第一章　犯罪的反社會性和刑罰的社會功能

§2　作為法益保護的刑法

I.法制

法律是以國家形式組織起來的社會所必需的規則。幾個世紀以來，伴隨著國家的發展，法律也在內容和形式上發生著變化。在從15世紀末期興起的近代國家中，由于一個統治所有人的國家權力（如指揮權力和強制權力）的產生，法律發展成一個強制性規范體系。這些強制性規范不僅對個人有約束力，而且對國家權力本身也有約束力。只有這樣才能保證共同目的的實現。作為私法，它們調整個人與個人之間的關系；作為公法，它們調整個人與國家權力之間的關系。同時，用保障個人參與國家意志的形成的方式，對國家權力的權限作出限制。總之，無論是私法還是公法，它們調整的都是人們的生活關系。

1.如同每一個社會一樣，國家是一個由追求共同目的的人群組成的聯合體，其法制應當確保聯合體共同目的的實現，因為，國家的主體是她的國民，即分布于各個階層、各個領域的人的整體。

一切法律均是基于人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護人們的生存利益。保護人們的利益是法的本質特征；這一主導思想是制定法律的動力。

由法律所保護的利益我們稱之為法益[5]（Rechtsgüter）。法益就是合法的利益。所有的法益，無論是個人的利益，還是集體的利益，都是生活利益，這些利益的存在并非法制的產物，而是社會本身的產物。但是，法律的保護將生活利益上升為法益。在反對國家權力專斷的憲法和打擊侵犯他人的利益的刑法頒布以前，人身自由、住宅不受侵犯、通信自由（通信秘密權）、著作權、發現權等一直是生活利益，而非法益。生活的需要產生了法律保護，而且由于生活利益的不斷變化，法益的數量和種類也隨之發生變化，因此，如同法律規范根植于國民的宗教、道德和審美觀之中一樣，它也根植于國民的良知之中。只有在國民這里，法律規范才找得到其牢固的立足點，也只有在國民這里，它才有發展的動力。法律是一種文化現象，它與整個文化緊密聯系在一起[6]。

2.國家權力的界限以及法益的范圍均由凌駕于個人意志之上的國家意志來決定。國家將這些問題全部納入法制軌道，以便人們區分哪些利益是受法律保護的，哪些利益是不受法律保護的。

法制確定了國家權力的界限；它規定了國家意志得以實現的范圍，以及國家意志干預其他法律主體的意志和范圍，比如要求其做什么，不做什么。它確保自由、自愿，禁止專斷；它將生活關系上升為法律關系，將生活利益上升為法益；它通過將權利和義務與一定的先決條件相互聯系，而使生活關系變為法律關系。作為法益保護的法制，對什么是法律允許的，什么是法律禁止的，在特定條件下可以做什么或不可以做什么均作出了規定。保障生活利益的法律保護叫作規范保護（Normenschutz）。“法益”和“規范”是法律的兩個基本的概念。[7]

II.犯罪

1.盡管國家暴力不斷加強，但是，國家的和平秩序每日均通過法律的規定，而與人們的弱點和狂熱作斗爭。正義受到非正義的挑戰：時而有些人頑固地反抗法制，時而有些人狡猾地規避法律。就其表現形式而言，不法行為[8]永遠具有違法性，它是對國家法律的觸犯。但這些并沒有揭示出不法行為的本質特征。不法行為是對法益的破壞或危害。如同法律不僅保護國家，而且最終保護整個社會一樣，不法行為不僅僅針對國家，它的最終目標還是針對社會。這正是不法行為的反社會意義。

2.上文所述在很大程度上適用于犯罪。犯罪也是不法行為；它是一種具有自身特點的不法行為（參見下文§26）。就其表現形式而言，犯罪同樣具有違法性；就其本質而言，犯罪是一種特別危險的侵害法益的不法行為。誰把犯罪僅僅視為對國家的不服從（賓丁語），那么，誰就不會對謀殺罪或叛國罪的實質作出正確的評價。如同每一種不法行為一樣，犯罪也是反社會的行為，即使犯罪行為直接針對某個特定的個人，它也是對社會本身的侵犯。因此，對犯罪的科學的研究，一方面應從一般的法學理論和法哲學的角度出發，另一方面應從社會學的角度出發。

III.刑罰

法律規范的背后是國家強制力。法律規范是強制性規范；法制不僅僅是和平秩序，而且也是斗爭秩序。只要不遵從國家的命令，就會受到國家強制力的強烈干預（一提到國家強制力，人們就會想到分布于各個部門的安全警察）。針對已經發生的不法行為，國家的強制力表現在強制履行和強制將被破壞的秩序恢復原狀或用金錢予以賠償。

