二、責(zé)任主義原則之下的責(zé)任理論

與我國刑法理論將刑事責(zé)任作為一個單獨的理論板塊放置在刑法理論體系之內(nèi)不同，以德日刑法理論為代表的大陸法系刑法理論中，與責(zé)任有關(guān)的概念或者理論并不以獨立的刑事責(zé)任理論而呈現(xiàn)。概括而言，德日刑法中的責(zé)任理論并不如同我國刑法理論中的刑事責(zé)任論那樣，以獨立理論實體而存在，而是在整體上以一種消解在犯罪論體系中作為犯罪成立的一個階層而呈現(xiàn)的，其所涵蓋的具體內(nèi)容也主要圍繞犯罪成立的有責(zé)性判斷而展開。例如責(zé)任排除事由和責(zé)任阻卻事由對于責(zé)任概念本身（包括責(zé)任的根據(jù)或者本質(zhì)）的抽象論述，在作為犯罪論一部分的責(zé)任理論中并不占據(jù)多數(shù)。同時，德日刑法中責(zé)任理論是以責(zé)任主義原則為基礎(chǔ)而建立的，因此，體系性地梳理德日刑法的責(zé)任理論必然要從責(zé)任主義原則開始。

（一）責(zé)任主義原則之下的責(zé)任本質(zhì)

有危害結(jié)果即有責(zé)任，而不論行為人主觀上是否認(rèn)識到這種結(jié)果的絕對責(zé)任，或者說結(jié)果責(zé)任廣泛地存在于歐洲中世紀(jì)的法律之中。同時存在的責(zé)任原則還包括伴隨著結(jié)果責(zé)任而產(chǎn)生的團體責(zé)任與物體責(zé)任。前者是指團體中的其他成員都要因為團體某一成員實施的犯罪而承擔(dān)責(zé)任；后者是指人之外的物體也能成為責(zé)任主體。在中世紀(jì)后期歐洲大陸工商業(yè)發(fā)展促使城市國家興起的社會背景之下，社會思想領(lǐng)域個人意識被再次喚醒，城市公民以復(fù)興古典文化的方式來尋找一種滿足這種社會需求的全新文明。順應(yīng)當(dāng)時的潮流，在刑法領(lǐng)域，人們從羅馬法中尋找維護(hù)自由和人權(quán)的法的精神來反抗嚴(yán)苛的教會刑法。羅馬皇帝哈德連（Hadrian）檄文中的“犯罪行為重在意思，不在結(jié)果”，成為歐陸刑法對成立犯罪要求具備責(zé)任的責(zé)任主義原則的濫觴。在之后的歐陸刑法發(fā)展過程中，責(zé)任主義原則被精煉地概括表述為“沒有責(zé)任就沒有刑罰”，其所內(nèi)含的是不能僅以客觀上發(fā)生了侵害結(jié)果或者侵害危險來處罰行為人，而需要具備責(zé)任才能對行為人進(jìn)行處罰的主觀責(zé)任原則，以及只能處罰實施了危害行為的個人，而不能將處罰施加于行為人所在團體的個人責(zé)任原則。這與結(jié)果責(zé)任、團體責(zé)任以及物體責(zé)任相對立。

責(zé)任主義之于大陸法系刑法，并非束之高閣的抽象原則，其在作為貫穿刑法全過程的基本原則之外，還直接塑造了犯罪構(gòu)成的責(zé)任階層。因此，與犯罪構(gòu)成直接關(guān)聯(lián)的責(zé)任原則，必然需要在作為基本原則的責(zé)任和作為犯罪成立條件之一的責(zé)任兩個層面，明確責(zé)任的實質(zhì)內(nèi)涵。而以上兩個層面的責(zé)任內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)說就是德日刑法中對責(zé)任本質(zhì)的理論探討。將非難視為責(zé)任本質(zhì)的大陸法系刑法理論，從責(zé)任的非難本質(zhì)、責(zé)任的對象本質(zhì)以及責(zé)任的內(nèi)容本質(zhì)這三個方面，對責(zé)任非難的深層次內(nèi)涵展開論述，形成了諸多觀點對立的學(xué)說理論。

1.責(zé)任的非難本質(zhì)

