

3.涉案提單中已經對管轄權和法律適用作出明確約定，應由美國法院管轄并適用美國法，一審法院忽略上述內容，程序違法。

天津市高級人民法院經審理認為：

根據浦東幸運公司出具的提單及貨物動態查詢記錄的記載，涉案貨物在天津新港裝箱后，應由浦東幸運公司海運至卸貨港加州長灘港，后通過陸運的方式最終運抵美國休斯敦，并完成貨物的交付，雙方當事人在二審期間對于上述運輸方式亦予以認可。因此，本案應為涉及海上、陸路運輸的多式聯運合同糾紛，一審法院認定本案為海上貨物運輸合同糾紛不當，本院予以糾正。

本案放貨事實發生在美國，根據2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第522條的第4項規定，產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外的，人民法院可以認定為涉外民事案件。因此，本案應為涉外民事案件。泰宇博洋公司系以浦東幸運公司違反雙方運輸合同的約定為由提起本案訴訟，要求浦東幸運公司承擔違約責任。故，本案為合同糾紛，應基于合同法律關系選擇處理案件爭議所應適用的準據法。二審期間，泰宇博洋公司明確選擇適用中華人民共和國法律，但浦東幸運公司主張依據提單條款的約定適用美國法律。對此，本院認為，涉案提單中雖載明適用美國法律，但該法律適用條款系浦東幸運公司單方預先打印在提單上的格式條款，雖然法律適用條款并非對當事人之間權利義務的直接約定，但其往往決定了當事人最終所需承擔的法律責任，并對當事人之間權利義務產生重要影響，故，浦東幸運公司應采取合理的方式提請對方注意。涉案提單中法律適用條款字體明顯小于貨物運輸事項的其他內容，且該條款被承運人簽章所覆蓋。在浦東幸運公司未能提供證據證明已經提請泰宇博洋公司注意的情況下，即使泰宇博洋公司接受了涉案提單，亦不能認定雙方就提單中法律適用問題達成一致意見，本院對于該法律適用條款不予確認。因本案雙方當事人的住所地、運輸合同的訂立地及貨物起運港均在我國，根據《中華人民共和國海商法》第269條之規定，中華人民共和國法律系與合同有最密切聯系的國家的法律，中華人民共和國法律應作為解決雙方當事人爭議之準據法。

結合雙方當事人的上訴及答辯意見，本案爭議焦點為：浦東幸運公司與泰宇博洋公司之間的法律關系；浦東幸運公司應否對泰宇博洋公司的損失承擔賠償責任及具體數額。

……

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第170條第1款第1項的規定，天津市高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。

本案爭點與法律問題

本案主要涉及北京泰宇博洋國際貿易有限責任公司與上海浦東幸運船務有限公司運輸合同糾紛案是否具有涉外因素，對此，首先需要正確把握涉外民商事法律關系認定的原則。

1.何謂涉外民商事？

2.涉外民商事問題，如果當事人未主張適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，法律是否可以不就法律適用問題予以論述，直接適用我國法律規定予以裁判？

評析研判

一 涉外民事的界定與法律適用

涉外民事，是指涉及外國或含有涉外因素（Foreign Elements）的私法關系，特別是指法院在民事訴訟或者非訟事件中，因為涉及我國法院可能無國際審判管轄權或者雖有審判管轄權管轄該案，但該案可能應適用外國法律或未必適用我國法律的情形。所謂涉外因素，是指本國法以外的某種法律體系的一種聯系。英國著名國際私法學者莫里斯（J.H.C.Morris）就曾指出：所謂涉外因素，是指與英國法以外的某種法律體系的一種聯系。這種聯系可能由于下述種種情況而出現，如在外國簽訂或履行合同、在外國發生侵權行為、財產位于國外或當事人不是英國人。在沖突法中，涉外因素是指非英國因素，外國國家是指英國以外的國家。[2]

2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》）都有關于何為涉外民事關系的認定，對我國國際私法立法以及法律實踐產生了深遠影響。

