III 法哲（理）學：智慧的渴望

走出概念的泥淖

——“法理學”與“法哲學”之辨

（一）

恩格斯在《反杜林論》第三版序言中有一段話，相信凡是所有讀過此書的人都不會忘記。恩格斯說：“創造體系的杜林先生，在當代德國并不是個別的現象。近來在德國，天體演化學、自然哲學、政治學、經濟學等體系，雨后春筍般地生長起來。最蹩腳的哲學博士，甚至大學生，不動則已，一動至少就要創造一個完整的體系。”[1]

今天來看我國法哲（理）學發展的現狀，其情形也大體如此。近年法哲學、法理學的“大著”不斷面世，充塞于店堂坊間，其體系之宏闊、概念堆壘之繁復，恐怕康德、黑格爾在世也自嘆弗如了。

在這些論著中，有相當大的篇幅討論“法理學”與“法哲學”的異同分合問題。應當說，這種辨析，對于我國當前法理學或法哲學的推展并不是沒有意義的。但問題在于：各種辨析文字本身陷入了“道不清、說不明”的窘境，我們從中看不出清晰的理路和問題域（Problematik）的關聯性。帶著滿頭的霧水，去給久成傳統的兩個外延界限不明的名稱劃定“所指”和“能指”的意謂，確定其各自的“研究對象”和“研究范圍”，甚至在此基礎上建構各自的“體系”，其中的匆忙是可想而知的。

法理學與法哲學的并用，是20世紀在中國法學中出現的獨特現象。究其成因，也并不是一兩句話可以講得清楚的。但從根本上說，這種并用，是多年來中國法學在與“舊學”斷別之后向西學求助時搖擺于大陸和英美兩大學術傳統而產生的必然結果。其間扭結著中國法學家們在繼受西方法學（廣義上包括蘇聯法學）時體認上的差異和一些陰差陽錯的偶然因素。

應當看到，譯名的引入，作為一個很偶然的學術事件，對后來中國法理學和法哲學學科的發展的影響是不可低估的。比較公認的事實是：日本法學家穗積陳重在介譯西方法哲學時獨用“法理學”一詞，是百年來有關名稱之爭的一個開端。

從語源看，漢譯“法理學”一詞來自日本。據考證，1870年（明治三年閏十月），日本《大學南校（開成學校的前身）規則》中將法理學稱為“法科理論”，1874年（明治七年）年初，在東京開設開成學校（東京大學的前身）時將這門科目改名為“法論”。直到1881年（明治十四年），日本法學家穗積陳重在此時已有開成學校改為東京大學的法學部開設這門課程時，認為“法論”與佛教中的“法談”可能混淆，讓人覺得有一種講經說教的感覺，帶有些佛教氣息，故改名“法理學”。他原本也打算將德文Rechtsphilosophie翻譯作“法律哲學”，但認為當時的哲學僅限于形而上學的理論，故沒有采用該譯名，而選擇“法理學”則能夠適合于所有學派的理論。[2]穗積氏青年時負笈英倫和德國留學，深諳英美和大陸法哲學傳統之差異，又頗受流行的歷史實證主義法學的影響，他創造一個標新立異的名稱來標識其課程的個性，是一個非常矛盾的選擇。

但問題是，以“法理學”來對譯德文Rechtsphilosophie，現在看來多少是不得要領的，而且一開始就隱藏著與“法哲學”混用的可能性。其在后來所造成的認識上的麻煩也逐漸地顯露出來了。在德國，至少從黑格爾以降，Rechtsphilosophie（或者Philosophie des Rechts）作為一個學科的傳統已經形成。德國學者，無論是哲學家，還是職業法學家，大體上都承認法哲學（Rechtsphilosophie）是哲學的一個部分，而不是法學的分支學科。盡管哲學家的法哲學和法學家的法哲學（Juristenphilosophie）在體系建構、提出的具體問題和回答問題的方式有些微不同，但他們大多數在對待法之原則問題與根本問題上“以哲學的方式”加以觀照、討論并予以答復的態度是一致的。