大陸法系刑法理論把責(zé)任的本質(zhì)視為非難或者一種非難可能性，但非難本身的概念設(shè)定卻隨著理論的演變而有所不同。首先出現(xiàn)的是道義責(zé)任論，此種學(xué)說為持舊派刑法理論的學(xué)者所主張，將責(zé)任非難的本質(zhì)歸結(jié)于一種倫理上的負(fù)價值道德負(fù)擔(dān)。道義責(zé)任論的理論基礎(chǔ)為自由意志論，自由意志與責(zé)任非難的關(guān)系在于人具有決定選擇自己行為的意志自由。當(dāng)行為人能夠選擇實施其他合法行為時，卻選擇了實施具備構(gòu)成要件符合性且違法的行為，此時可以基于自由意志之下的不法行為選擇或者對自由的濫用，對行為人施加道義上負(fù)價值非難。自由意志論作為哲學(xué)假設(shè)，即使可以被視為刑法教義學(xué)上的必要擬制為由，而回避對此種理論的現(xiàn)代科學(xué)質(zhì)疑，也并不能阻礙其他理論對道義責(zé)任論的挑戰(zhàn)。

與道義責(zé)任論對立存在的是社會責(zé)任論，此種學(xué)說將責(zé)任非難的本質(zhì)歸結(jié)于對破壞社會安全行為而采取的必要的社會防衛(wèi)，為持新派刑法理論立場的學(xué)者所主張。社會責(zé)任論的理論基礎(chǔ)為意思決定論，相對于自由意志論，意思決定論并不認(rèn)為人具有決定選擇自己行為的意志自由，相反，人是素質(zhì)與環(huán)境的產(chǎn)物，所有的行為是被承載素質(zhì)與環(huán)境的社會的整體環(huán)境所決定的。因此，不可以自由選擇不法行為而對行為人進(jìn)行道義上的非難，而只能基于社會防衛(wèi)的需要，將行為人置于保護(hù)社會安全而接受社會非難的法律地位。社會責(zé)任論具有無視主觀意志與責(zé)任內(nèi)在聯(lián)系的表象，這使得其可能陷入違背責(zé)任主義并滑落到結(jié)果責(zé)任的境地。但社會責(zé)任論仍然堅持，只有行為人實施犯罪行為同時具有故意或者過失的心理事實時，才具有非難可能性，這使得社會責(zé)任論并未超出責(zé)任主義范疇。

道義責(zé)任論與社會責(zé)任論在發(fā)展過程中并不一直針鋒相對，而是各自都在承認(rèn)對方理論部分合理性的同時，對自身理論進(jìn)行一定程度的修正。具體而言，道義責(zé)任論論者否定絕對的意志自由，承認(rèn)人的意志受到素質(zhì)與環(huán)境的制約，但仍然肯定存在相對意志自由。在具有相對意志自由的場合對行為人不法選擇或者自由濫用進(jìn)行道義上的非難，便形成修正的道義責(zé)任論。社會責(zé)任論論者否定絕對的意志被決定，而提出柔軟的意思決定論，承認(rèn)人的精神在規(guī)范心理層面具有意志自由，但仍然堅持人的精神在生理層面是由素質(zhì)和環(huán)境所決定的。認(rèn)為責(zé)任非難根本上還是將行為人置于接受社會防衛(wèi)需求的法律地位，便形成了修正的社會責(zé)任論。

在道義責(zé)任論和社會責(zé)任論之外，存在另一種較有影響力的觀點，即法的責(zé)任論。法的責(zé)任論并不從人的自由意志存在與否出發(fā)探討責(zé)任非難的本質(zhì)，而是直接基于法的立場，將責(zé)任非難的本質(zhì)歸于法律對違反法規(guī)范而侵害法益的行為所進(jìn)行的非難。法的責(zé)任論的基本立場與道義責(zé)任論和社會責(zé)任論均不同，但在具體主張上又與二者均有牽連。一方面，法的責(zé)任論認(rèn)為人的意思受到因果法則的支配，責(zé)任的非難本質(zhì)不是倫理上的道義非難，其區(qū)別于道義責(zé)任論而更接近社會責(zé)任論；另一方面，法的責(zé)任論強調(diào)存在“他行為可能性”時才能對行為進(jìn)行非難，鮮明地保留了道義責(zé)任論的特質(zhì)。從這個角度來說，法的責(zé)任論與其說是道義責(zé)任論和社會責(zé)任論之外的第三種責(zé)任本質(zhì)理論，不如說是對二者的折中。但排斥責(zé)任非難的倫理道德色彩而將非難完全歸于法的規(guī)范判斷，使得法的責(zé)任論存在能否被視為“非難”的質(zhì)疑，而且法規(guī)范本身也需要回答因何而在的問題。

2.責(zé)任的對象本質(zhì)

責(zé)任的對象本質(zhì)則是對“責(zé)任非難的對象是什么”這一問題的回答。對此大陸法系刑法理論中存在行為責(zé)任論、性格責(zé)任論以及人格責(zé)任論等學(xué)說。

行為責(zé)任論將犯罪行為視為責(zé)任非難的對象。因此，行為責(zé)任論之下，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的不是犯罪行為人，而是犯罪行為以及指向犯罪行為的意思。同時也就意味著，被置于責(zé)任非難地位的不是行為人的性格、人格或者身份，而只能是行為本身。與行為責(zé)任論相反，將人的性格或者人格視為責(zé)任非難的對象，則形成性格責(zé)任論和人格責(zé)任論。