上述國家強制措施對于已經實施的犯罪行為顯然不適用。對于謀殺罪，不允許也不可以要求犯罪人恢復原狀，同樣也不會允許——按照我們現在的觀點——犯罪人以金錢進行賠償。對此，國家強制力所采取的是一種全新的、經過數世紀形成的措施：判處罪犯生命刑或自由刑、名譽刑或財產刑，并執行這些刑罰，以此作為國家對罪犯應有的懲罰。

國家所采取的這些措施，一方面取決于旨在維護法制、保護社會安全的刑罰的必要性；另一方面取決于實現這一目標所必要的（即使是有限的）刑罰的功能。刑罰的功能表現為適當的刑罰所產生的效果的多樣性[9]。

1.從法律規范中可以看出，刑罰具有警告和威懾作用。刑罰對具有法律意識的公民具有威懾作用，它向這些人清楚地表明，國家是何等地重視其命令（刑罰作為對違法行為的“責難”，作為法律上和社會上的“否定評價”）；對于少數敏感的犯罪人來說，科處刑罰是其違法行為必然的法律后果，刑罰的執行能遏制犯罪人的犯罪癖好。如同在其他方面一樣，刑罰的威懾作用主要是對全體社會成員的（一般預防）。

2.但刑罰所固有的力量更多地體現在刑罰的執行上，即表現在通過刑罰的強制力來實現法律意志上。刑罰強制力表現為：

a.對全體公民產生影響：它一方面通過威懾力量抑制犯罪傾向，另一方面通過反復的和強烈的責難，強化和穩定公民的法律意識（一般預防）。

b.對被害人產生影響：它確保侵犯被害人權益的行為一定會受到制裁。

c.對犯罪人的影響尤為重要（特殊預防）[10]。刑罰執行對于罪犯的作用因刑罰的內容和范圍的不同而不同。

a）刑罰的任務是將罪犯改造成一個對社會有用之才（非自然地、人為地適應社會）。這里首先涉及一個問題，即是要增強罪犯的恐懼心理還是改變其性格？回答了這個問題，我們就可以區分刑罰效果究竟是威懾還是矯正了。

b）另外，刑罰的任務還在于可以永遠地，或者于一定期限內，從身體上剝奪那些對社會無用的罪犯繼續犯罪的可能性，將其從社會中剔除出去（人為的篩選）。這也就是人們所說的使罪犯不再危害社會。

刑罰的執行方式因所追求的刑罰效果的不同而不同。尤其是在罪犯身上欲達到的效果（特殊預防）決定了個案刑罰的內容和范圍。刑事政策的要求在于充分利用刑罰的功能作為達到目的的手段，并根據個案的實際需要來調整刑罰的強度。如同在決定刑罰的內容方面不可忽視犯罪人以外的刑罰效果和行刑效果（一般預防）一樣，在確定構成要件方面，也不可忽視刑事立法的一般性規定。參見下文§4 IV。

IV.盡管刑法有其自身的特點，但是，從其表現形式來看，刑法是一種保護法益的法律。反映刑法本質的不是屬于不同法律部門的法益的種類，而是法律保護的特征本身。像財產權和親屬權、生存和版圖問題、國家元首的地位、公民的政治權利、國家行政機關的利益、商業公司的利益、對女性的尊重以及交通安全等——一切利益均毫不例外地享受刑法的最強有力的保護。在所有的法律學科中均會見到刑法的規定（刑法原理的“第二位功能”“補充功能”“制裁功能”“保障功能”[11]）。

§3　犯罪的原因和類型

I.如果不從犯罪的真實的、外在的表現形式和內在原因上對犯罪進行科學的研究，那么，有目的地利用刑罰——與犯罪作斗爭的武器——充其量只不過是一句空話。這種解釋犯罪因果關系的“犯罪學說”稱之為犯罪學（犯罪病源學）。[12]

犯罪學又可分為犯罪生物學（或犯罪人類學）和犯罪社會學。犯罪生物學將犯罪現象描述為一個人生活中的事件，主張應從犯罪人的體型和所處的環境去研究犯罪；犯罪生物學又可細分為犯罪軀體學（解剖學和生理學）和犯罪心理學。相反，犯罪社會學則將犯罪現象解釋為社會生活中的事件，主張應從產生犯罪的社會結構以及社會缺陷中去研究犯罪。

應該清楚地指出，兩者的研究對象是相同的，即都是研究犯罪，只是研究方法不同而已：犯罪生物學是對個體的系統觀察、研究；犯罪社會學是對群體的系統觀察、研究。因為犯罪作為社會生活中的現象，是由一些具體的犯罪構成的；每個具體的犯罪也只是社會現象的一部分。因此，人們應該將上述兩種研究方法結合起來，用此種方法研究的結果去驗證彼種研究方法的結果，只有這樣才能對犯罪有正確的認識。[13]