按照德國法哲學家們的解釋，法哲學作為“正義的學說”（Die Lehre von der Gerechtigkeit），總是對“法應當是什么”或“正當法”（richtiges Recht）的問題的討論和追問。例如，為什么存在者終究存在，而不存在者終究不存在？為什么我終究在此存在并且終究走向何處？為什么必須有法根本上（Ueberhaupt Recht）存在，而這種（正當的）法究竟是什么？為什么人必須受到懲罰？等等。這些問題大體上可以簡化為兩個最基本的問題：（1）什么是“正當法”（正義）？（2）我們如何才能認識并實現正當法？這兩個問題共同構成法哲學的任務。一切法哲學家，無論他們使用的方法有什么不同，其觀察的角度有什么差別，都不過是在尋找這兩個基本問題的終極答案。

在德國哲學家看來，法哲學不能歸屬于法學，首先因為它不是一門法教義學（Rechtsdogmatik，一譯“法信條學”“法釋義學”或“法解釋學”）。法教義學，又稱“教義學法學”（dogmatische Rechtswissenschaft），是研究某一特定法律體系或子體系（法律語句命題系統）的實在法理論。或者說，它是一門“法律概念和法律制度的自成體系的基礎學問”，一門以“科學”的趣味來構建的法律學問。19世紀，德國學說匯纂（又名“潘德克頓”）體系的理論大師伯恩哈德·溫德沙伊德（Bernhard Windscheid，1817—1892）認為，法教義學有三項主要的任務：（1）法律概念的邏輯分析；（2）將此一分析綜合成為一個體系；（3）將此一分析結果運用于司法判決的論證。按照這一解釋，以教義學為特征的法學的研究活動只不過是對有效法律的描述；串聯法律之概念體系；提供建議以解決法律案件的問題。法教義學者由一些既定的前提出發進行概念的推演，但他們并不像法哲學家那樣去審問這些前提的真實性和正當性。例如，他們不追問法為何物？在什么條件下可以獲得法的認識？法教義學的討論僅限于所謂“體制之內”（systemimmanent）或有效的法律體系之內。與此相反，法哲學的討論不是限定在有效法的框架之內，而對待法律總是采取一種體制之外的立場（eine systemtranszendente Stellung）。

換句話說，法哲學的問題是要由哲學來回答的，而不是要由法學自身來予以解答的。正是在這個意義上，將本來很清楚的一個德文概念Rechtsphilosophie譯作“法理學”，并當然地把它界定為“法學基礎理論”，不僅沒有帶來穗積陳重所希望看到的避免“主觀性”形而上學氣味之結果，反而導致了學科定界上的許多無謂的爭論。而將大陸法哲學（至少德國的法哲學）視為法學的一個學科，則更是有些把錯了經脈。職是之故，在穗積陳重之后，深得德國法哲學之個中三昧的日本法學家又紛紛改換稱謂，重拾“法哲學”一詞，自然也是情理之中的事情。

（二）

倒是中國的法學家唯對“法理學”一詞情有獨鐘，偏愛有加，接過穗積陳重的話頭，一直講了一個世紀。但稍做梳理便可發現，中國學者“接著講”的，不過是穗積氏“法理學”之名稱，其所承襲的并不是（或不完全是）德國、法國等大陸國家法哲學之知識傳統（更確切地說，20世紀前50年講英美法理學，后50年講蘇聯“國家與法的理論”）。在此意義上，漢語“法理學”對譯英語Jurisprudence 一詞，幾成慣例。

Jurisprudence作為一門獨立的學科是由職業法學家來推動其形成的。這一方面折射出19世紀的人文—社會精神處境的變化，另一方面也反映了法學家試圖通過自己的努力，來完成法理學（實在法哲學）與普通哲學“分手”的雄心。職業法學家們終于在19世紀抓住了伸展的契機，建立了法學家的法哲學，此即帶有濃厚的實證主義學派色彩和理論背景的“法理學”。

眾所周知，17世紀以來自然科學的發展和機器生產深深地改變了人類的社會結構，使人類對自己在關于自然環境方面的能力有了一種新的概念。針對思想、政治、經濟中的傳統體系，在哲學上和政治上出現了深沉的反抗，引起了對向來看成是顛撲不破的許多信念和制度的攻擊。故此，19世紀，以法國哲學家奧古斯特·孔德（Isidore Marie Auguste Fran?ois Xavier Comte，1798—1857）的理論為代表的近代科學實證主義得以產生，而該思潮按照物理學的模式所倡導的“通過觀察、比較、實驗、分析和歸類過程進行科學研究”的風氣，對人文社會科學有著強大的沖擊力。