性格責(zé)任論認(rèn)為犯罪行為只是行為人所具有的危害社會的性格征表，因此，犯罪行為不能成為責(zé)任非難的對象，應(yīng)當(dāng)接受處罰的是行為人的危險性格而非行為。性格責(zé)任論之下，即使行為人沒有實施犯罪行為，也可能因其具備危險性格而承擔(dān)刑事責(zé)任，從而引來違反刑法人權(quán)保障原則的質(zhì)疑。因此這種學(xué)說觀點被放棄。

人格責(zé)任論與性格責(zé)任論有所不同，其不是簡單地把行為人的人格視為責(zé)任非難的對象，而是在將人格視為責(zé)任非難對象的同時融入行為責(zé)任論的觀點。具體而言，人格包括兩個部分，一個部分是由素質(zhì)、環(huán)境而決定的，另一個部分則是行為人自身有責(zé)地形成的。被素質(zhì)、環(huán)境這部分決定的人格不可非難，但由行為人自身有責(zé)形成的人格可以非難。犯罪行為是行為人人格的實現(xiàn)，從這個角度說，責(zé)任的第一次基礎(chǔ)是犯罪行為；但當(dāng)人格是行為人有責(zé)地形成的時候，在行為責(zé)任的背后，還存在對此人格形成而進(jìn)行非難的責(zé)任的第二次基礎(chǔ)。在犯罪行為作為責(zé)任非難對象之外，還將行為人有責(zé)形成的人格作為非難對象的主要目的在于，為刑法針對常習(xí)犯而加重刑法處罰尋找理論依據(jù)。詳言之，犯罪行為以一種常習(xí)性表現(xiàn)出來時，原本作為單個行為所承擔(dān)的責(zé)任較輕，但此時由于對造成這樣的人格（常習(xí)性）的責(zé)任也一并追究，所以最終承擔(dān)的刑罰相較于不具有常習(xí)性的單個行為而言更重。不過，人格責(zé)任論針對如何區(qū)分被宿命決定的人格和行為人有責(zé)地形成的人格這一問題難以給出有效標(biāo)準(zhǔn)，以及人格責(zé)任論背后的“有責(zé)任就有刑罰”的積極責(zé)任主義色彩，都使得在強調(diào)責(zé)任的限制處罰范圍功能的現(xiàn)代刑法理論之中，人格責(zé)任論的支持者并不多。

3.責(zé)任的內(nèi)容本質(zhì)

責(zé)任主義直接塑造了大陸法系刑法犯罪構(gòu)成的責(zé)任階層，位于該階層的有責(zé)性判斷必然需要充足的判斷條件。責(zé)任條件與責(zé)任本身的要素內(nèi)容直接相關(guān)。針對責(zé)任的要素內(nèi)容，存在結(jié)果責(zé)任論、心理責(zé)任論和規(guī)范責(zé)任論，以及新近出現(xiàn)的功能責(zé)任論、應(yīng)答可能性說、商談責(zé)任論等學(xué)說。

最早出現(xiàn)責(zé)任要素內(nèi)容的是結(jié)果責(zé)任論。結(jié)果責(zé)任論前文有述，其基本觀點為只要行為造成了危害結(jié)果，無論行為人是否認(rèn)識到其行為及產(chǎn)生的后果，都需要接受責(zé)任非難。因此，結(jié)果責(zé)任論之下，責(zé)任要素的內(nèi)容不存在任何的主觀要素和行為人自身情況，只有行為、危害結(jié)果、二者之間存在因果關(guān)系（且不論偶然或者必然），行為產(chǎn)生危害結(jié)果即責(zé)任成立。例如，在古希臘神話俄狄浦斯的故事中，俄狄浦斯在不知拉伊俄斯為其父的情形下殺害了他，即使他并無弒父的故意，仍然要承擔(dān)弒父的罪名接受神的審判。再如，《唐律疏議》將“過失”解釋為“謂耳目所不及，思慮所不到，共舉重物力所不制，若乘高履危跌足，及因擊禽獸以致殺傷之類”，將意外事件也包括在過失之中。《斗訟律》“諸過失殺傷人者，各依其狀，以贖論”，意味著此時主觀過失故意與否都不影響犯罪成立。同時也可以看出，雖然結(jié)果責(zé)任論之下，故意、過失此類主觀要素不決定責(zé)任的成立與否，但仍然會影響處罰的輕重。