II.研究表明，任何一個具體犯罪的產生均由兩方面的因素共同使然，一是犯罪人的個人因素，一是犯罪人以外的、社會的因素，尤其是經濟的因素。

1.犯罪的產生以及犯罪對于犯罪人的意義隨著這兩個因素的變化而變化。

a.外界因素是主要誘因。一個一貫品行端正的人，由于一時的激情或者在危急情況下不由自主地實施的犯罪行為，是違背行為人的本意的，犯罪是其生活中的一個懊悔的插曲（即所謂的偶犯或激情犯）。

b.個人因素是重要的誘因，即使是在微小的外界因素誘發下，根植于犯罪人個性之中的、特有的本性也會促使其犯罪。粗魯、殘忍、狂熱、輕率、懶惰、酗酒、性墮落等逐漸導致其心理變態。我們還不能將這些由于心理變態而實施的犯罪稱之為慣犯（Gewohnheitsverbrecher），較為正確的說法是狀態犯（“性格犯”或“傾向犯”）。慣犯（職業犯、常業犯）是發生頻率特別高、危險性特別大的犯罪的亞種。它遠遠超出財產犯罪的范圍。狀態犯的行為人中又可分為可矯正的和不可矯正的兩種。

2.不應當認為上述對犯罪人的劃分[14]可以解決犯罪學的所有問題，這是絕對不可能的。上述分類只不過是評價具體犯罪的帶有方向性的模式。犯罪學的主要任務在于，通過對犯罪人個體的深入研究來認識其特征。對犯罪人的“體格”研究[15]，在遺傳學和人體結構研究的基礎上，還須力爭利用犯罪生物學對犯罪人個性類型的研究成果，因為這些個性類型會使我們科學地掌握“狀態犯”的多樣性，它會引導我們對“具體的刑事政策效果的原則性方向”（格林霍特語）有一個必要的認識。此外，所謂的對犯罪人的“生命力”的研究，尤其是在利用優化了的心理分析的研究方法后，這種研究究竟能在多大程度上提高人們對具體的犯罪人以及具體的源自“心靈深處”的犯罪行為的認識，仍然是一個未解的科學之謎。這個問題的重要性已為現代刑事政策所承認。對犯罪人的研究向兩個方向的發展，是刑事政策對犯罪人的評價超越外行對犯罪動機所作的陳詞濫調的解釋的前提條件，它也是現代刑罰執行工作取得成效的先決條件，同時它還是正確運用現代刑事政策，為特殊預防目的提供的各種各樣的措施的先決條件。

III.上述文字表明，每個關于犯罪的純生物學的觀點，即僅從犯罪人的身體和精神特征方面尋求犯罪的原因，均是錯誤的。因此，急需下這樣一個結論：不可能產生一個統一的人類學的犯罪人類型。得出這個結論還有其他理由。盡管在狀態犯方面科學研究迄今為止已經產生了許多的類型（不同于標準類型），尤其是在有關遺傳方面。但是，尚未產生自然科學可接納的狀態犯的特殊類型。故此，龍伯羅梭及其門徒們的學說不攻自破。[16]

IV.社會因素的影響相當重要，分析如下：犯罪人實施犯罪的那一時刻所具有的個性是從他的天資發展而來，并由其出生后就面臨的外界環境所決定的。這種認識使得我們（通過道德、精神，尤其是體育鍛煉）對正在成長的青少年的潛在的犯罪傾向施加影響成為可能，盡管這個可能是有限的。更可喜的是，基于這種認識我們可以看到，那種偏激的遺傳學——兒子的罪過[17]是從父親那兒遺傳而來——會給我們展示一個較好的未來：由于周圍的社會環境使得父母的生命力和生殖能力耗盡，如果這樣的父母將心理變態的“劣等素質”、生存能力等這些災難性的遺傳素質遺傳給他們的孩子，那么，我們可以抱有這樣一種有科學根據的信念：一切得到加強的社會政策措施都會非常有利于他們的后代的身心健康。自殺、殺嬰和其他一切社會病態現象，均根植于影響后代發展的社會環境中。在與這樣的犯罪作斗爭方面，社會政策比刑罰及有關處分的作用要大得多，同時也更加安全。[18]

