案例2 采葡萄

一、案情

A、B & C無(wú)限責(zé)任公司的股東之一C退出了公司, 但并未對(duì)此進(jìn)行商事登記及公示。債權(quán)人G 就C退出公司后股東A和B仍以A、B & C無(wú)限責(zé)任公司名字經(jīng)營(yíng)公司所產(chǎn)生的買賣價(jià)款債務(wù), 向C主張清償。

如何才能成功主張?

案情變動(dòng): 僅允許A、B和C三人共同對(duì)外代表該公司 (共同代理), 該要求已記入商事登記簿。

二、結(jié)構(gòu)

(一) 初始案情: G依據(jù)《德國(guó)商法典》第128條第1句結(jié)合《德國(guó)民法典》第433條第2款、 《德國(guó)商法典》第124條第1款, 要求C履行該企業(yè)之債務(wù)…………………………………1

1. 根據(jù)《德國(guó)民法典》第433條第2款、 《德國(guó)商法典》第124條第1款, 公司負(fù)有債務(wù)………………………2

（1）以他人名義行為……………………………………3

（2）A和B的代表權(quán)……………………………………4

2. 根據(jù)《德國(guó)商法典》第128條第1句, C對(duì)該公司債務(wù)之責(zé)任………………………………………………5

（1）有效的事實(shí)和法律狀態(tài)……………………………5

（2）《德國(guó)商法典》第15條第1款之商事登記簿的消極對(duì)抗…………………………………………6

①應(yīng)登記的事實(shí)……………………………………8

②未予以登記和公告………………………………9

③第三人不知該事實(shí)……………………………10

④第三人的行為可能會(huì)因登記而作出調(diào)整…… 11

⑤小結(jié)……………………………………………13

3. 結(jié)論………………………………………………………14

(二) 案情變動(dòng): 基于《德國(guó)商法典》第128條第1句結(jié)合《德國(guó)民法典》第433條第2款、 《德國(guó)商法典》第124條第1款, G向C主張清償公司債務(wù)的請(qǐng)求權(quán)……………………………15

1. 依據(jù)《德國(guó)民法典》第433條第2款、 《德國(guó)商法典》

第124條第1款, 公司所負(fù)之債………………………15

（1）以他人名義行為…………………………………16

（2）A和B的代表權(quán)…………………………………17

2. 根據(jù)《德國(guó)商法典》第128條第1句, C對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任……………………………………………18

3. 小結(jié)………………………………………………………19

4. 真正的事實(shí)和法律狀態(tài)與登記內(nèi)容的混合……………20

（1）觀點(diǎn)1: 不可能混合………………………………20

（2）觀點(diǎn)2: 有可能混合 (葡萄理論)……………21

5. 結(jié)論………………………………………………………22

三、解題

(一) 初始案情: G依據(jù)《德國(guó)商法典》第128條第1句結(jié)合《德國(guó)民法典》第433條第2款、 《德國(guó)商法典》第124條第1款, 要求C履行該企業(yè)之債務(wù)

若本案涉及股東是否對(duì)公司債務(wù)負(fù)有責(zé)任, 應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)公司債務(wù)是否存在以及股東應(yīng)否對(duì)此負(fù)責(zé)。

1. 根據(jù)《德國(guó)民法典》第433條第2款、 《德國(guó)商法典》第124條第1款, 公司負(fù)有債務(wù)

無(wú)限責(zé)任公司依據(jù)《德國(guó)民法典》第433條第2款、 《德國(guó)商法典》第124條第1款產(chǎn)生買賣價(jià)款之債的前提在于, 公司與G訂立的合同有效成立 (《德國(guó)民法典》第164條第1款) 。

（1）以他人名義行為

A和B以A、B & C無(wú)限責(zé)任公司的名義與G進(jìn)行交易 (參見(jiàn)案情)。

（2）A和B的代表權(quán)

在C退出公司后, A 和 B 仍代表 A、B & C 無(wú)限責(zé)任公司(《德國(guó)商法典》第125條第1款) 。因此G和該無(wú)限公司之間有效地成立合同。