責(zé)任主義進(jìn)入刑法作為基本原則之一以后，將責(zé)任非難視為心理事實發(fā)展而來的心理責(zé)任論，取代了責(zé)任判斷沒有任何主觀要素的結(jié)果責(zé)任論。心理責(zé)任論的基本觀點為：行為造成的危害結(jié)果還不足以處罰行為人，犯罪成立進(jìn)而實現(xiàn)處罰還需要行為人具備責(zé)任能力，同時與犯罪事實之間存在心理聯(lián)系。因此，心理責(zé)任論之下，責(zé)任的實體就是行為人的心理關(guān)系，并且按照心理事實的類型，進(jìn)一步將責(zé)任形式劃分為故意和過失兩種。換言之，心理責(zé)任論之下，犯罪的成立不僅要求客觀的不法侵害存在，還需要行為人在責(zé)任能力之外具備故意或者過失等責(zé)任要素。雖然心理責(zé)任論直接塑造了大陸法系刑法對犯罪的實體是不法與責(zé)任這一認(rèn)知，但是心理責(zé)任論將責(zé)任理解為心理事實，一方面使得責(zé)任理論仍然要糾纏于人是否具有意志自由這一難以回答的問題，另一方面也無法繼續(xù)適應(yīng)當(dāng)前刑法理論發(fā)展階段。過失與故意事實上已經(jīng)從心理事實轉(zhuǎn)向以評價為核心的規(guī)范事實。例如，過失上更重要的問題在于義務(wù)違反的判斷，故意上更重要的問題在于“認(rèn)識到而未做到”的判斷。最終，心理責(zé)任論逐漸為規(guī)范責(zé)任論所代替。

規(guī)范責(zé)任論并非是對心理責(zé)任論的否定，而是責(zé)任理論在心理責(zé)任論基礎(chǔ)上的新發(fā)展。具體而言，規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為不能完全將責(zé)任視為心理事實，而要在法律規(guī)范的關(guān)系上把握責(zé)任。具體而言，在進(jìn)行有責(zé)性判斷時，僅具有故意、過失、責(zé)任能力是不夠的，責(zé)任非難的成立還需要行為人在行為時存在實施其他合法行為的期待可能性。換言之，如果行為人在行為時沒有實施其他合法行為的可能性時，即使實施了違法行為，也不能進(jìn)行責(zé)任非難。規(guī)范責(zé)任論之下，存在即使有責(zé)任能力的行為人具備故意或者過失時，仍因不具有期待可能性而不成立犯罪的情形。此外，如果將責(zé)任視為一種規(guī)范意義上的非難可能性，那么作為規(guī)范評價要素的違法性認(rèn)識（對規(guī)范本身的認(rèn)識），自然也應(yīng)當(dāng)是責(zé)任的內(nèi)容要素。不過，最終能否將責(zé)任能力、故意、過失等心理事實要素與違法性認(rèn)識、期待可能性等規(guī)范評價要素一同視為責(zé)任要素的內(nèi)容，也存在爭議。例如，有學(xué)者認(rèn)為責(zé)任概念只應(yīng)存在規(guī)范評價意義上的可譴責(zé)性，應(yīng)將心理事實從責(zé)任內(nèi)容中驅(qū)逐出去。如此，則意味著責(zé)任只存在違法性認(rèn)識、期待可能性等要素內(nèi)容，規(guī)范責(zé)任論完成了對心理責(zé)任論的取代。

規(guī)范責(zé)任論雖然可以說是德日刑法中的通說理論，在我國也有多數(shù)支持者，但這并不意味著有關(guān)責(zé)任要素內(nèi)容的理論發(fā)展到此為止，相反，在規(guī)范責(zé)任論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步產(chǎn)生了功能責(zé)任論（或者被稱為機能責(zé)任論）。功能責(zé)任論在責(zé)任的要素內(nèi)容中加入了刑罰一般預(yù)防目的的思考。具體而言，如果按照一般預(yù)防的目的，某個行為破壞了社會對法的忠誠預(yù)期，從而有必要處罰的，那么此時就存在責(zé)任非難，進(jìn)而將責(zé)任的實質(zhì)歸結(jié)于行為人欠缺對法規(guī)范的忠誠。功能責(zé)任論將責(zé)任與預(yù)防等同，那么在責(zé)任要素的內(nèi)容上，行為人主觀上的意志構(gòu)成具體情況并不重要，責(zé)任成立與否關(guān)鍵在于社會是否因不法行為產(chǎn)生了明顯的法忠誠的缺失。功能責(zé)任論對于責(zé)任的認(rèn)知仍然基于規(guī)范評價的角度，因此可以說功能責(zé)任論是對規(guī)范責(zé)任論的發(fā)展。同時，功能責(zé)任論強調(diào)從積極的一般預(yù)防的目的出發(fā)，發(fā)揮責(zé)任的社會功能服務(wù)于責(zé)任的預(yù)防目的。從這個角度說，功能責(zé)任論又是功能性的。但是，功能責(zé)任論將責(zé)任的要素從原本與行為之下個人心理直接相關(guān)的內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)橐蛐袨槎l(fā)的社會大眾對法的忠誠預(yù)期減少而與社會心理直接相關(guān)的內(nèi)容。又因為這種社會心理的判斷與實質(zhì)內(nèi)容欠缺，導(dǎo)致原本確定的責(zé)任判斷的實體內(nèi)容缺失，必須要交由司法裁量，進(jìn)而背離責(zé)任主義原則。

