第一節(jié) 補(bǔ)增

審查合同的一個好習(xí)慣是先通讀合同，而不是一上來就直接對合同條款逐一進(jìn)行審查修改。通讀合同主要有兩個目的，一是了解該合同的交易模式（前已述及），二是審查該合同是否存在遺漏事項(xiàng)。實(shí)踐中，合同當(dāng)事人在交易習(xí)慣、知識水平和法律素養(yǎng)等方面存在差異，因此，在當(dāng)事人擬定的合同文本中難免會有遺漏重要條款（如數(shù)量、價款、質(zhì)量、履行期限等）的情形。律師在審查合同時，若發(fā)現(xiàn)該合同存在遺漏事項(xiàng)，就需要補(bǔ)充、增加相應(yīng)的合同條款，即本節(jié)所稱的補(bǔ)增，是律師在審查合同中較為常用的方法之一，在很大程度上也體現(xiàn)出律師的合同審查水平。面對同一份待審合同，有的律師能夠補(bǔ)增10個條款，有的律師只能補(bǔ)增6個條款，對于其他可以補(bǔ)增或應(yīng)當(dāng)補(bǔ)增的條款沒有想到，這就是不同律師之間合同審查水平的差異。要想通過補(bǔ)增完善合同內(nèi)容，一是要“多想”，不能局限于既有的合同文本內(nèi)容；二是要“多學(xué)”，通過學(xué)習(xí)來增加經(jīng)驗(yàn)、積累知識；三是要“多點(diǎn)責(zé)任心”，不要為了審查合同而審查合同，更不能以“交差”的心理來審查合同，而應(yīng)當(dāng)以最大可能實(shí)現(xiàn)委托人目的、最大限度維護(hù)委托人合法權(quán)益為目的來審查合同。

一、補(bǔ)增的作用

補(bǔ)增合同條款，其原因在于合同存在漏項(xiàng)，其作用在于完善合同體系、讓合同內(nèi)容盡量齊備，達(dá)到規(guī)范交易、防范風(fēng)險的目的。

二、補(bǔ)增的適用范圍

補(bǔ)增適用于合同存在漏項(xiàng)的情況。所謂漏項(xiàng)，是指合同缺少某些條款，而這些條款對于合同而言屬于必要條款，缺少這些條款，輕則影響合同的可操作性，增加發(fā)生爭議的可能性，重則影響合同的成立或者效力。根據(jù)所遺漏的合同條款的作用不同，具體可分為三類：

1.遺漏絕對必要條款

絕對必要條款，是指根據(jù)合同的性質(zhì)和交易內(nèi)容所必須具備的條款，如缺少這些條款，可能導(dǎo)致合同不成立。從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，合同主體、標(biāo)的和數(shù)量，是合同的絕對必要條款，缺少其中任何一項(xiàng)，均可能導(dǎo)致合同不能成立。

2.遺漏相對必要條款

相對必要條款，是指除絕對必要條款之外，作為一份完整的合同所需要具備的基本條款?！睹穹ǖ洹返谒陌倨呤畻l第一款規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括下列條款：（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法?！痹撘?guī)定明確了合同所應(yīng)具備的基本內(nèi)容和條款，前三項(xiàng)屬于絕對必要條款（前已述及），后五項(xiàng)則屬于相對必要條款。需要注意的是，相對必要并不意味著可有可無，這些條款仍然是必要條款，如價款、質(zhì)量、履行期限、履行地點(diǎn)、生效條件等。缺少相對必要條款并不影響合同的成立，但如果當(dāng)事人不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則需要通過法律推定及解釋等途徑予以填補(bǔ)和解決[1]。從實(shí)踐來看，雖然在法律上有填補(bǔ)的可能，但都存在較大難度，一旦缺少這些條款將嚴(yán)重影響合同的順利履行，且極易產(chǎn)生爭議，與促進(jìn)交易的目的背道而馳。