2. 根據(jù)《德國(guó)商法典》第128條第1句, C對(duì)該公司債務(wù)之責(zé)任

（1）有效的事實(shí)和法律狀態(tài)

因合同訂立之時(shí)C已退出A、B & C無(wú)限責(zé)任公司, 因此C不再享有《德國(guó)商法典》第128條第1句所要求的股東地位。若以有效的事實(shí)和法律狀態(tài)為基礎(chǔ),G并不能向C主張權(quán)利。

（2）《德國(guó)商法典》第15條第1款之商事登記簿的消極對(duì)抗

如果C在退出公司后因未將其退出的事實(shí)登記于商事登記簿而仍被當(dāng)作該公司股東, 則應(yīng)適用《德國(guó)商法典》第15條第1款。應(yīng)檢驗(yàn)的是, 是否滿足《德國(guó)商法典》第15條第1款之構(gòu)成要件。

提示: 如果一項(xiàng)應(yīng)當(dāng)被登入商事登記簿的事實(shí)并未被登記,則《德國(guó)商法典》第15條第1款消極對(duì)抗之規(guī)定十分重要。須著重注意, 公示性在解析案例中以何種地位發(fā)揮作用。

《德國(guó)商法典》第15條第1款的適用前提是: 應(yīng)登記的事實(shí), 未進(jìn)行登記和公告; 第三人不知該事實(shí)以及 (作為未表述的要件) 第三人的行為可能會(huì)因登記事項(xiàng)而作出調(diào)整。

①應(yīng)登記的事實(shí)

《德國(guó)商法典》第15條第1款所指的應(yīng)登入商事登記簿的事實(shí)是指有登記義務(wù)的事實(shí) (以及《德國(guó)商法典》第10條規(guī)定的應(yīng)公告的事實(shí))。法律要求必須登記則為有登記義務(wù)的事實(shí)。股東的退出根據(jù)《德國(guó)商法典》第143條第2款結(jié)合《德國(guó)商法典》第143條第1款第1句, 屬于《德國(guó)商法典》第15條第1款所指的應(yīng)登記的事實(shí)。

②未予以登記和公告

只要未進(jìn)行登記和公告, 則適用《德國(guó)商法典》第15條第1款的消極對(duì)抗。 C退出A、B & C無(wú)限責(zé)任公司的事實(shí)既未登記也未公告。

③第三人不知該事實(shí)

該事實(shí)對(duì)第三人而言不可知。第三人必須為善意不知。第三人只有在已知的情況下才肯定受有不利益, 但不包括因重大過(guò)失而不知 (與《德國(guó)民法典》第932條第2款不同) 。第三人因欠缺證據(jù)存有疑問(wèn)時(shí)不負(fù)有調(diào)查的義務(wù)。第三人的善意屬于可推翻的推定 (除非), 相對(duì)人可通過(guò)惡意的證據(jù)來(lái)推翻有利于第三人的有效推定。在本案中, 不存在C有惡意的線索。

④第三人的行為可能會(huì)因登記而作出調(diào)整

并不要求第三人的行為一定是因信賴未登記或未公告的事實(shí)。未登記或未公告的事實(shí)與善意第三人行為之間存在因果聯(lián)系也非必備要件。當(dāng)?shù)谌藷o(wú)法查閱商事登記簿或公告, 則應(yīng)對(duì)第三人予以保護(hù)。1 不允許反證。2 因?yàn)椤兜聡?guó)商法典》第15條第1款保護(hù)抽象的信賴。 《德國(guó)商法典》第15條第1款僅適用于第三人的行為可能會(huì)因登記而作出調(diào)整的情形。該條文的適用僅限于, 知曉應(yīng)予以登記事實(shí)對(duì)第三人的行為以及因行為產(chǎn)生的權(quán)利或義務(wù)具有重大影響的案件類型。第三人作出交易行為時(shí)至少應(yīng)當(dāng)是出于可以信賴未正確登記所表現(xiàn)出的狀態(tài)。3 因?yàn)椤兜聡?guó)商法典》第15條第1款旨在保護(hù)交易安全,若并不存在所謂信賴保護(hù), 該條文則不應(yīng)適用。因此, 權(quán)利發(fā)生事件必須與法律行為交往有關(guān)。然而, 即使是在法律行為交往中也可能欠缺第三人因登記而調(diào)整其行為的可能。4