在以心理事實的規(guī)范評價為內(nèi)容的責(zé)任之中，加入功能責(zé)任論的預(yù)防目的思考，則形成了應(yīng)答可能性說。具體而言，當(dāng)行為人能夠應(yīng)答規(guī)范的號召，具有控制能力，具有實施合法行為的可能性時卻實現(xiàn)了不法，責(zé)任成立；但如果不存在預(yù)防必要性，則責(zé)任不成立。例如，精神病人或者不具有違法性認(rèn)識的人未遵守規(guī)范，并不會降低社會公眾對法的忠誠預(yù)期，不具有一般預(yù)防必要性，從而阻卻責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說，應(yīng)答可能性說之下的責(zé)任要素內(nèi)容并未脫離規(guī)范責(zé)任論，只是此時的責(zé)任阻卻事由是與一般預(yù)防必要性直接相關(guān)的，原本的責(zé)任內(nèi)容與預(yù)防必要性共同構(gòu)成了責(zé)任實體。

從規(guī)范責(zé)任論到功能責(zé)任論再到應(yīng)答可能性說，可以看出，責(zé)任的要素內(nèi)容在當(dāng)前刑法發(fā)展階段，基本上都未脫離法規(guī)范評價的范疇。因此，責(zé)任內(nèi)容的本質(zhì)還涉及“為何責(zé)任的內(nèi)容是規(guī)范評價的結(jié)果”這一問題，即規(guī)范意義上的合法與責(zé)任成立之間存在什么關(guān)系。基于對這個問題的回答，產(chǎn)生了商談責(zé)任論。商談責(zé)任論認(rèn)為，現(xiàn)代民主社會，行為人不僅是規(guī)范評價的接受者，同時也是其所破壞的規(guī)范的締造者。行為人作為規(guī)范的締造者，規(guī)范本身就是其與社會公眾達(dá)成的商談結(jié)果，行為人實施犯罪行為實際上就是背離了規(guī)范，破壞了與社會公眾對規(guī)范的共同理解，不誠實于商談結(jié)果。換言之，商談責(zé)任論從社會契約論的基本精神出發(fā)，將責(zé)任視為行為人對作為社會契約的法規(guī)范的背反。以合法的規(guī)范評價責(zé)任要素內(nèi)容本身也并未超出行為人的主觀范疇，責(zé)任與規(guī)范之間在此意義上存在內(nèi)在聯(lián)系，進(jìn)而彌補上了以上責(zé)任理論中規(guī)范與責(zé)任本身之間的空缺。

（二）責(zé)任主義原則之下的責(zé)任要素

從責(zé)任理論內(nèi)部以及與責(zé)任本質(zhì)相關(guān)的學(xué)說可以看出，在犯罪構(gòu)成的責(zé)任階層中需要考慮哪些內(nèi)容并不存在一個絕對統(tǒng)一的認(rèn)識，但這并不意味著對于責(zé)任要素?zé)o法進(jìn)行討論，至少在責(zé)任能力、故意、過失、違法性認(rèn)識以及期待可能性等要素屬于應(yīng)當(dāng)在責(zé)任階層考慮的內(nèi)容這一觀點上存在相對共識。只不過，持不同責(zé)任論觀點的學(xué)者對于以上要素的實質(zhì)內(nèi)涵以及各要素之間的相互關(guān)系存在不同看法。