3.遺漏優(yōu)勢保護(hù)條款

優(yōu)勢保護(hù)條款，是指在法律允許的范圍內(nèi)，合同一方當(dāng)事人基于其談判優(yōu)勢或市場優(yōu)勢而可以設(shè)定的傾斜于己方權(quán)益保護(hù)的條款。比如支付條款、管轄條款、違約條款、解除條款等。這些條款，不影響合同的成立與生效，但會影響合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)和合同風(fēng)險的分配。如前所述，律師審查合同是帶有傾向性的（盡可能傾向于委托人的合法權(quán)益），因此，在審查合同過程中要充分利用委托人的優(yōu)勢地位（如有的話），合理設(shè)置優(yōu)勢保護(hù)條款，更好地保護(hù)委托人的合法權(quán)益。從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，這也是律師彰顯執(zhí)業(yè)水平、體現(xiàn)責(zé)任心和獲得委托人信任與肯定的要點(diǎn)。如果在委托人處于優(yōu)勢地位的情形下，律師沒有盡可能地為當(dāng)事人增設(shè)優(yōu)勢保護(hù)條款，則意味著委托人的合法權(quán)益沒有得到充分的保護(hù)，雖然不一定會導(dǎo)致委托人遭受損失或不利后果，但沒有讓委托人的合法利益最大化同樣也是律師工作不稱職的體現(xiàn)。現(xiàn)實(shí)中，有的律師之所以會失去客戶，或者說自己的客戶之所以會另聘其他律師，原因之一就是沒有盡心盡力地為委托人爭取合法利益的最大化，如果沒有比較，委托人暫時可能不易發(fā)現(xiàn)，而一旦有了比較，就會非常明顯地顯示出律師水平和責(zé)任心的差距，那么客戶更換律師也就是自然而然的事情了。

三、補(bǔ)增方法的實(shí)踐應(yīng)用

1.絕對必要條款的補(bǔ)增

對于絕對必要條款，如有遺漏，則應(yīng)當(dāng)提出明確的意見，經(jīng)與委托人核實(shí)后予以增加。實(shí)踐中出現(xiàn)較多的問題是，合同主體條款中一般會有主體名稱，但缺少住所地、法定代表人、統(tǒng)一社會信用代碼等內(nèi)容；合同標(biāo)的一般均在合同中有相應(yīng)的表述，但存在的問題通常是標(biāo)的不能準(zhǔn)確鎖定；在數(shù)量方面，標(biāo)的數(shù)量不確定或是計(jì)量單位不明確等。于此情形，律師可采取補(bǔ)增和提示的方式進(jìn)行修改。如律師能夠獲取并確認(rèn)相關(guān)遺漏信息，可直接補(bǔ)增，如不能獲取或不能確認(rèn)，可只增加標(biāo)題，同時提示委托人自行核實(shí)和填寫。

【審查示例3】補(bǔ)增合同主體信息

待審合同原文：

甲方：上海市×××展覽有限公司

乙方：上海市×××園林工程有限公司

存在的問題為：合同主體信息不完整。

律師審查后補(bǔ)增為（同時提示委托人據(jù)實(shí)填寫）：

甲方：上海市×××展覽有限公司

住所地：

法定代表人：　　　　　　　　職務(wù)：

統(tǒng)一社會信用代碼：

乙方：上海市×××園林工程有限公司

住所地：

法定代表人：　　　　　　　　職務(wù)：

統(tǒng)一社會信用代碼：

【審查示例4】補(bǔ)增合同標(biāo)的信息

待審合同原文（商鋪?zhàn)赓U經(jīng)營合同）：

2.甲方在其商場外圍為乙方免費(fèi)提供2塊廣告牌，供乙方發(fā)布產(chǎn)品及企業(yè)形象廣告，制作及安裝等費(fèi)用由乙方自行承擔(dān)。

存在的問題為：廣告牌的位置、規(guī)格需進(jìn)一步明確，否則容易產(chǎn)生爭議。

律師審查后補(bǔ)增為：

2.甲方在其商場外圍為乙方免費(fèi)提供2塊廣告牌，供乙方發(fā)布產(chǎn)品及企業(yè)形象廣告，制作及安裝等費(fèi)用由乙方自行承擔(dān)。廣告牌的位置位于商場南二入口處（左右兩側(cè)各一塊），廣告位規(guī)格為240cm×180cm（高×寬）。

【審查示例5】補(bǔ)增標(biāo)的數(shù)量信息

待審合同原文（培訓(xùn)服務(wù)合同）：

第一條 服務(wù)內(nèi)容

乙方在本合同有效期內(nèi)，為甲方提供不定期職業(yè)培訓(xùn)，甲方提前10天通知乙方，乙方安排專業(yè)講師到甲方處為甲方員工舉辦培訓(xùn)。

存在的問題為：培訓(xùn)次數(shù)不明確，容易產(chǎn)生爭議。

律師審查后補(bǔ)增為：

第一條 服務(wù)內(nèi)容

乙方在本合同有效期內(nèi)為甲方提供不定期職業(yè)培訓(xùn)，總培訓(xùn)次數(shù)不超過10次。每次培訓(xùn)，甲方提前10天通知乙方，乙方安排專業(yè)講師到甲方處為甲方員工舉辦培訓(xùn)。