《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》第1條界定了涉外民商事關系的認定標準，從民事關系的主體、客體、法律關系三要素進行了全面考量。其規定：“民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；（三）標的物在中華人民共和國領域外；（四）產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外；（五）可以認定為涉外民事關系的其他情形?！庇纱丝梢钥闯?，產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外的，可以認定為涉外案件，不能僅僅從民事法律關系的主體考察案件是否具有涉外因素。

具體到本案而言，天津市高級人民法院的趙偉、楊澤宇認為：對于該條款中民事關系的內容界定，不能寬泛地以案件所涉及的基礎法律關系為標準，而應從當事人爭議的焦點問題出發，重點考量當事人之間爭議所指向的民事權利和民事義務的變動情況，并在此基礎上，判斷民事關系的變動是否系因民事法律事實所引起。天津市高級人民法院還認為，本案放貨事實發生在美國，且該事實正是導致雙方運輸合同法律關系中權利義務變更的重要內容，根據2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第522條第4項的規定，產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外的，人民法院可以認定為涉外民事案件。因此，本案應為涉外民事案件。

二 關于本案的法律適用

由于北京泰宇博洋國際貿易有限責任公司與上海浦東幸運船務有限公司運輸合同糾紛上訴案被審理案件的法院認定為涉外案件，因此，法院需要根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》以及《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》的規定，來確定本案所應該適用的法律。

二審期間，泰宇博洋公司明確選擇適用中華人民共和國法律，但浦東幸運公司主張依據提單條款的約定適用美國法律。對此，二審天津市高級人民法院認為，涉案提單中雖載明適用美國法律，但該法律適用條款系浦東幸運公司單方預先打印在提單上的格式條款，浦東幸運公司應采取合理的方式提請對方注意。涉案提單中法律適用條款字體明顯小于貨物運輸事項的其他內容，且該條款被承運人簽章所覆蓋。在浦東幸運公司未能提供證據證明已經提請泰宇博洋公司注意的情況下，即使泰宇博洋公司接受了涉案提單，亦不能認定雙方就提單中法律適用問題達成一致意見，法院對于該法律適用條款不予確認。因本案雙方當事人的住所地、運輸合同的訂立地及貨物起運港均在我國，根據《中華人民共和國海商法》第269條之規定，中華人民共和國法律系與合同有最密切聯系的國家的法律，中華人民共和國法律應作為解決雙方當事人爭議的準據法。

三 對我國有關涉外民商事關系界定司法解釋的分析與評論

從《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》第1條之規定可以看出，隨著我國國際私法研究的深入，我國關于涉外民商事關系的界定理念和思路也在逐漸拓展。

首先，體現為對法律關系主體范圍的理解上。該司法解釋新增了對“其他組織”的規定。隨著國際私法的發展，國家、國際組織等特殊主體的地位開始被各國法學界所重視并展開相關研究。國際組織實際采“廣義”之義，包含政府間國際組織和個人、民間社團所創設的非政府間的國際組織。二者均具有獨立的法律人格，具備相應的行為能力，有權以自身名義在國際協議章程所規定的有限范圍內參與涉外民商事活動以實現其宗旨，并對民事活動的后果獨立承擔責任。同時，作為國際私法的特殊主體，國際組織同其他主體在國際私法中的地位、國際貿易中的作用、具備涉外因素的特性及表現形式均有所不同。可見，將國際組織確立為涉外民商關系主體之一是我國國際私法的一大進步。至于是否應當將外國國家和國際組織列入，最高人民法院高曉力法官的報告顯示在該司法解釋起草過程中有不同意見。有觀點認為，應當將外國國家和國際組織列為涉外民商事關系主體。但最高人民法院認為，目前的司法實踐中確有國際組織作為涉外民商事案件主體的情形，也有將外國國家列為被告的情形，但這不可避免地會涉及管轄豁免的問題，只有在國際組織或者外國國家明確表示放棄民事案件管轄豁免權的情況下，我國法院才能對其行使管轄權。

其次，在屬人法的解釋方面，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》出臺之前，法官通常以當事人的國籍作為衡量判別外國人的依據。而國際私法在屬人法的解釋上，趨向于以當事人的住所地法和經常居所地法作為屬人法。為了適應國際私法發展的新趨勢，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》以一方或雙方當事人經常居所地為連結點作為屬人法，表明了我國國際私法的司法解釋與國際發展趨勢相一致。