1.責(zé)任能力

責(zé)任能力就是行為人所具備的對自己的行為承擔(dān)責(zé)任非難的能力。當(dāng)行為人不具備責(zé)任能力時，即使其行為符合構(gòu)成要件且違法，但因其不具備責(zé)任能力而阻卻責(zé)任，最終也不能成立犯罪。各國刑法通常并不直接規(guī)定犯罪成立的要求是行為人具備責(zé)任能力，而是通過負(fù)面列舉無責(zé)任能力和限定責(zé)任能力的具體情形來反面表達(dá)出犯罪成立行為人應(yīng)當(dāng)具備責(zé)任能力。由此，引出兩個問題。第一個問題，責(zé)任能力是責(zé)任的前提還是責(zé)任的要素之一。當(dāng)行為人不具有責(zé)任能力時，其他的諸如故意過失之內(nèi)的責(zé)任要素則無須考慮，直接不成立犯罪。從這個角度說，責(zé)任能力作為一般的人格能力直接決定了先于一般責(zé)任要素考察的地位，進(jìn)而直接關(guān)系到一般責(zé)任要素是否有必要考察，因此應(yīng)當(dāng)將責(zé)任能力視為責(zé)任的前提。但存在僅影響非難可能性強弱而不決定非難可能性有無的限定責(zé)任能力，這使得責(zé)任能力事實上又作為一般的責(zé)任要素之一，與其他責(zé)任要素共同決定責(zé)任成立與否。無論是作為責(zé)任前提的責(zé)任能力，還是作為責(zé)任要素之一的責(zé)任能力，在實務(wù)層面都是責(zé)任成立的要件之一，而將這個問題的意義止于責(zé)任要素內(nèi)容之間的理論邏輯自洽，并不具有更多的實際價值。第二個問題，如何確定區(qū)分有無責(zé)任能力以及限定責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任能力的具體內(nèi)容是對自己行為的辨認(rèn)和控制能力，那么責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)自然是在生物學(xué)的精神健康判斷基礎(chǔ)上再輔以心理學(xué)考察。即使這種基于生物學(xué)和心理學(xué)的責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)因進(jìn)一步接受規(guī)范的評價而在觀念上變得不確定，但在判斷精神病人責(zé)任能力的場合基本上能夠以客觀實在的判斷對象出現(xiàn)來接受規(guī)范的進(jìn)一步評價。換言之，基于生物學(xué)和心理學(xué)的責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)，作為責(zé)任能力的規(guī)范評價對象本身是確定的。而在未成年人責(zé)任能力的判斷場合，未成年人責(zé)任能力通常由法律確定，這時就存在與精神病人責(zé)任能力判斷相反的情形，即此時責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)（年齡）是確定的，但是這種標(biāo)準(zhǔn)所依據(jù)的應(yīng)當(dāng)存在（但不一定真實存在）的基礎(chǔ)是不確定的，這使得責(zé)任年齡這一責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)本身更傾向于一種大眾模糊認(rèn)知基礎(chǔ)上的法律擬制，也就難免出現(xiàn)不斷接受實踐沖擊的現(xiàn)實。

與責(zé)任能力有關(guān)的理論還有原因自由行為理論。原因自由行為，是指原本有責(zé)任能力的行為人在喪失責(zé)任能力的狀態(tài)下實施了符合構(gòu)成要件的行為，而對于是否陷入喪失責(zé)任能力的狀態(tài)，行為人原本可以自由決定。按照責(zé)任主義原則的“行為與責(zé)任同時存在”要求，對于行為時不具有責(zé)任能力的原因自由行為，因責(zé)任阻卻而不成立犯罪。但當(dāng)前德日等主流大陸法系國家刑法都通過司法判例或者明文立法的方式，肯定行為人故意或者過失使自己陷入喪失責(zé)任能力狀態(tài)而實施符合構(gòu)成要件的行為的可罰性，而將原因自由行為的理論討論導(dǎo)向其可罰性的論證。進(jìn)而，針對原因自由行為的可罰性，產(chǎn)生了包括間接正犯類似說、原因行為時支配可能性說、意思決定行為時責(zé)任說、正犯行為時責(zé)任說、相當(dāng)原因時責(zé)任說以及例外說等理論觀點。

2.故意與過失

故意與過失通常以“處罰故意犯為原則，處罰過失犯為例外”這種處罰原則規(guī)定的形式存在于大陸法系刑法規(guī)范中，但不同于我國刑法在規(guī)定故意犯罪和過失犯罪的同時明確規(guī)定故意與過失的概念，大陸法系國家刑法一般都未規(guī)定故意與過失的概念，這使得對故意與過失概念的討論成為理論討論的首要問題。在故意概念的討論中，存在多種理論觀點，整體而言，并未超出認(rèn)識因素與意志因素的內(nèi)容范圍，也即對構(gòu)成要件事實的認(rèn)識，以及認(rèn)識到構(gòu)成要件事實之后對實現(xiàn)這種事實的決意。在作為意志因素的對構(gòu)成要件事實實現(xiàn)決意上，通說觀點將對構(gòu)成要件事實實現(xiàn)的積極與容忍都視為故意的意志因素，而將爭議重點集中在對構(gòu)成要件事實認(rèn)識的認(rèn)識因素上。例如，是否需要認(rèn)識構(gòu)成要件結(jié)果、因果關(guān)系、行為主體等要素。在過失概念討論上，雖然也能將過失的內(nèi)容分為認(rèn)識因素和意志因素兩個部分，但與故意作為確定事實而存在的客觀形象不同，過失的法形象更傾向于作為一種對確定事實（無故意而又需要承擔(dān)責(zé)任）的評價結(jié)果，這使得過失的概念表述重點并不在于具體的事實內(nèi)容，而在于這種評價標(biāo)準(zhǔn)。因此，過失的概念往往通過確定一種評價標(biāo)準(zhǔn)而表達(dá)出來。例如，多數(shù)學(xué)者在過失概念的表述時將表述重點放在注意義務(wù)的違反上。

