三、氣味商標的審查

除聲音商標之外，氣味、味道商標也是非傳統商標。美國商標注冊審查實踐中涉及一些氣味商標[12]、味道商標[13]的案件。在這些案件中，首先需要判斷是否屬于商標法的商標要素，然后再考慮這些非傳統商標是否克服了功能性障礙，最后考慮這些非傳統商標是否獲得了第二含義。由于美國《蘭哈姆法》接受氣味、味道作為商標要素，商標審查及上訴委員會（Trademark Trial and Appeal Board）重點考慮功能性問題。這里以味道商標的審查為例。

本案中涉及在藥品上注冊“橘子口感”（orange flavor）的商標。本委員會首先考察功能性。聯邦巡回上訴法院使用Morton-Norwich[14]因素來分析功能性問題，本委員會從之。這個分析框架中的第二個因素——申請人在廣告資料中宣傳過“橘子口感”的實用優勢，這對本案的分析尤其重要。盡管申請人意圖在商業中使用該標記，但是在案證據包括申請人官方網站中闡述其藥丸橘子口味實用優勢的一段摘錄。申請人的官網指出，病人不服藥是治療抑郁癥的主要障礙。“超過一半的受訪醫師說與常規抗抑郁藥相比，更大的給藥自由度和令人愉悅的口感是重要的優勢。”申請人在其官網不下四次指出，其抗抑郁藥丸具有“令人愉悅（橘子）的口感”，“目前令人愉悅的橘子口感”是“相對傳統抗抑郁藥的重要優勢”。申請人的藥丸就是為了解決病人口感而設計，因而這種藥物具有吸引人的口感是實際需要的。申請人網站傳達的印象是，申請人的橘子味使其藥物具有優越性，而不是有效性，使患者服用該藥從而使該藥物有效。顯然，除非患者服用，否則無論其潛在療效如何，藥物都是無用的。確實，更大的患者依從性可以導致更快的康復。由于申請人藥物的橘子口味會導致患者依從性，因此橙色味道會間接提高藥物的功效。

至于第三個要素，聯邦巡回上訴法院指出“替代設計”的存在并不必然意味著申請人的外觀不具有功能性。存在替代口味的事實不足為奇，或者就其本身而言，在法律上不足以確定申請人的橘子口味就沒有功能性。問題不在于是否存在可以實現相同基本功能的替代口味，而是這些口味是否“同樣有效”…… 申請人稱其“令人愉悅的橘子口味”為“相對于傳統抗抑郁藥的重要優勢”。雖然可能有其他口味可用于抗抑郁藥，但申請人實質上是在宣傳其橙色口味比其他口味更好。此外，證據表明，橘子口味一直被用在制藥行業。盡管我們不能確切地說橘子口味是最受歡迎的風味，但它肯定會出現在最受歡迎的風味的簡短清單（short list）上。因此，并不存在真正的替代品，或者至少不存在多種可接受的替代品。

根據Morton-Norwich因素的分析，尤其是申請人對其橙色風味的功能性質的吹捧，以及缺乏可接受的替代品的證據，都支持在這種情況下認定實用功能。另外兩個因素是中立的事實不影響該結論的成立。并沒有要求必須成立所有四個因素才能認定具有實用功能。