G論證, 因《德國(guó)民法典》第433條之買賣合同, 亦即通過(guò)法律行為, A、B & C無(wú)限責(zé)任公司產(chǎn)生了一項(xiàng)債務(wù)。知曉C不再享有股東地位這一事實(shí)對(duì)G的行為作出非常重要, 因?yàn)樽鳛楣蓶|的C在退出公司后即不再對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任, 公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn) (Haftungsmasse) 也隨之減少。

⑤小結(jié)

雖然C在債務(wù)成立時(shí)已經(jīng)退出了A、B & C無(wú)限責(zé)任公司, 但依據(jù)《德國(guó)商法典》第15條第1款, C于G而言仍為公司股東。

3. 結(jié)論

G可基于《德國(guó)商法典》第128條第1句結(jié)合《德國(guó)民法典》第433條第2款、 《德國(guó)商法典》第124條第1款, 向C主張履行公司債務(wù)的請(qǐng)求權(quán)。

(二) 案情變動(dòng): 基于《德國(guó)商法典》第128條第1句結(jié)合《德國(guó)民法典》第433條第2款、 《德國(guó)商法典》第124條第1款, G向C主張清償公司債務(wù)的請(qǐng)求權(quán)

1. 依據(jù)《德國(guó)民法典》第433條第2款、 《德國(guó)商法典》第124條第1款, 公司所負(fù)之債

A、B & C無(wú)限責(zé)任公司負(fù)有買賣價(jià)款之債務(wù)的前提是, 公司與G訂立的合同有效成立 (《德國(guó)民法典》第164條第1款) 。

（1）以他人名義行為

A和B以A、B & C無(wú)限責(zé)任公司的名義與G發(fā)生交易行為(參見(jiàn)案情)。

（2）A和B的代表權(quán)

根據(jù)商事登記簿記載, 對(duì)外代表公司要求C必須共同參與,但C于公司與G訂立合同時(shí)已經(jīng)退出, 無(wú)法再共同代表。A和B無(wú)權(quán)單獨(dú)代表該無(wú)限責(zé)任公司。如果以商事登記簿內(nèi)容為依據(jù), 他們就會(huì)在沒(méi)有代表權(quán)的情況下行事, 尤其是C的退出未登記。此時(shí)G和A、B & C無(wú)限責(zé)任公司之間也不成立合同。如考慮真正的事實(shí)和法律狀態(tài) (C的退出), 則A和B能有效地代表該無(wú)限責(zé)任公司,G和無(wú)限責(zé)任公司之間的合同成立。

2. 根據(jù)《德國(guó)商法典》第128條第1句, C對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任

C不再享有《德國(guó)商法典》第128條第1句所要求的股東地位, 因?yàn)镃在合同訂立之時(shí)已經(jīng)退出了A、B & C無(wú)限責(zé)任公司。在該事實(shí)和法律狀態(tài)的基礎(chǔ)上, G 不能向 C 主張請(qǐng)求權(quán)。如果以《德國(guó)商法典》第15條第1款為依據(jù), 則C在退出后也應(yīng)被作為股東, 因?yàn)樵撏顺鍪聦?shí)并未在商事登記簿登記。

3. 小結(jié)

當(dāng)G以真實(shí)的事實(shí)和法律狀態(tài)為依據(jù)時(shí), 因僅有A和B享有代表權(quán),G和該無(wú)限責(zé)任公司之間成立合同, 債務(wù)由此產(chǎn)生。C在公司債務(wù)產(chǎn)生之時(shí)已不再是股東。當(dāng)G基于登記的內(nèi)容提出主張, 則根據(jù)《德國(guó)商法典》第15條第1款消極公示的規(guī)定,C的退出事實(shí)未登記, 故C仍應(yīng)被視為股東。那么G和公司之間不成立合同, 因?yàn)楸仨氂葾、B和C共同行使代表權(quán)的要求已登記, 該要求致使A和B無(wú)權(quán)單獨(dú)對(duì)外代表公司。問(wèn)題在于, 是否有可能混合地, 即一方面以真實(shí)的事實(shí)和法律狀態(tài)為依據(jù) (C已退出, A和B有權(quán)代表), 另一方面依據(jù)《德國(guó)商法典》第15條第1款 (對(duì)退出的事實(shí)未登記, C繼續(xù)視為股東對(duì)待) 主張債務(wù) (可由G行使選擇權(quán))。