最后，《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》第1條第5款通過兜底性條款，將司法案件中可能存在的理應或可以被認定為涉外民事關系的其他情形作了概括性的界定，以便法院和法官可以根據案件的實際情況，對某一民事法律關系是否屬于涉外民商事法律關系作出獨立的判斷與處理。例如，在上海海事法院審理的一個案件[3]中，合同當事人均為中國境內法人，船舶建造在中國境內進行，與合同相關的法律事實均在中國境內發生，該合同不具有《中華人民共和國民事訴訟法》以及相關司法解釋中規定的涉外因素。是否具有涉外因素是判斷涉外仲裁協議效力的前提之一。我國立法主要以主體所在地、標的物所在地、法律事實發生地為判斷涉外因素的基準，同時規定了認定“涉外案件的其他情形”。對于這些“其他情形”，立法及司法上尚無準確清晰的界定。認定涉外因素，除根據法律相關規定外，還須考慮意思自治與衡平原則，既要排除與系爭事實無直接關聯的涉外情節，又要在認定涉外仲裁協議效力這一問題上體現出更為積極、包容和開放的司法理念。上海海事法院經審理后認為，雖然當事雙方為境內法人，船舶建造也在國內進行，本案從表面上看并無涉外因素；但從涉案合同的內容分析，可認定涉案合同為國際船舶建造合同，船舶的建造、交接、入級和加入船旗國等內容均與外有連結點，合同也明確申請人須在被申請人交船前在境外成立單船公司，以接收船舶，此情形足以認定涉案建造合同具有我國法律規定的涉外因素，屬于涉外民事關系。因此，合議綜合考量案件因素，作出了涉案合同具有涉外因素的判斷。由此可見，賦予法官一定的自由量權，有利于增強法律適用的靈活性，以更好地體現社會發展對法律適應性的訴求。

第二節 國際私法的淵源和性質

韓國中小企業銀行首爾分行、濰坊雅翔國際貿易有限公司信用證糾紛案[4]

案件回顧

上訴人韓國中小企業銀行首爾分行（以下簡稱中小企業銀行）因與被上訴人濰坊雅翔國際貿易有限公司（以下簡稱雅翔公司）、原審被告中國銀行股份有限公司濰坊支行（以下簡稱濰坊中行）、原審第三人漢州公司信用證糾紛一案，不服濰坊市中級人民法院（2014）濰外重字第3號民事判決，向山東省高級人民法院提起上訴。

中小企業銀行上訴請求：撤銷一審判決，依法改判駁回雅翔公司的訴訟請求，由雅翔公司承擔全部訴訟費用。事實和理由如下：

1.雅翔公司提交銀行議付的提單，是根據信用證項下條款偽造的提單，提單簽發人根本不存在，承運人NASCO公司也證實該提單未采用青島世超國際貨運代理有限公司（以下簡稱世超公司）固有格式，并非NASCO公司代理公司簽發的。

2.金東奎在一審中沒有出庭，漢州公司也不認可其作為漢州公司代理人的身份，金東奎在其他案件中的陳述不具有證據效力，所述內容也不能證明提單的真實性。

3.一審法院對漢州公司的調查申請予以回避，并否認倒簽提單的事實是不正確的。雅翔公司擔心貨款問題，向委托貨運代理人NASCO提供保函要求電放給ROYALDNL，其一方面偽造提單以騙取貨款，另一方面以電放提單控制貨物，明顯屬于欺詐。

雅翔公司辯稱：中小企業銀行不能證明提交銀行議付的提單系倒簽的。簽發提單是承運人的行為，承運人應當對提單的簽發承擔責任，雅翔公司只是從Weifang Ocean處獲取提單，中小企業銀行不能證明是偽造的提單。雅翔公司完全交付了289000美元的貨物，不存在騙取信用證項下款項使漢州公司利益受損的情況。