2.相對必要條款的補(bǔ)增

律師在審查合同時應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同合同的類型來審查其相對必要條款是否齊備以及清晰。實(shí)踐當(dāng)中，常用的相對必要條款及注意要點(diǎn)如下：

（1）質(zhì)量條款

律師在審查合同時應(yīng)當(dāng)注意的是，質(zhì)量條款包括質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和檢驗(yàn)兩部分內(nèi)容，不可或缺。

首先，律師應(yīng)審查合同是否約定了質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。從交易標(biāo)的的本質(zhì)屬性來看，一般可分為物、行為和智力成果，不同的交易標(biāo)的，其質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。實(shí)踐中，合同當(dāng)事人對于標(biāo)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)往往約定不明確，如“產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)符合國家及地方相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)”之類的表述應(yīng)當(dāng)修正。對于國家、地方或行業(yè)制定有通行標(biāo)準(zhǔn)的（如GB、GB/T、DB/T等），應(yīng)當(dāng)明確具體的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。沒有通行標(biāo)準(zhǔn)的，看是否有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。都沒有的，應(yīng)由合同當(dāng)事人約定具體的標(biāo)準(zhǔn)（即約定標(biāo)準(zhǔn)）。對于行為，通常體現(xiàn)為服務(wù)，如物業(yè)服務(wù)、咨詢服務(wù)、代理等，一般無通行標(biāo)準(zhǔn)，需要合同當(dāng)事人專門約定。

其次，既然約定了質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)約定檢驗(yàn)條款，也可稱之為驗(yàn)收條款或考核評估條款，其作用在于根據(jù)約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)對標(biāo)的是否符合約定進(jìn)行檢查和評價，并據(jù)以判斷當(dāng)事人交付的標(biāo)的是否符合合同約定。

【審查示例6】補(bǔ)增質(zhì)量條款

待審合同原文（巖棉制品購銷合同）：

第四條 乙方提供的巖棉產(chǎn)品必須符合國家有關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，對于經(jīng)甲方驗(yàn)收不合格的產(chǎn)品，乙方必須予以調(diào)換。

存在的問題為：質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不明確，檢驗(yàn)程序不清晰，容易產(chǎn)生爭議。

律師審查后補(bǔ)增為：

第4條 產(chǎn)品質(zhì)量及檢驗(yàn)

4.1乙方提供的巖棉產(chǎn)品必須符合GB/T25975—2010質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，否則應(yīng)按照本合同第8條第2款承擔(dān)違約責(zé)任。

4.2乙方提供的產(chǎn)品送到甲方指定地點(diǎn)后，由甲方對產(chǎn)品的數(shù)量、規(guī)格、包裝、顏色等外觀瑕疵進(jìn)行檢驗(yàn)。檢驗(yàn)合格的由甲方在送貨單上簽收，經(jīng)甲方檢驗(yàn)不合格的產(chǎn)品，乙方必須在7個工作日內(nèi)予以調(diào)換。對于產(chǎn)品的隱蔽瑕疵，甲方在產(chǎn)品的質(zhì)保期內(nèi)均可提出質(zhì)量異議。

（2）價款或報(bào)酬條款

律師在審查合同時應(yīng)當(dāng)注意的是，價款條款主要包括幣種、計(jì)價單位、支付時間、支付方式和發(fā)票開具五部分內(nèi)容，若有遺漏則應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)增。幣種方面，若是用外幣結(jié)算，還需進(jìn)一步增加關(guān)于匯率損益的約定；計(jì)價單位應(yīng)明確單價和總價以及是否含稅；支付時間應(yīng)明確，一般的表述為“……之前”或“……個工作日之內(nèi)”；支付方式一般建議采用轉(zhuǎn)賬或支票方式，若采用轉(zhuǎn)賬方式，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步約定收款賬戶信息；發(fā)票開具問題，因公司不同而異，一般應(yīng)結(jié)合公司的財(cái)務(wù)制度對開票時間及發(fā)票類型等進(jìn)行約定。

【審查示例7】補(bǔ)增價款或報(bào)酬條款

待審合同原文（房屋租賃合同）：

第三條 本房屋租賃費(fèi)用為12780.8元每月，承租方每季度支付一次，首繳租，提前5天支付。

存在的問題為：付款期限不明確，未約定發(fā)票開具事宜，容易產(chǎn)生爭議。

律師審查后補(bǔ)增為：

第3條 租金及支付

3.1本房屋租賃費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)為含稅人民幣12780.80元/月（大寫：壹萬貳仟柒佰捌拾元捌角每月），在本合同有效期內(nèi)，該標(biāo)準(zhǔn)保持不變。