在政治—法律研究領域，一個最重大的事件，就是流行千年之久的“自然法哲學”受到排斥，逐漸趨于衰落。代之而起的，是所謂“法律實證主義”（legal positivism），它強調要以后驗的（a posteriori）方法取代先驗的（a priori）方法，像物理學那樣把法律當作一個物質的實體——實際的法（actual law）或實在法（positive law），用可以度量、權衡輕重和精確計算的方式來研究和分析。雖然英國的功利主義哲學家和法學家邊沁（Jeremy Bentham，1748—1832）于1782年在撰寫的《法理學限定的界限》（The Limits of Jurisprudence Defined）中最早表述了這一分析原則，但該書手稿直到1945年才被發現和出版。故此，至少在英美學界，真正對法理學學科的獨立產生影響的，是1832年約翰·奧斯丁（John Austin，1790—1859）的《法理學范圍之限定》（The Province of Jurisprudence Determined）一書的出版。[3]奧斯丁在著作中強調：法理學只應研究“事實上是什么樣的法律”（即“實在法”），而不是“應當是什么樣的法律”（即理想法或“正義法”），力圖將道德、功利、倫理和正義的模糊觀念排除于法理學的領域以外，創立一個邏輯自足的法律概念體系。基于此點，后世許多法學家稱奧斯丁為“分析法理學之父”。也有人干脆把英美的法理學稱為“奧斯丁法理學”。應當承認，正是奧斯丁著作的影響及其追隨者們——如阿莫斯（Amos）、馬克伯（Markby）、霍蘭德（ Holland ）、薩爾蒙德（ Salmond ）等人的努力和貢獻，法理學最終作為一門獨立的學科（理論知識體系、學問和大學的法學課程）而存在。

實證主義在德語國家法學上的影響，表現為所謂“一般法理論”（Die Allgemeine Rechtslehre）的形成。在19世紀，這一法學傾向作為另一種法學家的法哲學，實際上是對康德之認識論批判的回應。其創立者為阿道夫·默克爾（Adolf Merkel，1836—1896）。該理論的重要代表人物有卡爾·賓丁（Karl Binding，1841—1920）、愛恩斯特·魯道夫·比爾林（Ernst Rudolph Bierling，1845—1919）、卡爾·伯格博姆（Karl Bergbohm，1849—1927）和菲尼克斯·佐姆洛（Felix Somlo，1873—1920）等。在較為寬泛的意義上，一般法理論也包括漢斯·凱爾森（Hans Kelsen，1881—1973）的“純粹法學”。

一般法理論的核心內容是注重對法律概念（尤其是法的基本概念）的討論。這些概念大體分為兩類：一類是“與法律相關但又非本義的（uneigentliche）法律概念”，如出生、死亡、物、能力、挪動、致死、繼承、婚約、傷害、意志（意思）、錯誤、占有、所有、真實、宣誓、建筑物、業主、市場行為、內部市場、鄰居、縱火、物資匱乏、時間、空間、轉移、卑鄙無恥、誠實信用，等等。另一類是法的基本概念和本義的（eigentliche）法律概念，如法、法律、法律規范、法律淵源、法律事實、法律關系、法律主體，等等。

上述概念（尤其是后一類概念）同樣是英美法理學著作討論的主要內容。所以，如果可以類比的話，德國19世紀的“一般法理論”實際上就等同于英美國家的法理學。它們均帶有19世紀—20世紀學術發展的時間印痕。的確，從本質上講，它們都是一種“法哲學”，但它們又都是法學家們的法哲學，是一種“實在法哲學”（the philosophy of positive law）。應當說，這種法哲學與德國正統的法哲學是有一些區別的，這里僅指出四點：第一，在學術傳統上，德國正統的法哲學（為說明的方便，下文以Rechtsphilosophie代替）承接的是自古希臘以來一脈相傳的西方哲學，更注重在體制之外來以哲學的方式解答法律的問題；而法理學（Jurisprudence）所承接的是以近代科學為背景的實證主義傳統，它力圖擺脫普通哲學的影響，故采取更為接近在體制之內的立場來討論實在法的問題。第二，在學科歸屬上，Rechtsphilosophie偏向哲學，Jurisprudence偏向法學。故此，在知識分類中，Jurisprudence很難與當代“法的理論”（Rechtstheorie，legal theory 或theory of law）學科區別開來。而Rechtsphilosophie與Rechtstheorie的逐漸分離，是德國近30年來學科發展的一個趨勢。第三，在研究方法上，Rechtsphilosophie的進路側重傳統哲學的直觀和思辨（Spekulation），Jurisprudence倚重語言分析和邏輯論證。第四，在研究范圍上，Rechtsphilosophie是以問題為中心的，只要是適切的問題，不論它是實在法的，還是非實在法的（如自然法、正義）；無論是具體的問題（如犯罪與刑罰），還是抽象的問題（如“事物的性質”與法律）；無論是微觀的問題，還是宏觀的問題（如法治國）；無論是傳統的問題（如法與道德），還是當代的問題（如生物技術的發展），都可以在法哲學范圍內討論。而Jurisprudence是以對象為中心的，它特別強調法哲學討論的對象，并且不斷限定自己研究的對象。例如，奧斯丁強調“實在法”，薩爾蒙德強調“國法”（civil law），等等。