濰坊市中級人民法院認定事實：2010年3月18日，漢州公司與雅翔公司分別作為買方和賣方通過傳真的方式簽訂買賣合同，合同號為YX-10-003，由雅翔公司向漢州公司出售如下貨物：褲子10000件，單價為9.5美元；針織套衫5000件，單價為12美元；背心2000件，單價為12美元；T恤20000件，單價為5.5美元。上述貨物的價款總計為289000美元，貿易條款為FOB青島，裝運港為青島港，買方辦理保險，付款方式為即期不可撤銷信用證，于合同簽署日后一星期內開立，合同尾部賣方處為一黑色方框，買方處為梁東哲的韓文簽名。合同雙方當事人即本案雅翔公司與漢州公司在（2013）濰外初字第18號案件中均認可該合同系真實的，是雅翔公司與漢州公司最初確立買賣合同關系的書面文本。

2010年3月22日，漢州公司向中小企業銀行申請開立不可撤銷即期信用證，信用證號碼為MO4T1003NS00250，受益人為雅翔公司。該信用證記載，該信用證適用條款為UCP最新版本，信用證到期日為2010年5月10日，根據合同號為YX-10-003的規定，自中國青島港口向大韓民國（以下簡稱韓國）仁川港口發送價值為289000美元的貨物，最遲裝船日為2010年4月30日，所需單據為帶有簽章的商業發票一式三份，全套簽發憑中小企業銀行指示收貨人的清潔海運提單，注明“運費到付”及“通知申請人”，裝箱單一式三份，受益人須通過傳真或電報發送給申請人裝船通知，并在裝船通知中告知裝運公司、船名、預計到達時間、重量、金額及提單日期。2010年3月24日，濰坊銀行將前述信用證的開立信息及具體內容通知雅翔公司。2010年3月25日，漢州公司向中小企業銀行申請修改前述信用證，將信用證有效期修改至2010年5月25日，最遲裝船期修改至2010年5月15日；2010年3月29日，濰坊銀行將前述信用證的修改信息通知雅翔公司。2010年4月21日，漢州公司第二次向中小企業銀行申請修改前述信用證，將需要的單據加入檢驗證書一式兩份，由WOOHASIK出具并須附有護照復印件；2010年4月23日，濰坊銀行通知中小企業銀行，作為受益人的雅翔公司拒絕接受該修改；2010年4月29日，漢州公司第三次向中小企業銀行申請修改前述信用證，將跟單信用證金額修改為134000美元，并相應修改了信用證中貨物的描述；2010年5月5日，濰坊銀行通知中小企業銀行，作為受益人的雅翔公司拒絕接受該修改。庭審中，雅翔公司認可收到了后兩次修改信用證的通知，但是均拒絕修改，且濰坊銀行分別于2010年4月23日和2010年5月5日將雅翔公司拒絕修改信用證的意思表示電傳至中小企業銀行。2010年5月20日，中小企業銀行向濰坊銀行發出電傳，要求濰坊銀行檢查雅翔公司提交的提單及其他裝運單據的真實性，其從申請人得知提單可能是偽造的。

2010年5月19日，雅翔公司向濰坊銀行遞交匯票一份、商業發票三份、裝箱單三份、運輸單據三份、受益人證明一份，要求濰坊銀行按照前述信用證及國際慣例進行處理；因雅翔公司修改，實際于2010年5月24日向濰坊銀行交單議付。濰坊銀行對前述單據進行審核后，向中小企業銀行封裝寄出，并請中小企業銀行將涉案信用證項下總額通過中國銀行紐約分行匯至山東賬戶。2010年5月26日，中小企業銀行收到上述相關單據。2010年5月31日，濰坊銀行向中小企業銀行發出電傳，督促其按指令仔細調查并履行付款。2010年6月4日10時25分，濰坊銀行收到中小企業銀行回傳，內容為拒付通知書，對單據的處理意見為中小企業銀行持有濰坊銀行交來的單據，并供濰坊銀行使用。2010年6月4日17時34分，濰坊銀行向中小企業銀行發出電傳，要求其將止付令寄交濰坊銀行。2010年6月8日14時13分，濰坊銀行向中小企業銀行再次發出電傳，要求其將止付令傳真至濰坊銀行，并說明如果到2010年6月9日，濰坊銀行仍未收到止付令，將根據UCP600的規定要求其承擔延誤所產生的費用及利息。2010年6月9日，濰坊銀行收到中小企業銀行發來的電傳，內容為韓國法院于2010年6月3日收到漢州公司提交的申請止付涉案信用證項下款項的申請。2010年6月10日，濰坊銀行向中小企業銀行發出電傳，其內容為中小企業銀行于2010年6月9日傳真的文件并非止付令文件，請立刻履行付款，濰坊銀行將保留賠償利息損失的權利。2010年6月24日，濰坊銀行收到中小企業銀行發出的關于止付令內容的傳真。