§4　現階段刑事政策的要求及其對最新法律發展的影響

I.利用法制與犯罪作斗爭要想取得成效，必須具備兩個條件：一是正確認識犯罪的原因；二是正確認識國家刑罰可能達到的效果。因此，現代刑事政策不可能有很長的發展史。它產生于19世紀70年代，與社會政策同時發展，齊頭并進。社會政策的使命是消除或限制產生犯罪的社會條件，刑事政策首先是通過對犯罪人個體的影響來與犯罪作斗爭的。[19]一般來說，刑事政策要求，社會防衛，尤其是作為目的刑（參見上文§2 III）的刑罰在刑種和刑度上均應適應犯罪人的特點，這樣才能防衛其將來繼續實施犯罪行為。從這個要求中我們一方面可以找到對現行法律進行批判性評價的可靠標準，另一方面我們也可以找到未來立法綱領發展的出發點。

這一目前正在實現中的刑事政策綱領最精彩的部分由于利用了1882年“馬堡計劃”（參見下文§5 I）中的兩個要求而使其達到頂峰，這兩個要求是：能矯正的罪犯應當予以矯正；不能矯正的罪犯應使其不再危害社會。目的刑必須根據不同的犯罪類型而作不同的規定和發展。基于這種基本思想產生了一系列的爭論。

II.對于現行法律的批判性評價在最初受到排斥是可以理解的。關于短期自由刑的爭論標志著改革運動的開始。爭論的焦點指向短期自由刑的效果。反對短期自由刑的人認為，短期自由刑既不能矯正也不能威懾罪犯，更不能使罪犯不再危害社會，反而會使一個犯罪新手很容易地滑進犯罪泥潭而不能自拔。因此，產生了一種誤入歧途的要求：盡可能地以其他處分（如不予監禁的強制勞動、名譽刑，較為常見的是警告，此外還有禁止進酒館、軟禁，甚至體罰等）代替短期自由刑，或者加重刑罰，以增強短期自由刑的威懾力。[20]

III.盡管改革運動否定傳統的觀點，但它并未因此而停滯不前。人們就改善刑事司法提出了許多建設性的建議，并進行了深入的討論。部分建議已經被采納，寫進戰后頒布的刑法典的附律或者特別法里；部分建議尚有待于立法者的重視。為了進一步闡明刑法改革運動的精神實質，下面介紹諸多建議中最重要的幾個建議。

1.現代立法過多地使用刑罰武器。由于行政刑法尚不可能從司法刑法中（參見下文§26）分離出來，極輕微的犯罪也被判處刑罰，這（尤其是因為無力繳納罰金而易科處自由刑）就使無效的短期自由刑不斷增加。有必要考慮這句古話“輕打不如不打”是否值得借鑒。對此有兩種途徑：一種是打破法定刑原則（《刑事訴訟法》第152條第2款），實行適當性原則（Opportunit?tsprinzip）；另一種是對輕微的犯罪行為不科處刑罰。1924年的新《刑事訴訟法》大膽地采取了第一種途徑（新《刑事訴訟法》第152條、第154條、第376條；還請參見《少年法院法》第32條第2款）。此外，帝國總統于1931年10月6日頒布的《關于保障經濟和財政以及與政治騷亂作斗爭的第3號令》（第六部分，第1章第2條）也采納了與《刑事訴訟法》相同的途徑。《少年法院法》第9條第4款采取了第二種途徑。該條規定，對輕微違法行為和越軌行為不科處刑罰[21]；然而，最重要的是，該規定實際上排除了此等輕微違法行為的刑事不法性[22]。此外，在私法領域擴大使用罰金的范圍，減少了一些刑事訴訟，在仲裁員主持下的調解程序也大大減輕了法官的負擔——眾多法律爭端在調解程序中就已圓滿地解決了。由于1924年的《刑事訴訟法》附律的問世，《刑事訴訟法》第380條超越迄今為止的法律，勇敢地向前邁出了重要的一步。

2.在某些情況下，應給予偶犯緩刑處遇，如其在緩刑考驗期間內表現良好，所宣告之刑罰就可以不再執行。這就是所謂的有擔保或無擔保的附條件的判決（緩刑）。這完全符合古代德國的法律觀。這種緩刑制度不僅見諸現代英美法中，而且，比利時、法國以及其他大多數國家也已將其引入。在德意志各邦國，自1895年起緩刑制度被作為附條件的赦免并以命令形式公布施行。當人們認識到應允許法院運用緩刑時，各邦國的赦免法已作為法律根據被規定下來。在這一重要領域，利用積累的經驗，并注重運用上述具有刑事政策特征的基本思想，用帝國法律來調整全部法律事務，以便建立一部統一的、各邦國都能接受的赦免法，看來也許是重要的。《少年法院法》第10條及以下幾條為青少年刑法領域作出了關于緩刑的統一的規定。[23]