（三）

根據上文的分析，我們有理由對法哲學與法理學在不同語境中的使用作適當而必要的區分，至少在學理思考中，當我們籠統地說“法理學是法哲學”或“法哲學是法理學”時，我們應當明白正在談論的是什么語境中的“法哲學”或“法理學”。在這里，法哲學與法理學名稱本身并不是十分重要的，重要的是它們所代表的學術傳統、使用的方法和研究的問題。選擇法哲學或法理學概念，事實上就是選擇其中的某種學術傳統和方法。

在中國，至少20世紀以來，普通哲學家對法哲學的問題不大關注，而受到法學訓練的法哲學家則更多的是處于法學的立場和從法學的進路來介入法哲學，這樣他們更愿意接受從“體制之內”考察法律問題的法理學，而不是在厚重的普通哲學傳統中從體制外考察法律現象的法哲學。簡括地說，中國的法理學大體上屬于法學家的法哲學，偏向對實證法問題的研究，或至少是從實證法及其制度背景的規定性出發來選擇理論的旨趣和方法的。

理論旨趣和方法的選擇本身本是無可非議的，但應當看到它所帶來的影響卻是不容忽視的。中國法理學對具有實證主義背景的法理學（在一定意義上，蘇聯的法學，尤其所謂“維辛斯基法學”，是另類的實證主義法學）的承接，呈現出諸多難以走出的困境。這其中，最為明顯的一種困境是：法理學的研究，意在“體制之內”卻在“體制之外”。它是表象上的實證主義與扭曲的“法的本體論”交織所形成的一種理論現象。

我們說中國法理學承接實證主義傳統，其實只講對了一半。它在價值立場上選擇了實證主義，但在認識論和方法論上卻拋棄了實證主義法理學之分析傳統和“科學”的品格，而在弱暗處接通了受意識形態宰制的本體論。身陷“體制之內”，而又動不動借助“體制之外”的話語權力，這兩種看似矛盾的因素的奇特組合，就型塑出中國法理學之“本質論情結”，使法理學家們在相當長的時間內把更多的精力投入對某些“虛假的問題”的討論，而無暇顧及真正的學術問題的研究。法理學家所采取的“體制之內”的視角，并不是一個純粹法學家的法學視角，而更多的是一個受參與決策志向驅動的官方話語解釋者的視角。他們對實在法的制度和規則本身并不十分感興趣，不是從實在法的內容本身出發來思考問題，而是把自己的理論興趣轉向對實在法的隱性背景（如黨的政策、領導人的講話、報紙的社論）的解釋。這種理論被不適當地稱為“注釋法學”（真正的注釋法學終歸還是屬于一門“法學”學問的）。

此種“注釋法學”所造成的損害是嚴重的，它不僅沒有使法理學完成與其他學問（如政治學）的分離，而且敗壞了法理學作為一門理論學科及大學基礎（主干）課程的聲名和學問的品格。它一方面使法理學界之內的人受到某種非學術的“詞的暴力”的壓力，另一方面又使該學問圈之外的人（如民法學家、刑法學家和法學之外的人文社會科學學者）對法理學普遍產生“膩煩”甚或輕蔑的態度，把法理學看作“幼稚的”概念游戲。由于功利定向的法理學造成智慧的抑制，不能滿足法學之內和之外的學人的期望，它就越來越失去吸引力。那些具有智慧頭腦的人把他們的目光從法理學處移走，投向更富有魅力的理論和知識領域。在此情境下，法理學從“理論的市場”中撤離“攤位”，也就是很順理成章的結果。