3.2承租方每三個月向出租方支付一期租金38342.40元（大寫：叁萬捌仟叁佰肆拾貳元肆角），于當(dāng)期租期開始5日以前支付。首期租金（即2016年8月21日至2016年11月20日）于2016年8月20日之前支付，第二期租金于2016年11月15日之前支付，以此類推。

3.3出租方收到當(dāng)期租金后10日內(nèi)，為承租方開具相應(yīng)金額的增值稅專用發(fā)票。

（3）違約責(zé)任條款

違約責(zé)任條款解決的是在合同未能按照預(yù)先設(shè)定的條件履行的情況下違約方的責(zé)任以及守約方的權(quán)利問題，其主要功能在于通過違約責(zé)任的承擔(dān)來修復(fù)守約方因?yàn)閷Ψ竭`約而遭受的損失，對于合同雙方當(dāng)事人而言都非常重要。實(shí)踐中常見的問題主要有兩類，一是沒有約定違約責(zé)任，二是違約責(zé)任約定不明確。這兩種情況下，律師都應(yīng)當(dāng)對違約責(zé)任條款進(jìn)行補(bǔ)增。補(bǔ)增的基本原則有三個：一是針對合同中雙方的義務(wù)設(shè)置相應(yīng)的違約責(zé)任；二是違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)是明確而可預(yù)期的；三是違約責(zé)任以補(bǔ)償損失為基本原則，不宜過高或過低，若為懲罰性違約金，應(yīng)注明違約金的懲罰性質(zhì)。

【審查示例8】補(bǔ)增違約責(zé)任條款

待審合同原文（普通商品買賣合同）：

第八條 合同雙方必須嚴(yán)格遵守本合同的約定，否則視為違約，應(yīng)按《合同法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，賠償守約方受到的損失。

存在的問題為：違約行為過于籠統(tǒng)，違約責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不明確，一旦出現(xiàn)違約行為，守約方據(jù)此約定主張違約責(zé)任存在舉證難度。

律師審查后補(bǔ)增為：

第8條 違約責(zé)任

8.1合同雙方必須嚴(yán)格遵守本合同的約定，否則視為違約，應(yīng)按《合同法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，賠償守約方受到的損失。

8.2乙方交付的產(chǎn)品不符合本合同第5條約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，甲方有權(quán)要求乙方限期更換符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，并按照不符合產(chǎn)品價款總額的20%支付違約金。

（4）爭議解決條款

爭議解決條款解決的是在合同履行過程中發(fā)生爭議的情況下如何解決爭議的問題。涉及兩個方面，一是爭議解決方式；二是管轄。爭議解決方式主要包括仲裁和訴訟兩種，二者無優(yōu)劣之分，但在程序方面存在區(qū)別，具體采用哪種解決方式由當(dāng)事人來選擇（律師可給予必要的解釋和提示）。至于管轄問題，若約定通過仲裁方式解決爭議，則應(yīng)明確約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)，否則為無效條款[2]。若約定通過訴訟方式解決爭議，則應(yīng)進(jìn)一步約定地域管轄問題[3]，但不得違反法律關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

【審查示例9】補(bǔ)增爭議解決條款

對于合同中遺漏爭議解決條款的情形，律師應(yīng)予補(bǔ)增，參考表述如下：

示例1（仲裁方式）：凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均提交天津仲裁委員會按照該會在仲裁當(dāng)時現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。

示例2（訴訟方式）：因本合同所產(chǎn)生的任何爭議，雙方約定通過訴訟方式解決，并由本合同簽訂地有管轄權(quán)的人民法院管轄。本合同簽訂地為____________________。

（5）其他程序性條款

就程序性條款而言，相對重要的是生效條款和附件條款（如有附件的話）。當(dāng)事人簽署合同的目的是履行合同，而合同生效則是合同得以履行的前提條件，因此，合同中應(yīng)當(dāng)約定合同生效條款。一般而言，合同自成立時起生效，但根據(jù)《民法典》第一百五十八條“民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效”和第一百六十條“民事法律行為可以附期限，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時失效”的規(guī)定，合同可以約定生效條件或生效時間，實(shí)踐當(dāng)中應(yīng)當(dāng)加以注意。