漢州公司于2010年6月15日向韓國法院遞交補充申請書，申請對涉案信用證的貨款禁付令，韓國法院于2010年6月18日接受了該補充申請書。2010年6月21日，韓國法院簽發貨款禁付令，決定本案中小企業銀行不得支付涉案信用證項下款項。

本案爭點與法律問題

在涉外民商事案件中，如何認識《國際貿易術語解釋通則》《跟單信用證統一慣例》《國際保理業務慣例規則》等國際貿易慣例及其在我國的適用？

評析研判

一 國際慣例的范疇及法律效力

作為國際私法淵源的國際慣例分為兩類：一類是屬于法律范疇的國際慣例，具有法律效力，它是不需要當事人選擇而必須遵守的國際慣例。如“國家及其財產豁免”就屬于這種慣例。另一類是任意性國際慣例，只有經過當事人的選擇，才對其有約束力。國際貿易慣例就屬于這種慣例。國際貿易慣例是在國際交往中逐漸形成的一些較為明確、固定的貿易習慣和一般做法，其中包括成文的和不成文的原則、準則和規則。在國際貿易中，通常被采用的國際慣例主要是指國際組織或商業團體所制定的成文的規則、定義、解釋等，這些規則等往往是對國際貿易中的一個方面作出規定。國際貿易慣例不是國家立法，也不是國際條約，不具有當然的法律效力，要取得法律效力必須經過國家的認可。國家認可國際商事慣例的法律效力一般有間接和直接兩種途徑。

間接途徑是指國際貿易慣例通過當事人的協議選擇而間接取得法律拘束力，它是國際貿易慣例取得法律效力的最主要途徑。在國際合同領域，“當事人意思自治”原則已為世界各國普遍承認。這樣，特定國際貿易慣例就因法院地國或仲裁地國承認當事人的選擇而被間接地賦予法律效力。這一途徑已為一些國際條約所規定。

直接途徑不以當事人協議為條件，而是直接通過國內立法或國際條約賦予國際商事慣例以法律約束力。國內立法的規定如《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第3條規定，當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律；根據《中華人民共和國海商法》第268條第2款規定，我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。此外，《美國統一商法典》明確規定采用國際貿易承認的原則和慣例。國際條約的規定如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第8條第3款：“在確定一方當事人的意旨或一個通情達理的人應有的理解時，應適當地考慮到與事實有關的一切情況”，從而直接認可了國際貿易慣例的效力。

二 國際慣例在我國法律中的地位

對于上述規定所指的“國際慣例”究竟是指實體規范國際慣例還是沖突規范國際慣例，或者是兩者兼有的問題，我國國際私法學者有三種不同的觀點：第一，實體規范國際慣例說。我國民法學界比較普遍地認為，國際慣例僅指可以適用實體規范國際慣例。第二，沖突規范國際慣例說。持這一觀點的學者認為，上述規定所指的“國際慣例”應理解為僅指沖突規范國際慣例。第三，國際慣例二元說。持這一觀點的學者認為，上述規定講的“可以適用國際慣例”，既包括可以適用實體規范國際慣例，也包括可以適用沖突規范國際慣例。

我國法律適用國際慣例，要注意處理好國際慣例和國內法的關系。首先，適用國際慣例有一個條件，即對有關民商事事項，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定。這表明，我國主張在法律適用方面，現有的成文國內法和中國締結或參加的國際條約的規定優于國際慣例的適用。其次，在法律效力方面，國際慣例處于同外國法同等、并列的地位，與根據沖突規范所援引的外國法的效力相同。國際慣例的效力低于國際條約，但高于國家政策。國際慣例同國際條約、國內法和外國法一樣，可以作為沖突規范的直接或間接指引對象。再次，按照我國法律規定的合同當事人意思自治原則，當事人可以選擇適用實體規范性質的國際貿易慣例。在通常情況下，只有當事人選擇適用的國際貿易慣例，才對該當事人有約束力。而在當事人未選擇適用國際貿易慣例時，適用國際貿易慣例只發生于中國法律和中國締結或參加的國際條約對有關事項未作規定的情況。最后，適用國際慣例不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