同樣的情形，來自法理學界內部，那些渴望法哲學智慧的學人重新打出“法哲學”的旗子，強烈要求法哲學從法理學中走出，在更為“純粹的”語境和學術場境中討論法哲學的主題，逐步建立和形成新的體系與傳統。這一學術的“離婚事件”所昭示的是“法哲學家”對多年來中國法理學“注釋”品行的不滿和抵抗。

我們同樣把倡導法哲學與法理學“分手”的行動看作當代中國的職業法學家經過“問題的反思困惑”之后的一種覺悟，一種尋求法學之外的理論支持的努力。法哲學家們意識到：在這個由分析實證法學和社會法學占主導地位的時代，知識分化已經導致了理論“對話”和“商談”（discourse）的阻隔，法哲學被各種社會“科學”所蠶食和并吞，在分析語言和邏輯的解構之后已經變得支離破碎。在此背景下，法哲學也越來越消隱去自己的“智慧之光”，遮蔽在多元無序的雜亂的思想場中，墮落成對受政治權力宰制的實在法規則的簡單注釋，成為一個把有關法的各種各樣的思考都可以投入其中的雜貨袋（ragbag）。在趨向“簡單主義”的過程中，法哲學越來越喪失了它那種把“主體從依附于對象化的力量中解放出來”的理論旨趣（哈貝馬斯語），放棄了它對法的真正源泉的思考和對實在法的批判的責任，喪失了對于暴政和社會“事實”的抵抗力，在定位“振擺”中已經忘記自己作為超越事實的“正當法”（正義）哲學的使命。同時，法哲學家們還可能看到：由于法哲學在理論上的“缺席”，實證主義與意識形態相互合謀，甚至造就了一大批怠惰的、無反思的知識庸人，其不良后果更是難以挽救的。

職是之故，我們說法哲學家們重振法哲學的初始愿望是良好的，它給了我們追尋法哲學智慧的一線光亮。但不能不指出，法哲學振興的呼聲和動力仍然是來自法學家群體之內的，它并沒有得到職業哲學家們的普遍的而積極的回應。

這樣，一方面，法學家又試圖從法學的進路來建構一種“不同于法理學”的法哲學。但這種努力在多大程度上能夠創建出一個有別于法理學的法哲學體系，是值得令人懷疑的。過去的歷史證明這條道路走不通，或至少是有局限的。另一方面，職業哲學家對法哲學研究的冷漠，也將預示著中國法哲學在發展過程中缺乏一種普通哲學的智力支持背景，它的振興前景是較為暗淡的。我們從現下的法哲學研究成果所暴露出的問題也可以看出這一點。

總體上講，現在法哲學家們是在舊的哲學知識框架內，以“哲學的術語”來重新表述法理學舊有的觀念和思想。他們更多的是在“講”法哲學，而不是在“思”法哲學。而“思”本來應該看作是法哲學的生命本性。像哲學這門“愛智慧”的學問一樣，法哲學離開了嚴肅的思考，也就開始走到生命的盡頭了。

有責任心的學人應該是非常清楚的：法哲學的重建是需要一個過程的，造構粗糙的法哲學體系比沒有這種體系更為有害。因此，不要因為我們“復興了”法哲學，而使法哲學離我們更加遙遠。我們也特別希望“思想的閃電”能夠哪怕是瞬間照亮法哲學探索的幽暗之途，但我們切忌以概念的塊壘把這一路途堵死。德國哲學家雅斯貝爾斯（Karl Jaspers，1883—1969）在《智慧之路》中對哲學的評論也同樣適用于法哲學：

哲學的真諦是尋求真理，而不是占有真理。

哲學就是在路途中。

哲學不是給予，它只能喚醒……

---

[1] 《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1976年版，第46頁。

[2] 參見［日］穗積陳重：《法窗夜話》，吉田慶子等譯，中國法制出版社2015年版，第118頁。

[3] 奧斯丁的著作幾乎與邊沁1782年未出版的著作名稱完全相同，二者到底有何聯系，不得而知。