【審查示例10】補(bǔ)增生效條款

對于合同中未約定生效條款的情形，律師應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)增，參考表述方式如下：

表述示例1（簡易型）：本合同自甲、乙雙方簽字蓋章之日起生效。

表述示例2（標(biāo)準(zhǔn)型）：本合同自甲、乙雙方法定代表人或授權(quán)代表簽字并加蓋雙方公章或合同專用章之日起生效。

表述示例3（附條件型）：本合同自甲、乙雙方簽署之日成立，自甲方上級國有資產(chǎn)主管部門就本合同批準(zhǔn)之日起生效。

表述示例4（附時間型）：本合同自甲、乙雙方簽署之日成立，自2017年5月10日起生效。

【審查示例11】補(bǔ)增附件條款

對于合同有附件的情形，律師應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)增，參考表述方式如下：

表述示例：本合同包括3個附件并附于本合同簽署頁之后，分別為：附件1《房地產(chǎn)權(quán)證》、附件2《賣方結(jié)婚證》及《居民戶口簿》、附件3《房屋設(shè)施設(shè)備清單》。前述3個附件是本合同的組成部分，與本合同具有同等法律效力。

3.優(yōu)勢保護(hù)條款的補(bǔ)增

補(bǔ)增優(yōu)勢保護(hù)條款的前提是己方確有談判優(yōu)勢，否則補(bǔ)增的條款難以得到相對方的同意。補(bǔ)增優(yōu)勢保護(hù)條款的原則是增加己方權(quán)利和對方義務(wù)，或是減少對方權(quán)利和己方義務(wù)，但需要注意的是適度。所謂適度，從兩個方面理解，一是與己方的優(yōu)勢相當(dāng)（過于強(qiáng)勢會招致相對方的反對，進(jìn)而影響交易的達(dá)成）；二是不違反法律規(guī)定（否則產(chǎn)生爭議后會受到法律的否定，如商家制定的限制消費(fèi)者主要權(quán)利的格式條款就屬于無效條款[4]、顯失公平的條款也可能被撤銷[5]）。

補(bǔ)增優(yōu)勢保護(hù)條款通常用于增加或強(qiáng)化己方的主要權(quán)利，或者減少或弱化己方的義務(wù)或責(zé)任。比如在買賣合同中若賣方具有一定優(yōu)勢，則可以在交貨方面弱化己方義務(wù)，在貨款支付方面增加買方責(zé)任，另外，在管轄方面也可以選擇有利于己方的管轄地。

【審查示例12】補(bǔ)增優(yōu)勢保護(hù)條款

待審合同原文（普通商品買賣合同，賣方具有優(yōu)勢地位）：

第五條 交貨期：賣方應(yīng)當(dāng)自本合同簽署后30日內(nèi)交貨。逾期每日支付貨款0.2%的違約金。

第六條 付款日期：買方應(yīng)當(dāng)自本合同簽署后10日內(nèi)支付總貨款的50%作為預(yù)付款，賣方交貨后3日內(nèi)付清全款。逾期每日支付所拖欠貨款0.2%的違約金。

……

第十二條 因本合同產(chǎn)生的爭議，雙方應(yīng)當(dāng)友好協(xié)商解決，若協(xié)商不成，任何一方均可通過訴訟方式解決。

存在的問題為：上述約定均不違反法律規(guī)定，也較為清楚，但未能體現(xiàn)出賣方的優(yōu)勢地位。

律師審查后可補(bǔ)增為：

第五條 交貨期：賣方應(yīng)當(dāng)自本合同簽署后30日內(nèi)交貨，但若賣方非因主觀原因不能交貨的，可以有10天的寬限期。賣方寬限期屆滿后仍不能交貨的視為逾期，每日支付貨款0.2%的違約金。

第六條 付款日期：買方應(yīng)當(dāng)自本合同簽署后10日內(nèi)支付總貨款的50%作為預(yù)付款，賣方交貨后3日內(nèi)付清全款。買方逾期付款的，賣方有權(quán)暫停供貨，且買方每日支付所拖欠貨款0.2%的違約金。逾期超過10日，賣方有權(quán)解除本合同，并按照前述標(biāo)準(zhǔn)要求買方支付違約金，違約金不足以彌補(bǔ)賣方損失的，買方還應(yīng)進(jìn)一步賠償。

……

第十二條 因本合同產(chǎn)生的爭議，雙方應(yīng)當(dāng)友好協(xié)商解決，若協(xié)商不成，任何一方均可將爭議提交賣方所在地有管轄權(quán)的人民法院通過訴訟方式解決。