3.在與青少年犯罪的斗爭方面，最新的立法最大限度地滿足了現代刑事政策的要求。1923年2月16日的《少年法院法》沖破了報應刑的思想，賦予適合青少年個性的教育措施優先于刑罰的地位，同時將刑事責任年齡提高到14歲，為青少年法院的法官與主管青少年福利救濟和教養的有關機構（監護法官、青少年福利局、學校和家庭）的密切合作提供了法律保障。盼望已久的關于對青少年進行認真和持久教育的帝國教養法規——《帝國青少年福利法》于1922年7月9日頒布。各邦的教養法以及構成國家法律基礎的《民法典實施法》第135條因此而自然失效（詳見下文§§38、64）。本著預防犯罪這一基本思想，1926年12月18日出臺了《保護青少年免受淫穢書刊毒害法》[24]。

4.與1871年的《刑法典》相比，刑法改革運動更突出地強調，立法和司法均應更多地考慮犯罪人的個性特征（而非動機）。在這方面，現在已通過制定附律有所實現，但在一些重要方面，刑法仍停留在1871年的早就過時的觀點上。主要表現在：

a.曾有一種觀點認為，國家法律的規定已足夠對偶犯產生威懾，并有豐碩的成果為證：通過1921—1924年的罰金刑立法，罰金刑的適用范圍被擴大了，短期自由刑的執行因此減少了[25]；緩刑也被廣泛地適用。原來經常有人建議將在實踐中也會遇到無法克服的困難的短期自由刑予以重刑化，現在看來，這一建議已成為多余的了。現在必須采取預防措施，避免由于犯罪人的經濟情況而不適用罰金刑。由于無力繳納罰金而以自由刑代替從而執行短期自由刑的做法是不可取的。可行的解決辦法是，以自由勞動代替罰金的繳納。實際上，此規定在《帝國刑法典》第28條b款里早有規定，現在需要的僅是組織和實施。[26]

b.如果說針對偶犯的一系列改革要求已經實現了的話，與狀態犯的斗爭直至今天仍與刑法改革運動一樣糟糕。出于教育目的而對青少年犯和偶犯所作的新的法律規定，多處含有減輕刑罰的內容，這就更使人疑慮，并給人造成一種表面印象，好像刑法改革只是使刑事司法變得神經質和嬌弱。事實恰恰相反，與犯罪現象作斗爭，因其方法比較合理，所以，它會比較堅決和積極。對此，首要的問題是，一旦從犯罪人的行為中發現其有根深蒂固的犯罪傾向（狀態犯），就應毫無顧忌地采取使行為人不再危害社會的措施，以保護法制。盡管“現代”犯罪偵察學一再提醒人們進行這方面的立法，但是，這方面的立法工作毫無起色。如同精神病院對精神不正常的人有防止其危害社會的任務一樣，作為一種持久的保安處分措施的刑罰也應完成其防止精神正常的犯罪人再次危害社會的使命。處理那些所謂的“減輕責任能力”的案件非常困難。《帝國刑法典》避開了這一難題。刑事司法對此也未給予足夠的重視。但是，因精神不正常而實施重罪的危險的犯罪人的數量確實很多。現在更為迫切的任務是，通過持久的、以行刑社會化為目的的刑罰執行，通過特殊的保安與矯正處分，來控制住這些危險因素。[27]根深蒂固的犯罪傾向不僅只存在于重犯之中，它可能在初次犯罪時，尤其是在開始職業犯罪時就已產生。[28]

c.如果犯罪行為表明，行為人的犯罪傾向仍在發展之中、尚未根深蒂固（未來的狀態犯），那么，應試圖通過連續強有力的懲罰措施來根除其犯罪傾向。尤其應期望在青少年職業犯中取得這樣的效果。這一切均取決于有效的自由刑的執行（參見下文5）。如在刑罰執行中找到合適的矯正方法，則應當將一切可能于事后對受刑人有不利影響的措施，從刑罰體系中予以剔除，尤其是無助于犯罪人矯正的警方監督，以及自由刑執行完畢后開始執行的附加刑——剝奪公民權（參見下文§63），這些措施對于犯罪人的再社會化具有非常不利的影響。正確的做法是，以刑釋幫助和保護監督相結合的方法取代這些對刑釋人員的再社會化不利的措施。消除犯罪記錄的做法有利于矯正犯罪人的思想。消除犯罪記錄是通過1920年制定的《消除犯罪記錄法》而被引入德國刑法的（參見下文§78和§78a）；只要被錯誤地剝奪了公民權，為有利于矯正犯罪人的思想起見，至少應通過恢復其民法上的公民權（在較長時間內沒有實施應受刑法處罰行為的情況下）來人為地糾正這一錯誤。