4. 真正的事實(shí)和法律狀態(tài)與登記內(nèi)容的混合

（1）觀點(diǎn)1: 不可能混合

有觀點(diǎn)5指出, 登記的內(nèi)容必須統(tǒng)一且完整地進(jìn)行評(píng)估。某人如若以商事登記簿上的內(nèi)容為依據(jù), 引證必須依照已登記的所有 (不可拆分) 的內(nèi)容。否則任何一項(xiàng)相悖的行為都不能給予信賴保護(hù)之保障。例如, 對(duì)于一位無(wú)限責(zé)任公司的債權(quán)人而言, 就股東的退出援引《德國(guó)商法典》第15條第1款, 那么在查閱商事登記簿內(nèi)容的同時(shí), 其他如共同代表 (《德國(guó)商法典》第125條第2款第1句) 的內(nèi)容是無(wú)法被忽視的 (《德國(guó)商法典》第106條第2款第4項(xiàng)) 。將第三人置于比具有權(quán)利外觀性事實(shí)更優(yōu)的位置是毫無(wú)理由的。因此G不能向C要求支付買賣價(jià)款。

（2）觀點(diǎn)2: 有可能混合 (葡萄理論)

另一備受推崇的更優(yōu)觀點(diǎn)6贊同第三人有權(quán)在援引《德國(guó)商法典》第15條的基礎(chǔ)上行使選擇權(quán) (所謂葡萄理論亦即最有利原則——Meistbegünstigung) 。論據(jù)是《德國(guó)商法典》第15條第1款的表述及其保護(hù)目的。因《德國(guó)商法典》的15條第1款僅在利于第三人以及不對(duì)第三人帶來(lái)負(fù)擔(dān)時(shí)發(fā)揮作用。該條文的介入并不取決于, 第三人是否可以知曉該登記內(nèi)容。對(duì)于交易行為而言, 法律給予了知曉登記的內(nèi)容就足夠作為信賴保護(hù)的基礎(chǔ)的可能。因此, 《德國(guó)商法典》第15條第1款保護(hù)的是抽象的信賴。假定第三人知曉該登記內(nèi)容, 也可能僅節(jié)選對(duì)自身有利的內(nèi)容, 相反對(duì)于代表關(guān)系的問(wèn)題, 卻信賴其他人的告知或自身經(jīng)驗(yàn)。認(rèn)為商事登記的內(nèi)容僅在全部引證的情況下才有價(jià)值的觀點(diǎn)在法律上是沒(méi)有理論基礎(chǔ)的。因此, G可以向C主張支付價(jià)款。

5. 結(jié)論

依據(jù)《德國(guó)商法典》第128條結(jié)合《德國(guó)民法典》第433條第2款、 《德國(guó)商法典》第124條第1款, G對(duì)C享有主張其清償公司債務(wù)的請(qǐng)求權(quán)。

1 BGHZ 65, 309, 311.

2 Baumbach/Hopt/Hopt §15 Rn. 9 (尚存爭(zhēng)議)。

3 BGH WM 2004, 287, 288.

4 Vgl. dazu das Fallbeispiel bei Lettl §3 Rn. 36.

5 Canari §5 Rn. 26 (《德國(guó)商法典》第15條之目的限縮); K. Schmidt §14 III 4b; Reinicke, JZ 1985, 272, 278; Schilken, AcP 187 (1987), 1, 10f. 。

6 BGHZ 65, 309, 310f.; Gro?komm/Koch §15 Rn. 69; MünchKommHGB/Krebs §15 Rn. 54; Baumbach/Hopt/Hopt §15 Rn. 6; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth §15 Rn. 16; Lettel §3 Rn. 43; J. Hager Jura 1992, 57, 63; Tr?ller, JA 2000, 27, 29.