三 本案對國際慣例的適用

《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第2條規定：“人民法院審理信用證糾紛案件時，當事人約定適用相關國際慣例或者其他規定的，從其約定；當事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統一慣例》或者其他相關國際慣例?！北景钢校行∑髽I銀行和漢州公司均系大韓民國法人，因此本案是具有涉外因素的信用證糾紛，當事人在涉案信用證中明確約定適用《跟單信用證統一慣例》最新版本的規定，且本案審理過程中，各方當事人均選擇適用《跟單信用證統一慣例》第600號出版物的相關規定及中華人民共和國法律解決爭議，因此本案應依據《跟單信用證統一慣例》第600號出版物的相關規定及中華人民共和國法律，解決各方當事人的信用證爭議。本案訴訟程序應參照中華人民共和國的涉外民商事法律程序。本案濰坊銀行的住所地在山東省濰坊市，在本院涉外民商事案件集中管轄區內，中小企業銀行對管轄權未提出異議，并應訴答辯，依法應視為承認一審法院為有管轄權的法院，所以，一審法院依法對本案享有管轄權。

中小企業銀行及漢州公司為韓國注冊成立的企業法人，本案為涉外信用證糾紛，涉案信用證中明確約定適用《跟單信用證統一慣例》最新版本的規定，一審審理過程中，各方當事人也選擇適用中華人民共和國法律解決爭議。因此，一審法院確定適用《跟單信用證統一慣例》第600號出版物的相關規定及中華人民共和國法律解決本案實體爭議并無不當。

延展訓練

中國船舶燃料供應福建有限公司申請設立油污損害賠償責任限制基金案[5]

申請人中國船舶燃料供應福建有限公司于1993年8月13日取得“閩燃供2”輪的船舶所有權。根據“閩燃供2”輪的《船舶檢驗證書簿》記載，該輪是一艘鋼質油船，船籍港廈門，1980年6月日本伯方造船廠建造。船舶總長59.10米，兩柱間長55.00米，型寬9.60米，型深4.60米。根據該輪《船舶噸位證書》記載，該輪總噸位497噸，凈噸位325噸。經福建省廈門船舶檢驗局核準，該輪為計算凈噸位而從總噸位中扣除機艙部分的數額為73噸。根據該輪的《船舶營業運輸證》記載，該輪的經營范圍為福建與上海以南沿海航線。根據該輪《適航證書》記載，該輪準予航行三類航區及港澳航線。根據該輪《船舶最低安全配員證書》記載，該輪的最低安全配員為：船長、大副、二副、輪機長、大管輪、二管輪、報務員各1名、水手3名、機工2名。

1999年3月22日21時15分時，“閩燃供2”輪從廈門滿載1032.067噸180號燃料油開航，準備運往東莞沙田。3月24日2時26分時，該輪在廣州港伶仃水道7—8號燈浮附近水域與臺州東海海運有限公司所屬的空載油船“東海209”輪發生碰撞，“東海209”輪船艏撞入“閩燃供2”輪2—3#油艙，“閩燃供2”輪2#右貨油艙、3#左、右貨油艙破裂?！伴}燃供2”輪所載的180號燃料油泄入事故水域。“閩燃供2”輪碰撞后沉沒。

碰撞事故發生前，“閩燃供2”輪船舶技術狀況正常，《船舶國籍證書》《適航證書》《船舶最低安全配員證書》《船舶載重線證書》《船舶營業運輸證》《船舶噸位證書》等船舶證書均處于有效期內。該航次開航前和開航當時“閩燃供2”輪船上共有12名船員，主要船員船長、大副、二副、輪機長、大管輪、二管輪、報務員均持有港務監督簽發的有效適任證書。