5.刑事司法與刑罰執行的固定的有機聯系，是所有刑事政策富有成效的不可缺少的前提條件。關于這一思想的貫徹實施問題，目前仍各執一詞，爭論頗大。雖有人反對，但也有人強烈呼吁，對于有必要對犯罪人個性進行持續性研究和探討的案件，法官應當首先科處不確定的刑罰，然后在法定最高刑和最低刑幅度內，根據事后對犯罪人個性的更確切的認證，再作出最終判決（所謂的不確定刑）。[29]這種主張被北美洲的美國（埃爾邁拉和其他地區）采納，并已見成效。該主張的追隨者后來又分成兩派：一派（范·哈默爾）主張最后的判決應留待刑事法官作出；另一派（馮·李斯特）則主張最后的判決應交給一個專門機構（刑罰執行當局）作出。對于哪些案件適用不確定刑，目前仍未取得一致性意見。但有一點是肯定的，在那些適用自由刑能夠對犯罪人起到積極的矯正作用的案件中，適用作為教育思想的最重要成果的不確定刑是必不可少的。因此，不定期刑問題與刑罰執行的改革問題，尤其是與自由刑的執行緊密地聯系在一起。被其他措施替代的短期自由刑越多，自由刑才能越徹底地恢復其作為教育刑和矯正刑的最初特征。在德國，1923年6月7日的《自由刑執行原則》早已強調了自由刑的這一特征（參見下文§§59、60）。這一規定給德國各邦提供了一個信息：再社會化刑罰的執行應注重社會教育。這一先進的刑罰執行制度被視為適應個別教育的最適當形式，規定在各種新的勤務和執行規則里。當然，這只是在新的道路上邁出的第一步。此外，現代心理學和教育學的研究方法和結果必須被加以利用，這樣才能使刑罰執行不徒有一個現代的形式，而且也具有現代心理學、教育學的內容。[30]

6.對所有從事刑事司法的人員進行職業培訓是自覺與犯罪作斗爭的先決條件。在倫敦召開的第9屆國際監獄大會（1925年）極力要求，把對刑事法官進行刑事政策方面的專門培訓作為與犯罪作斗爭的先決條件，我們至今還未做到這一點。從事刑罰執行的所有工作人員也同樣需要進行專門的培訓。將該要求作為整個刑法改革運動中最重要的要求之一并不過分，因為刑法改革工作的成敗取決于該要求能否實現。[31]

7.在現代刑事政策研究方面的一個重大成就是，最終達成了這樣一個共識：在與犯罪作斗爭中，刑罰既非唯一的，也非最安全的措施。對刑罰的效能必須批判性地進行評估。出于這一原因，除刑罰制度外，還需建立一套保安處分制度。從前面的第3個問題可以看出，針對青少年犯罪的保安處分制度已經建立，但是在成年人犯罪方面，還缺乏關于該制度的立法。德國和外國都為這方面的立法做好了必要的準備工作（參見下文§16、§64、§65）。

IV.目的刑合乎邏輯的實施受到目的刑思想本身和其他一些重要的限制。

1.不得為了公共利益而無原則地犧牲個人自由。盡管保護個人自由因不同歷史時期人們對國家和法的任務的認識不同而有所不同，但是，有一點是一致的，即在法治國家，只有當行為人的敵對思想以明文規定的行為表現出來時，始可科處行為人刑罰。犯罪行為的界限應盡可能地從客觀方面來劃定，該原則也適用于未遂犯罪和共同犯罪。只有這樣，才能保證準確無誤地區別應受處罰的行為和不受處罰的行為。為了保護守法公民自覺地與犯罪作斗爭，對法官在“是否”科處刑罰方面要求越嚴，那么，法官在科處“何種刑罰”時的自由裁量權才越大。對個人自由最重要的保障是給予犯罪人適當的、充分的辯護機會，嚴禁追訴機關專斷的訴訟程序規定和行為。但遺憾的是，僅就此點而言，1924年的《刑事訴訟法》引起了人們的疑慮。[32]

2.立法應將存在于人民中的法律觀，作為有影響的和有價值的因素加以考慮，不得突然與這種法律觀相決裂。切不可忘記，立法是完全有能力謹慎地引導并逐漸培養人民的法律觀的。

3.在談到刑法對犯罪人的效果時，我們不可忽視其對社會的反作用，即對整個社會的影響。過分強調矯正思想對于全民的法律意識及國家的生存，都會造成災難性的后果，如同對偶犯處罰過于嚴厲，對不可矯正的罪犯處罰過于殘酷會帶來災難一樣。目的刑思想有其界限。不考慮所要達到的目的，而一味地強調自我保護，永遠也不會收到滿意的效果。

4.有一種觀點認為，犯罪根植于社會，這種認識將會避免過分強調目的刑思想。“社會集體罪責”（厄廷根）的信念給國家的懲罰行為預先規定了一個界限。無論對個人還是對社會，預防犯罪行為的發生要比處罰已經發生的犯罪行為更有價值，更為重要。

