第三節 兩大法系法律思維方法比較
“方法”指通向某一目標的路徑。在科學上，方法是指這樣一種路徑，它以理性的、可檢驗的和可控制的方式導向某一理論或實踐上的認識，或導向對已有認識之界限的認識。法律思維方法，便是用以思考法學問題的形式來尋找答案的方法或路徑。用更加專業的術語來講，即法律人根據現行有效的法律規范解決個案爭議的方法。
在法律思維方法方面，兩大法系在主要的方法類型上基本類似，法律實踐中都會用到演繹推理和類比推理的方法。其不同之處在于，大陸法系國家的法官更習慣或主要使用演繹推理，這是由成文法法律體系自身的內在特點和結構所決定的，法律條文往往構成法官思考的出發點，通過一般性的法律規范，結合個案中所提取的案件事實，從而推導出判決結論。英美法系國家中的情形則有所不同，法官通常并不是從抽象的法律條文入手，而是從具體的個案切入，從既往判決的先例中抽取出具有一般化表現形式的法律規則，進而將該規則適用到當前的類似案件中，這是一種“從特殊到一般再到特殊”的歸納式思維。故而，可以說類比推理在英美法系國家中是一種主導性的法律思維方法。
一、演繹推理
演繹推理也被稱作三段論式推理，是法律思維方法中的最常規形式。它以既有的法律規則作為出發點，通過涵攝技術將案件事實置于特定規則之下，進而演繹推導出結論。這是一種正統的“基于規則的推理”（reasoning with rules）模式，離開了法律規則這一大前提，整個推理就無法進行下去。盡管這一推理模式在后來受到了來自類比推理、等置理論以及法律論證等方法的挑戰，但是如果離開了規則、拋棄了邏輯，這后面的三種推理方法均難以自足。
正是在這個意義上，麥考密克才極力捍衛三段論的基礎性地位，“有些人極力否認法律推理從來都是嚴格的演繹性活動，如果這種否定試圖走向極端，認為法律推理從來不是或者根本不可能是以演繹推理的形式而存在，那么這種質疑就是大錯特錯的”[44]。演繹推理的基本構造如下：
T→R（規則T的每個事例均可以產生法律后果R）；
S=T（因為事實S是T的一個事例）；
S→R（所以對于S也可以推導出法律后果R）。
根據這一模式，全部的司法活動就集中于為法律推理準備大、小前提，結論的得出不過是一種涵攝技術的運用，并且這一過程就是一種“規則→后果”的順向推理。演繹性推理的核心環節有二：其一是找法，其二就是將案件事實與法律規范進行等置，以推導出案件的裁判結論。
以“四川瀘州情婦遺贈案”為例，案件的基本事實是，遺贈人黃永彬與被告蔣倫芳于1963年結婚，1996年遺贈人黃永彬與原告張學英相識并在外租房同居。2001年初遺贈人黃永彬被確診為肝癌晚期并在臨終前立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和出售瀘州市江陽區住房所獲款的一半及自己所用的手機一部，全部贈與原告張學英所有。在遺贈人黃永彬去世以后，原告張學英訴至法院要求判令被告蔣倫芳執行遺囑內容。瀘州市納溪區人民法院以及瀘州市中級人民法院均以遺囑內容有悖于《民法通則》（已失效）第7條所規定的“公序良俗”原則為由，并結合《立法法》關于“上位法效力高于下位法效力”之規定，作出了遺囑無效的判決結論。[45]按照演繹性思維來看，大體上可以將法官推理的思路還原為以下幾個方面：
第一，法官首要的工作是“找法”（discovery of law）。也可以說是“法律發現”或者“法律檢索”，法官在本階段的工作就是檢索出所有能夠調整本案或可能適用于本案的法律（這是廣義的法律，既包括法律規則也包括法律原則）。很顯然，由于本案是一個關于遺囑繼承的爭議，那么法官的眼光很快便會鎖定《繼承法》（已失效），并能夠輕易地找出其中關于遺囑設定和效力的條文。同時，法官也會檢索《民法通則》（已失效），從中可以發現兩個重要的原則：一個是自愿原則，另一個是公序良俗原則。也就是說，這三者都有可能成為該案裁判適用的法律淵源。