申請人中國船舶燃料供應福建有限公司于1999年10月8日向廣州海事法院申請油污損害賠償責任限制，稱：根據我國參加的1969年《國際油污損害民事責任公約》（以下簡稱《69公約》）的規定，申請人就本次事故可能產生的所有油污損害賠償責任限額為52934計算單位，請求法院裁定準予申請人設立本次事故油污損害賠償責任限制基金52934計算單位。

法院受理申請人的申請后，分別于1999年10月24日、26日、11月3日在《南方日報》、《珠海特區報》、《人民日報》（海外版）發布公告，通知利害關系人。在30日的公告期限內，珠海市環境保護局、廣東省海洋與水產廳提出了異議。

珠海市環境保護局提出異議稱：《中華人民共和國防止船舶污染海域管理條例》（以下簡稱《防污條例》，現已失效）明確規定適用《69公約》的船舶是指航行國際航線或載運2000噸以上的散裝貨油的船舶，“閩燃供2”輪不屬公約所調整的船舶，因此，本案不能適用《69公約》。另外，“閩燃供2”輪違反航行規定，在航經廣州港7號、8號燈浮時，不但沒有根據航道情況向右轉向，反而錯誤地使用左滿舵；同時，“閩燃供2”輪違反了廣州港有關進出港和霧航的規定，沒有使用聲號和甚高頻無線電話聯系，存在嚴重疏忽。在不影響上述法律適用理由的前提下，《69公約》第5條第2款規定“如果事件是由于船舶所有人的實際過失或私謀所造成，船舶所有人無權援用本條第1款規定的責任限制”。異議人認為申請人的上述行為構成了《69公約》中的實際過失，無權依據《69公約》的規定限制賠償責任，請求法院駁回申請人的申請。珠海市環境保護局提出異議時，沒有提交相關的證據。

廣東省海洋與水產廳提出異議稱：“閩燃供2”輪是航行國內航線、載運2000噸以下散裝貨油的船舶，本次油污事故沒有任何涉外因素，根據《防污條例》的規定，該案只能適用我國有關法律，不能適用《69公約》。我國的司法實踐也表明，沿海運輸船舶不能適用國際公約作為享受賠償責任限制的依據和抗辯理由。本次油污事故造成經濟損失達3700萬元，如果準許申請人享受責任限制，受害人遭受巨大的經濟損失不但得不到任何賠償，反而需要支付巨額的訴訟費用，客觀上違反了公平原則。油污損害賠償是一種特殊的損害賠償，不適用《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）和《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的規定》關于海事賠償責任限制的規定，只能適用《中華人民共和國海洋環境保護法》（下稱《海洋環境保護法》）。按照《海洋環境保護法》的規定，申請人造成環境污染致使他人遭受損害，應負全部的賠償責任，不存在享受責任限制的問題。請求法院依法裁決。

廣州海事法院經審理認為：本案是一宗油污損害賠償責任限制案件。申請人是“閩燃供2”輪的船舶所有人，其申請限制油污賠償責任所涉及的請求是因船舶碰撞泄漏貨油引起的損害。在我國調整油污損害民事法律關系應適用相關的國際公約和國內法律、法規。相關的國際公約主要是《69公約》以及《1969年國際油污損害民事責任公約的1976年議定書》（以下簡稱《76年議定書》）?！?9公約》第1條規定：“船舶，是指裝運散裝油類貨物的任何類型的遠洋船舶和海上船艇?！睕]有對船舶噸位大小予以區分，因此，應認為該公約適用于所有從事海洋運輸，裝運散裝油類貨物的船舶。該公約第2條規定“本公約僅適用于在締約國領土和領海上發生的污染損害，和為防止或減輕這種損害而采取的預防措施?！蔽覈诩尤朐摴s時，沒有對任何條款作出保留。本案油污事故發生在廣州港水域，雖然“閩燃供2”輪載運貨油不足2000噸，但根據《69公約》的規定，可以適用該公約。國內調整油污損害民事法律關系的法律、法規主要是《中華人民共和國環境保護法》（以下簡稱《環境保護法》）、《海洋環境保護法》、《防污條例》和《海商法》。上述國內法律、法規只是強調航行國際航線的、載運2000噸以上散裝貨油的船舶應如何操作的問題，并沒有排除載運2000噸以下散裝貨油、航行國內航線的船舶適用《69公約》?！?9公約》是與環境保護有關的國際公約，我國在參加該公約時沒有聲明保留，根據上述規定，載運2000噸以下航行國內航線船舶造成的油污損害民事責任的解決應當適用《69公約》。兩異議人認為申請人不能依據《69公約》的有關規定申請油污損害賠償責任限制的主張，依據不足，不予支持。油污賠償責任限制制度是世界各國為了保護從事海上油類運輸的船東的利益而制定的一種特殊的損害賠償制度，我國政府在加入該公約時充分地考慮了各方面的利益，該公約已對我國生效，不能因為適用該公約影響受害方的部分利益而認為違反了公平原則。因此，異議人廣東省海洋與水產廳認為根據司法實踐以及本案的實際情況，適用該公約違反了公平原則的主張，沒有依據，不予支持。