§5　刑法的學派之爭

I.雙方的矛盾

當《德意志刑法典》于1870年問世時，具有完整體系的古典學派已經存在。其理論支柱是意志自由。古典學派認為，國家在倫理上和法律上對犯罪行為所作出的否定評價正是以意志自由為依據的，認為刑罰的本質是對犯罪的公正報應，罪與刑應當相等。科處刑罰應重建受到犯罪行為動搖的法制的平衡，并對已經實施的犯罪進行贖罪。報應的概念允許在最低限和最高限之間有一個回旋余地，在此回旋余地之內應當考慮一般預防和特殊預防的目的。古典學派認為，對刑罰的辯護應當以超然于國家和法以外的原則為準，就像在極好的世界秩序或無上命令中，在所有歷史事件的內在規律性或理性的要求中，必須就可能的對法律的挑戰作出規定。此外，古典學派的工作領域是現行法律的教義學，其方法是邏輯——法學體系的方法。

但是，隨著時間的推移，人們深信，德意志帝國刑法典在實施過程中，并未能實現其所抱有的期望，并進而認識到，德意志帝國的犯罪正以極快的速度和危險的方式增加。自19世紀80年代初期以來，“正確法律”產生了問題，人們要求對刑事立法進行合理的改革。這一改革要求最初見于李斯特于1882年的馬堡計劃“刑法中的目的思想”中，其后，他又于1889年至1892年間在其《刑事政策的任務》一書中，對其觀點作了進一步的論述和發展。這一刑事政策思潮首先要求對犯罪原因（參見上文§3）進行科學的研究，以便使與犯罪作斗爭的刑罰措施適得其所。與以龍伯羅梭為代表的意大利犯罪人類學派相反，刑事社會學派摒棄“天生犯罪人”的概念，認為犯罪根植于社會。正是基于這樣的認識，他們才成功地提出了刑事政策要求的豐富的體系（參見上文§4）。1889年成立的“國際刑事學協會”成為在各國出現的刑事立法改革運動的代表。

這一針對現行刑法的改革必然會觸及刑法學的基本問題是不言而喻的。如果因為維護法律秩序而必須科處刑罰，且科處刑罰確實能夠實現此目標，對國家的處刑權進行充分的辯解，那么，將刑罰歸因于一個形而上學的原則就沒有任何理由了。意志自由的解釋為新流派的大多數（盡管不是全部）追隨者所否定，其他學派則認為它根本不該引起重視。古典學派的報應概念很可能與它有關。刑罰的任務是應當對犯罪人施以適合其個性的影響。因此，特殊預防的思想應當置于首位，而又不應當取消一般預防，以“保護刑”或“目的刑”取代“報應刑”。

II.矛盾的緩和

《帝國刑法典》生效約20年后，刑法改革全面展開，且持續了10年時間，好像僅在德意志帝國，盡管存在意見分歧，但刑事立法改革還是不斷向前推進。但實際上，世界上的其他國家至少在刑事立法改革的某個局部走到了前面。盡管如此，矛盾沖突畢竟得到了一定的緩和。

1.盡管在主張和否認脫離因果律的意志自由之間，在決定論和非決定論之間，未達成任何根本上的諒解，但是，雙方的爭論導致了以下結果：很多主張意志自由的代表“適度地”或“相對地”擁護非決定論，因此，在幾乎所有實際問題上接近決定論者的想法。基于此，關于刑法學可以排除此類問題的、對刑事立法好像不具有意義的認識也在不斷擴大。因為涉及刑法的科學的決定論已不再意味著能對人的行為無可辯駁地使用諸多原因律，如果這些行為屬于現象世界的話。決定論表明，如果犯罪的產生有其充分的原因，那么，犯罪現象是可以理解的。就奠定刑罰的基礎而言，刑罰不需要一個無原因的自決的假設，一種脫離因果律的意志自由。雙方均一致認為，所有人的行為均是由其心理（而非不由自主）所決定的，也即人的行為受其意志所決定。[33]

2.只有很少一部分報應刑的代表人物將報應的概念維持在其較早期的意義上。反坐原則（Talionsprinzip，即以眼還眼，以牙還牙，以血還血）還以其古老的血淋淋的形式出現在康德的著作里。但在A.默克爾[34]（A.Merkel）及其追隨者的著作里，報應已成為對行為人實施的惡行或善行的一種反應，以均衡由于此善行或惡行造成的主動參與和被動參與之間的不相稱為目的。[35]判決時已對行為人的惡行進行的社會倫理上的否定評價，始終存在于刑罰執行過程中，其應當對犯罪人的心理產生影響，對因犯罪行為而造成的對法秩序和公民法律意識的破壞起到彌補作用，確保法制的權威，公民的法律意識也隨之得到加強。