第二，分析案件的法律爭點。這一步其實就是在法律規定與案件事實之間建立起聯系，使法律規定與案件事實從“不相適應”到“基本適應”再到“完全適應”，為下一步裁判結論的作出打鋪墊。所謂“爭點”就是大家存在爭議、意見不一的問題，具體到本案即是“情婦或二奶能否成為合法的遺囑繼承人”。法官不能簡單地憑借道德直覺認定該遺囑因為違背社會公德而無效，單就遺贈這個法律行為來說，一個與被繼承人有非法同居關系的情婦與正常情況下一個普通的繼承人（比如說被繼承人的近親屬、照顧被繼承人生活的保姆等）的本質區別，在于其“道德上”受到非難的尷尬身份。問題的關鍵在于該遺贈行為的動機究竟為何，是“為了增進與維護和情人張學英的性關系”還是“為了感恩蔣倫芳對自己生活的照顧”。根據中央電視臺法律欄目的采訪，黃永彬是因與蔣倫芳的婚姻關系不合才離家出走的，結識張學英后兩人同居并育有一女。此外，在黃永彬住院期間，張學英不但一直在身邊照顧還拿出了自己一萬多元的積蓄為其支付醫藥費，從常情、常理以及法理可以推斷：一個將死之人立下遺囑將其財產遺贈給與其同居的第三者，并不是（也無法）為了增進和維護二者的性關系，而更可能是出于感謝后者對其生活上的照顧以及對兩人私生女未來生活的考慮才作此行為。無論怎樣進行評價，這都難以構成違背社會公德或善良風俗的情形。
第三，結合大小前提推導出案件裁判結論。在澄清案件的法律爭點之后，就進入案件裁判的最后一個階段了，這時案件的裁判方向已經十分明了，法官要做的就是通過法律推理得出裁判結論。再次回到“四川瀘州情婦遺贈案”，由于對黃永彬遺贈的法律行為的評價，并沒有致使遺囑違背公序良俗原則，因此可以初步排除對于《民法通則》（已失效）中公序良俗原則的適用，而徑直適用《繼承法》（已失效）的相關規定判決遺囑有效，支持張學英主張獲得黃永彬有處分權部分之財產的訴訟請求。
二、類比推理
1.類比推理的一般模式
由于世界上并不存在兩個完全一致的事物，所以區分相似性就顯得必要且更加有意義了。現存多種關于類比推理的模式，為我們所熟悉的有：
（1）孫斯坦的五段論
第一，某種事實模式A（來源案件）有特征X、Y和Z；
第二，事實模式B（目標案件）有特征X、Y和M，或者X、Y、Z和M；
第三，A在法律中是以某種方式處理的；
第四，在思考A、B及其相互關系的過程中建立或發現了一些能解釋為何A那樣處理的原則；
第五，因為B與A相似，所以B也應得到同樣的處理。[46]
（2）伯頓的三部曲
第一，識別一個權威的基點或判例；
第二，在判例和一個問題案件間識別事實上的相似點或不同點；
第三，判斷是事實上的相似點還是不同點更為重要，并以此決定是區別先例還是依照判例。[47]
（3）布魯爾的“A-W-R”模式
第一，從所選擇的先例中溯因推理出一個規則；
第二，通過反思均衡來確證或否證由類比保證的規則；
第三，將由類比保證的規則通過演繹適用到目標案件中去。[48]
仔細觀察不難看出，上述三種類比推理的模式中，至關重要的一步就是判斷先例案件與當前爭議案件之間存在相似性，離開了這一步，整個推理就無法繼續進行下去。通過比較研究，我們可以提出類比推理的一般模式，大致包括三個步驟：
第一，尋找出一個合適的基點案件并從中提煉出一個規則或原則，一般而言對該規則或原則表述得愈是具體，能夠類推適用的蓋然性也就愈高，反之亦然；
第二，通過區分技術尋找先例案件與當前爭議案件之間的相似點與不同點，并通過比較來判斷前述相似點與不同點何者更為重要，這是類比推理的核心；
第三，根據同等對待的原則，將第一步中提煉的規則或原則類推適用到當前爭議案件中。
2.類比推理的核心環節
找到了一個先例案件或基點案件只是完成了類比推理的第一步，接下來法官便需要從先例中歸納或提煉出一個規則或原則，也即通常所說的裁判理由或先例理由。為了決定是否將其適用于當前的爭議案件，就需要區分先例案件與爭議案件的相似點與不同點，這種區分技術的使用在某種程度上成了類比推理成敗與否的關鍵。
