四、信譽承載功能

問題：平行進口的商品在國內銷售時，商家通常不會改變商品本身及附載的商標，但可能會改變包裝的方式，或者加貼中文便簽。然而，當中文標簽的商品信息指向國內的代理商而不是國外的權利人，或者當進口商品與國內授權銷售的商品在某項指標上不一致時，權利人的利益是否會受到損害？地理標志證明商標是否具有信譽承載功能？

（一）概念

企業通過使用商標，誠實經營，在消費者群體中建立良好形象，這是積累商譽過程，商譽得到建立和提升之后，反過來能夠增加商標的價值，商標是商譽的重要載體。無論商標是在發揮來源識別功能，還是質量保證功能，或者廣告功能，都是積累商譽的過程，商標具有信譽承載功能。美國《蘭哈姆法》將保護商人的投資作為商標保護的立法目的之一，立法報告指出：任何商標法律的目的都是雙重的，其一，保護公眾，公眾通過認牌購物，能夠獲得其真正想要的商品；其二，如果商標所有人已經付出精力、時間和金錢向公眾推出商品，那么它的投資不能被盜用。[27]我國《商標法》第1條也將“維護商標信譽”作為立法目的之一。

（二）保護范圍的爭議[28]

就像商標的廣告功能一樣，任何一個商標都具有信譽承載功能，因為一個商標經過實際使用之后，或多或少都會積累商譽。馳名商標的信譽承載功能最為顯著，各國商標法通常以馳名商標反淡化的方式予以其制度化保護。我國《商標法》第13條就明確規定，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

我國有些法院在個案中也為普通注冊商標的信譽承載功能提供保護，但存在一定爭議，主要擔心其邊界的不確定性會阻礙商品或服務的流通。比如在“不二家”案中，被告將原告的糖果分裝到不同包裝盒，杭州余杭法院認為這是損害商標信譽承載功能的行為，構成侵權行為。法院指出，商標的功能是商標賴以存在的基礎，對于商標的侵權足以達到損害其功能的程度的，不論是否具有市場混淆的后果，均可以直接認定構成商標侵權行為。雖然被告分裝、銷售的三種規格的涉案產品中的糖果本身系來源于不二家公司，且其使用的三種規格的外包裝上也附著了與涉案商標相同或相似的標識，從相關公眾的角度來看，并未產生商品來源混淆的直接后果，但是商品的外包裝除了發揮保護與承載商品的基本功能外，還發揮著美化商品、宣傳商品、提升商品價值等重要功能，而被告未經不二家公司許可擅自將不二家公司的商品分裝到不同包裝盒，且這些包裝盒與不二家公司對包裝盒的要求有明顯差異，因此，被告的分裝行為會降低相關公眾對涉案商標所指向的商品信譽，從而損害涉案商標的信譽承載功能，屬于“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為”，構成商標侵權。[29]

同樣是杭州法院，同樣針對平行進口的商品，針對被告不改動商標、商品和包裝的行為，杭州中院認為不同市場的商品銷售行為不會損害商標的信譽承載功能。你贊同哪種判決意見？

法院認為，首先，被告未對平行進口的大王嬰兒紙尿褲重新包裝亦未對商標標識進行改變，商品、商標標識與大王制紙會社在日本國內銷售的嬰兒紙尿褲具有同一性，因此其行為并未損害商標標識來源的功能。

其次，產品存在差異是生產者根據市場的需求，所采取的細分市場的營銷手段，而產品的品質則指的是商品本身所應該具有的質量。不同市場細分情形下的產品對應的是不同的消費習慣與消費層次的消費者，因而其商標所承載的信譽分別體現于不同的消費群體中。相關公眾對商標信譽的評價，存在于各個等級、不同銷售市場的產品上，不能認為產品分散于不同的銷售市場就會損害其商標信譽。雖然被告在所銷售產品的中文標簽中標識了大王制紙會社在中國國內的進口商、總代理商大王用品公司的網址而非大王制紙會社的網址，但并非對商品、商標的改動，并不損害涉案商標品質保證功能及商標所承載的信譽。回滲率僅為嬰兒紙尿褲的一個指標并非全部，即便在日本國內銷售的大王嬰兒紙尿褲與中國國內銷售的大王嬰兒紙尿褲上有所差別，在被告保證了商品的原產性，并未對商品進行任何人為的改動的情形下，商品的質量始終處于大王制紙會社所設置的管控條件下，商標品質保證功能并未受到影響，商標所承載的信譽亦未受到損害。[30]

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[1] 除相關裁判適用的法律外，如無特別指出，本書中的《商標法》均指2019年《商標法》。

[2] 廣東省高級人民法院（2005）粵高法民三終字第113號民事判決書。

[3] 北京市高級人民法院（2018）京行終2631號行政判決書。

[4] 最高人民法院（2018）最高法行再26號行政判決書。

[5] 商標評審委員會商評字〔2016〕第0000035304號《關于第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標）商標駁回復審決定書》。

[6] 北京知識產權法院（2016）京73行初3203號行政判決書。

[7] See Midler v.Ford Motor Co.，849 F.2d 460，462-464（1988）.

[8] Peter L.Fletcher & Edward L.Rubin，Privacy，Publicity，and the Portrayal of Real People by the Media，88 Yale L.J.1577，1596（1979）.

[9] Sinatra v.Goodyear Tire & Rubber Co.，435 F.2d 711，717-718（9th Cir.1970）.

[10] Lahr v.Adell Chemical Co.，300 F.2d 256，259（1st Cir.1962）.

[11] Motschenbacher v.R.J.Reynolds Tobacco Co.，498 F.2d 821（9th Cir.1974）.

[12] In re Clarke，17 USPQ2d 1238（TTAB 1990）.

[13] In re N.V.Organon，79 U.S.P.Q.2d 1639（TTAB 2006）.

[14] 見本書第二章第一節第三部分。

[15] 北京知識產權法院（2015）京知民終字第1828號民事判決書。

[16] 深圳市福田區人民法院（2015）深福法知民初字第240號民事判決書。

[17] 廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決書。

[18] 重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00777號民事判決書。本案二審維持，見重慶市高級人民法院（2014）渝高法民終字第00068號民事判決書。

[19] 深圳市羅湖區人民法院（2014）深羅法知刑初字第27號刑事判決書。本案二審維持，可見深圳市中級人民法院（2015）深中法知刑終字第22號民事判決書

[20] Turner v.HMH Pub.Co.，380 F.2d 224，227（5th Cir.1967）.

[21] 廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書。

[22] 最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。

[23] Pilot Corp.of America v.Fisher-Price，Inc.，501 F.Supp.2d 292，298.

[24] Restatement（Third）of Unfair Competition §1 Comment d.

[25] 重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00777號民事判決書。

[26] 北京知識產權法院（2015）京知民初字第1944號民事判決書。本案二審維持，北京市高級人民法院（2017）京民終28號民事判決書。

[27] J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Fourth Edition，§ 2：33.

[28] 還可結合第六章第六節“權利用盡抗辯”進行理解。

[29] 杭州市余杭區人民法院（2015）杭余知初字第416號民事判決書。

[30] 杭州市中級人民法院（2016）浙01民終2178號民事判決書。