因此，報應的概念也就接近一般預防的思想[36]；報應不再是刑罰的目的本身，而是成為維護法制的方法。今天，爭論的焦點在于，所要科處的或已經科處的刑罰的主要目的是一般預防還是特殊預防。現在有一點是肯定的，無論是一般預防還是特殊預防，如果片面地實施，必然會取得不同的結果。特殊預防視犯罪為反社會思想的標志，一般預防則視犯罪為行為人自身的某些重要因素起作用的結果；特殊預防將側重點放在犯罪行為人及其思想上，而一般預防則將側重點放在犯罪行為和結果上。一般預防努力將某些犯罪構成要件（科處刑罰和刑罰執行中的否定評價亦與之相聯系）與其他犯罪的構成要件盡可能嚴格地區別開來，以此構成刑法分則部分，并視之為其主要任務；與此相反的是，特殊預防則主要是區分不同的犯罪人類型，以此形成刑罰體系。一般預防在由犯罪行為所造成的對法制的實際損害中尋找犯罪與刑罰的均衡[37]，特殊預防則在犯罪人的反社會思想的強烈程度上尋找犯罪與刑罰的均衡。

但是，同時有一點是清楚的，即這一矛盾可以通過立法而緩和到一定的程度。一旦立法者決定以兩個基本思想之一為出發點，但又不緊守這一思想不放，而是同時兼顧另一個基本思想的要求的話，那么，兩者之間的矛盾就有可能緩和了。

3.還有一個情況使雙方觀點上的矛盾變得緩和。新派的追隨者要求，刑罰不僅要包含現行刑法所賴以存在的基礎——威懾思想，而且還要將犯罪人的矯正，如同防衛社會免遭犯罪人的危害一樣，涵蓋進刑罰概念中去。這樣，刑罰體系的三分法才能與犯罪人的三分法相適應。報應刑的追隨者拒絕這一要求，因為這一要求與他們所主張的刑罰概念相矛盾。但是，如同以前在量刑問題上兼容矯正思想一樣，他們現在同意，刑罰制度應通過一個特殊的“處分”制度來加以補充：一方面是對罪犯的矯正和幫助；另一方面是保護社會免受犯罪人的危害。如此，新派的兩個主要訴求就其內容而言得到了承認。

III.立法結果

在過去的數十年中，世界不同文化國家的刑事立法一致地表明，新派的思想取得了勝利。首先，在1902年的《挪威刑法典》中，新派的要求有一多半得到滿足；1921年的《阿根廷刑法典》和1930年的《丹麥刑法典》，也完全具備現代刑事政策思想。世界上的大多數國家——與戰后的德意志帝國一樣——起初以許多特別法來彌補現行刑法的不足，在這一過程中，幾乎所有國家都引進了附條件的判決（die bedingte Verurteilung）這個新方法。少年刑法的整個領域中也在不斷地進行類似的立法活動，且主要表現在減少報應刑，使之讓位于教育措施。20世紀英國的立法給我們留下了一個很深的印象，如1907年的《附條件判決法》，1908年的《少年刑法》，以及1908年的《慣犯安全監置法》[38]等。在德國和歐洲其他許多國家以及歐洲以外的國家（參見下文§17），刑事立法的發展也很有特色。

首先，瑞士、奧地利、德國、瑞典、波蘭、捷克和其他國家的新刑法典草案充滿了現代刑事政策的精神。[39]這些刑法典草案的基本特點大部分是一致的。這些基本特點在現行刑法典中充分地顯露出來。除刑罰制度外，刑法又建立了“處分制度”，其目的一方面是考慮到對犯罪人在再社會化方面的幫助，另一方面是保護社會免受犯罪人的侵害。除根據其反社會思想的嚴重程度而被科處相應刑罰的犯罪人外，還有已矯正好的犯罪人以及被排除于社會之外的犯罪人，均應視他們不再有危險性，這樣，才能使新派所要求的對犯罪人的三分法如同對犯罪人的處罰制度一樣得到承認，1882年的計劃才能得以實現。

這一由于兩個刑法學派的不同觀點引發的刑罰和保安處分的并存局面，并沒有使問題得到最終的解決。在刑法的基本概念，尤其是罪責概念方面，科學的研究工作還在繼續進行之中。刑罰與保安處分的并存將會讓位于一個綜合的刑罰體系。該綜合的刑罰體系應當包含：刑罰被視為保安處分的亞種，并根據其所確定的目的刑思想，將刑罰作為與犯罪作斗爭的武器。通過對刑法史的粗略的了解，這一計劃的可行性便可以得到證實。