在當(dāng)前大陸法系刑法理論中，故意與過失單純屬于責(zé)任要素并非絕對無疑的，這種疑問使得故意與過失在犯罪構(gòu)成的階層體系中的地位問題成為理論討論的基礎(chǔ)問題。此處主要涉及行為無價值與結(jié)果無價值的對立，通說的二元的行為無價值論肯定主觀的違法要素，故意與過失既存在于違法階層也存在于責(zé)任階層，兼具違法要素與責(zé)任要素雙重屬性，由此引出了作為構(gòu)成要件事實的故意與過失和作為責(zé)任要素的故意與過失的區(qū)分問題。結(jié)果無價值論否定主觀的違法要素，故意與過失只是責(zé)任要素。但這并不意味著故意與過失在階層歸屬問題上是同進(jìn)退的，二者可能分屬不同的階層。例如，在德國刑法理論中，目的行為論之下故意可以成為構(gòu)成要件要素，但過失仍然停留在有責(zé)階層。

故意與過失的概念討論并不足以提供實務(wù)判斷二者成立的理論支撐，由此故意與過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題成為理論探討的重要問題。雖然有關(guān)故意內(nèi)容的討論基本上都在認(rèn)識因素與意志因素范圍內(nèi)，但在故意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在認(rèn)識說與意志說的爭論。認(rèn)識說主張只要對構(gòu)成要件事實有認(rèn)識就成立故意，而圍繞認(rèn)識的程度存在可能性說和蓋然性說的爭論。意志說主張意欲實現(xiàn)構(gòu)成要件事實成立故意，根據(jù)意欲實現(xiàn)的不同程度形成希望說和容忍說。在認(rèn)識說和意志說之外，還出現(xiàn)了不以行為人主觀心理而以行為本身的客觀風(fēng)險來證明行為人故意成立的風(fēng)險說。過失理論的展開圍繞過失的內(nèi)容本質(zhì)進(jìn)行，形成了以結(jié)果預(yù)見可能性為中心的舊過失論，以具體的結(jié)果回避義務(wù)為中心的新過失論，以及雖然仍然以結(jié)果回避義務(wù)為中心，但對于作為回避前提的預(yù)見結(jié)果不要求具體而具有不安感即可的新新過失論等學(xué)說。

3.違法性認(rèn)識

違法性認(rèn)識是指行為人認(rèn)識到自己的行為是被法律所禁止的，其衍生自現(xiàn)代社會法律規(guī)范龐雜卻要求行為人認(rèn)識到所有規(guī)范，因“蠻不講理”而違背責(zé)任主義原則的觀點。如同責(zé)任能力一樣，大陸法系國家在刑法中規(guī)定有違法性認(rèn)識的，并不直接規(guī)定犯罪成立需要行為人具有違法性認(rèn)識，而是反面規(guī)定不具有違法性認(rèn)識的，不具有責(zé)任或者減輕責(zé)任。但并非所有大陸法系國家刑法均有違法性認(rèn)識條款，例如我國刑法，以及雖然規(guī)定有違法性認(rèn)識條款，但并不能當(dāng)然得出犯罪成立應(yīng)當(dāng)具備違法性認(rèn)識的結(jié)論的日本刑法。對于違法性認(rèn)識的理論探討在兩個層面展開且各自存在不同觀點。第一個層面，圍繞違法性認(rèn)識是否為犯罪成立所必要，而存在不要說和必要說的對立。傳統(tǒng)不要說以普遍的知法推定或者法不必然公開為理論根據(jù)，明顯違背責(zé)任主義原則，因此為現(xiàn)代刑法理論所放棄。也有學(xué)者主張將違法性認(rèn)識問題放置在期待可能性領(lǐng)域解決，使得違法性認(rèn)識是否必要這一問題上傾向于不要說。主張違法性認(rèn)識必要說的學(xué)者并非單純回答犯罪成立為何需要違法性認(rèn)識，而是通過討論其所處的理論地位來間接回答為何違法性認(rèn)識必要。進(jìn)而，將違法性認(rèn)識的討論推向第二個層面，即違法性認(rèn)識在責(zé)任論中的地位問題。對此，存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為違法性認(rèn)識屬于故意的要素，另一種觀點認(rèn)為違法性認(rèn)識屬于獨立的責(zé)任要素。對于前者，又存在三種理論分歧：其一，嚴(yán)格故意說認(rèn)為故意的成立必須存在違法性認(rèn)識；其二，自然犯、法定犯區(qū)別說主張在自然犯中違法性認(rèn)識不是故意的要素，而存在于法定犯中；其三，限制故意說認(rèn)為違法性認(rèn)識本身不是故意的要素，但不具有違法性認(rèn)識可能性時，阻卻故意成立。后者將違法性認(rèn)識視為獨立的責(zé)任要素，其基本立場為符合構(gòu)成要件且違法的行為，當(dāng)行為人不具有違法性認(rèn)識可能性時阻卻責(zé)任，不成立犯罪。