類比推理最為核心的環節在于區分先例與當前爭議案件之間的相似性與不同點，這里需要注意一個更為細致的劃分，亦即“相似性”還需進一步細分為“相關相似性”與“非相關相似性”。由于非相關相似性對于判斷兩個案件在實質上是否相似并無助益，故它并不阻礙類比推理的運用，就此而言，在類比推理的過程中可以過濾掉這部分事實要素，減輕案件比較的負擔，從而把大量的精力投入對相關相似性的檢索和比較中去。
所謂不同點，是指兩個案件所不為對方所共享的那些屬性。對于不同點同樣可以再細分為“正面不同點”和“負面不同點”，其中后者在對案件的實質區分上同樣無太大意義，因此類比推理過程中只需重點甄選正面不同點。因而類比推理的過程就可以進一步精細化為：其一，識別出進行推理的一個基點情況；其二，描述基點情況與問題情況之間的相似性和不同點；其三，判斷這些事實上的相似點和不同點何者更為重要。對類比推理來說，是否能夠準確地區分出先例案件與爭議案件在事實上的相關相似點與不同點，在很大程度上決定著類比推理的方向，也關系到推理結論的妥當性。
以“亞當斯訴新澤西輪船公司案”為例，該案事實大致如下：亞當斯所攜帶的個人財物在新澤西輪船公司所經營的輪船包艙中被竊，而恰巧輪船門窗當時都是緊閉的，因此無須證明新澤西輪船公司對此存在過失，原告亞當斯一紙訴狀將被告新澤西輪船公司訴至法院，要求被告承擔賠償責任。[49]該案的裁判理由是：輪船公司的責任類似于普通法中旅店經營者的責任，因此無須證明輪船公司方面的過失，被告應對原告在輪船包艙中所丟失的財物承擔賠償責任。
判斷先例案件與爭議案件之間是否相似，要深入判例的內部結構之中，仔細比對相關事實：
以“亞當斯訴新澤西輪船公司案”為例，我們可以找到兩個與之類似的先例，一個是“火車臥鋪車廂案”，另一個是“旅館案”。當前爭議案件的爭點在于“在無法證明輪船公司存在過失的情況下，輪船公司是否需要對顧客的財物損失承擔賠償責任”，故與此相關的相似點有：（1）顧客的財物在享受服務的過程中受到損失；（2）輪船包廂、旅店以及火車臥鋪車廂均為旅客提供服務，而且此種服務是有償的；（3）公共服務的經營者基于契約和信任關系需要對顧客負擔安全保障的義務。對比和區分之下，兩案的不同點在于：（1）服務的提供主體不盡相同；（2）提供的具體服務有明顯差異；（3）服務的價格有較大懸殊。
如果經過比較和分析，認為相似性對于兩個案件在實質上而言更為重要，那么就作出將先例規則類推適用于爭議案件的決定；相反，如果認為不同點對于兩個案件在實質上更為重要，就要作出放棄將先例規則類推適用于爭議案件的決定。
判斷重要程度仍然是一項十分艱難而棘手的工作，在“亞當斯訴新澤西輪船公司案”中，我們已區分出了相關相似點和正面不同點，接下來的工作便是判斷何者更為重要。由于“火車臥鋪車廂案”的裁判理由是“火車經營者只對開放式臥鋪車廂乘客的財物損失承擔過錯賠償責任”，“旅館案”的裁判理由是“旅館經營者要對顧客的財物損失承擔嚴格賠償責任”，兩個先例裁判理由的最大區別在于是否需要以經營者的過失為必要條件，因此“亞當斯訴新澤西輪船公司案”的關鍵就變成了輪船包艙更像是旅館包房還是火車開放式臥鋪車廂。
從提供的服務來看，輪船和火車更加接近，因為它們都是一種交通運輸工具，都是將顧客從一個地點運送到另一個地點，但是這并不構成類比推理的理由，不要忘記“亞當斯訴新澤西輪船公司案”的核心爭點在于在無法證明輪船公司存在過失的情況下是否判令其承擔賠償責任。以此來再次審視爭議案件與兩個先例案件的相似點和不同點，法官們發現“亞當斯訴新澤西輪船公司案”和“旅館案”更加相似，因為輪船包艙和旅館包房不僅在構造上類似，同時由于這是一種不同于一般服務的高檔服務，基于特殊的信任關系，經營者負有一種高度注意義務，因此要對顧客的損失承擔一種嚴格的責任。基于這種判斷和考量，法院認為“應當依據‘旅館案’的裁判理由來類推裁決本案，唯獨一個受損的事實足以判令被告對原告的損失承擔賠償責任”。