本案事故是“閩燃供2”輪在營運過程中，與“東海209”輪發生碰撞造成的。根據《69公約》第5條第2款的規定，如果事件是由于船舶所有人的實際過失或私謀所造成，船舶所有人便無權援用本條第1款規定的責任限制?！?6年議定書》對《69公約》第5條第1款修正為“依照本公約，船舶所有人有權對任何一事件的賠償責任總額限定為按船舶噸位每噸133計算單位，但這一總額在任何情況下不得超過1400萬計算單位”。根據上述規定，如果沒有證據證明申請人在本次事故中有實際過失或私謀，那么，申請人對本次油污事故所造成的損失的賠償責任應限制在52934計算單位之內。

本案事實表明，碰撞事故發生前，“閩燃供2”輪船舶技術狀況正常，各種船舶證書均處于有效期內。該航次“閩燃供2”輪主要船員均持有港務監督簽發的有效證書，在本航次開航前和開航當時船上配備的人員符合《船舶最低安全配員證書》的要求。沒有證據證明，對本次油污損害事故，申請人有實際過失或私謀。珠海市環境保護局認為“閩燃供2”輪違反航行規定，在航經廣州港7號、8號浮時，不但沒有根據航道情況向右轉向，反而錯誤地使用左滿舵；同時，“閩燃供2”輪違反了廣州港有關進出港和霧航的規定，沒有使用聲號和甚高頻無線電話聯系，存在嚴重疏忽，構成了申請人的實際過失或私謀。但是，異議人提出的上述事實均屬船員駕駛船舶的過失，并不能當然推定本次碰撞事故的發生是由于申請人的實際過失或私謀造成的，異議人的上述主張不能成立，本院不予支持。

綜上，上述異議人提出異議的理由不成立，申請人申請限制其因本次油污事故的損害賠償責任的請求，符合法律規定，應予支持。

廣州海事法院根據《69公約》第5條第1款、第3款、第10款和《76年議定書》第2條第1款、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第140條第1款第（11）項的規定，于2000年2月17日裁定如下：

一 準許申請人中國船舶燃料供應福建有限公司提出的油污損害賠償責任限制申請；

二 申請人中國船舶燃料供應福建有限公司應在本裁定送達之日起十日內，向本院設立油污損害賠償責任限制基金，基金數額為52934計算單位（該計算單位是指國際貨幣基金組織規定的特別提款權，其人民幣數額按照本裁定作出之日的國家外匯主管機關公布的特別提款權對人民幣的換算辦法計算），及該限額自責任產生之日（即1999年3月24日）起至基金設立之日止的中國人民銀行人民幣同期流動資金貸款利息。

問題與思考：

《國際油污損害民事責任公約》是否適用于我國船舶在國內航線上發生的油污損害？

注釋

[1]案例來源：天津市高級人民法院（2016）津民終200號民事判決書。

[2]參見[英]莫里斯：《法律沖突法》，李東來等譯，中國對外翻譯出版公司1990年版，第1頁。

[3]參見（2017）滬72民特181號民事判決書。

[4]案例來源：山東省高級人民法院民事判決書（2017）魯民終1023號，中國裁判文書網， 0017d6da1。

[5]案例來源：找法網，網址：