4.期待可能性

期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有能夠期待行為人不實施違法行為而實施其他合法行為的可能性。而期待可能性理論的基本觀點為，當(dāng)行為人不具有此種期待可能性時，不能進(jìn)行責(zé)任非難，進(jìn)而不成立犯罪。從期待可能性理論的基本觀點可以看出其與規(guī)范責(zé)任論的密切關(guān)系，應(yīng)當(dāng)說，期待可能性理論的產(chǎn)生以及進(jìn)入責(zé)任理論標(biāo)志著責(zé)任理論從心理責(zé)任論轉(zhuǎn)向規(guī)范責(zé)任論。期待可能性理論在其原生地德國受到冷落，以及雖然在日本理論界影響較大卻在司法實務(wù)中日漸式微的理論發(fā)展現(xiàn)狀，使得期待可能性相較于其他責(zé)任要素理論而言具有更多的爭議。

期待可能性理論的爭議主要體現(xiàn)在以下三個方面。首先，期待可能性理論屬于法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由，還是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由？德國刑法規(guī)定因慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。理論上，出于避免期待可能性無限適用而導(dǎo)致刑罰彈性過大的考量，在通說主張沒有明文規(guī)定的情況下，期待可能性欠缺不能阻卻責(zé)任。日本理論通說認(rèn)為，作為規(guī)范責(zé)任論基礎(chǔ)的期待可能性思想應(yīng)當(dāng)以超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由存在，缺乏期待可能性一律阻卻責(zé)任，而無論刑法是否規(guī)定。但從當(dāng)前理論發(fā)展現(xiàn)狀來看，在不同國家的刑法語境下，期待可能性在理論與實務(wù)中均有不同程度的錯位。具體而言，雖然在德國刑法中期待可能性屬于法定責(zé)任阻卻事由，但德國刑法理論更加重視期待可能性在理論層面的標(biāo)準(zhǔn)建立，重視其責(zé)任阻卻的實質(zhì)內(nèi)涵，而不機械地將其視為刑法條款。而在日本刑法理論中，期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由居強勢地位，但日本刑法實務(wù)中期待可能性理論從未成為實務(wù)主流觀點，且與實踐漸行漸遠(yuǎn)。其次，缺乏期待可能性可以阻卻責(zé)任，但期待可能性在責(zé)任論中處于何種地位，是故意、過失的構(gòu)成要素，還是獨立的責(zé)任要素？認(rèn)為期待可能性是故意、過失的構(gòu)成要素，則意味著缺乏期待可能性阻卻故意、過失，進(jìn)而阻卻責(zé)任。但此種觀點從期待可能性責(zé)任非難本質(zhì)的角度，將其與故意、過失相聯(lián)結(jié)，缺乏與故意、過失本身更直接的結(jié)構(gòu)性融合。認(rèn)為期待可能性是獨立的責(zé)任要素又存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為期待可能性與故意、過失相并列，但此種觀點導(dǎo)致即使是個案判斷也需要證明期待可能性存在，這與司法實務(wù)不符；另一種觀點仍將期待可能性視為獨立的責(zé)任要素，然而是例外的責(zé)任要素。具體而言，存在責(zé)任能力、故意或過失，推定責(zé)任存在，但缺乏期待可能性時，阻卻責(zé)任。最后，以何種標(biāo)準(zhǔn)能夠判斷行為人不實施違法行為而實施其他合法行為的可能性？在此問題上，存在行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說以及法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說等學(xué)說。以行為人在行為時其自身的具體情況為標(biāo)準(zhǔn)判斷期待可能性存在與否，為行為人標(biāo)準(zhǔn)說；將平均人或者說通常人放置在行為人的立場判斷期待可能性存在與否，為平均人標(biāo)準(zhǔn)說；以確定具體的法規(guī)范或法秩序來判斷期待可能性存在與否，為法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說。從期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說發(fā)展來看，以某種絕對客觀或者絕對主觀的標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人是否具有期待可能性的嘗試都存在問題。基于期待可能性的一般原理，在客觀與主觀、事實與規(guī)范之間保持期待判斷的動態(tài)平衡或許更為可取。