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司法謙抑原則在行政訴訟中的適用

黃永維 郭修江

【摘要】司法謙抑原本適用于刑事司法領域，之后發展到憲法、行政法領域。司法謙抑本質是司法的隱忍、克制。行政訴訟中，基于司法與行政的關系、司法的弱勢地位、行政的專業技術性特點，以及行政訴訟法規定，人民法院在行政訴訟中必須堅持司法謙抑原則。司法謙抑原則要求行政訴訟中人民法院必須認識到行政審判和行政管理的根本目標的一致性；必須堅守司法審查的范圍和法定起訴條件，不得越權審判；必須尊重行政機關對事實和法律問題的初次判斷，對技術問題的專業判斷；必須堅守依法審判的底線，依法支持行政機關申請非訴執行和生效判決執行。行政訴訟中，人民法院要正確適用司法謙抑原則，必須處理好司法謙抑與依法審判、維護大局、保護權利、監督權力、解決爭議、能動司法、與時俱進的關系。在依法審判的前提下，充分發揮行政審判的法律功能和社會功能。

【關鍵詞】司法謙抑 行政訴訟 監督行政 保護權利 解決爭議

行政訴訟的目的在于解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權。[1]人民法院通過對被訴行政行為的合法性審查，糾正違法的行政行為，通過行政賠償、行政補償，使公民、法人和其他組織受到侵害的合法權益得以恢復和救濟，最終達到實質化解行政爭議的目的。行政訴訟首先體現的是對行政權的監督和制約，通過監督行政權的依法行使，達到保護公民法人和其他組織合法權益，實質化解行政爭議的目的。這一點，與同為公法訴訟的刑事訴訟極為相近。刑事訴訟法的目的是懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序。[2]人民法院通過懲罰犯罪、教育改造犯罪人、減少犯罪，從而達到保護人民群眾人身、財產安全，維護正常的社會秩序，實現社會和諧穩定的目的。刑事訴訟中，人民法院尤其強調對犯罪行為的懲罰。但是，與此同時也非常強調少用、慎用刑罰手段，要堅持刑法謙抑性原則。事實上，在行政訴訟法領域，世界各國在強調對行政機關依法行政進行監督的同時，亦特別強調對行政機關行使自由裁量權的尊重，不能以司法權代替行政權。但是，在行政訴訟中，如何理解司法謙抑，如何處理好監督和謙抑的關系，始終是司法實踐不易把握的難題。

一、行政訴訟中的司法謙抑原則

司法謙抑，也稱司法克制，是指司法機關在裁判案件的過程中，應當隱忍、克制行使司法權力的沖動，尊重社會自身的凈化作用，尊重包括行政機關在內的其他國家機關在法律規定的裁量權范圍內行使權力的方式、幅度的選擇權和決定權。司法謙抑原則最早由刑法學界提出，后被憲法、行政法學界借鑒。刑法謙抑性原則主要是指，如果一項犯罪行為，能夠根據相應的規則采用行政處罰、經濟制裁，甚至是批評教育、道德譴責等方式進行處理的，盡可能使用非刑法的其他手段進行處理，要最大限度地避免使用刑罰手段。在此基礎上，我國刑事審判中又延伸出寬嚴相濟的刑事政策[3]。即，要根據犯罪的具體情況，實行區別對待，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，打擊和孤立極少數，教育、感化和挽救大多數，最大限度地減少社會對立面，促進社會和諧穩定，維護國家長治久安。既要注意克服重刑主義思想影響，防止片面從嚴，也要避免受輕刑化思想影響，一味從寬。事實上，寬嚴相濟的刑事政策，是司法謙抑原則在刑罰適用中的具體運用。刑法謙抑性原則不僅要求在是否采用刑罰手段上要保持克制，即便已經構成犯罪需要進行刑罰制裁的，也要寬嚴適度，罪刑相當。

行政訴訟中，司法謙抑原則是指人民法院在行使審判權對行政行為進行監督的過程中，要盡可能克制司法權對行政權干預的沖動。不屬于行政訴訟受案范圍，或者不符合行政訴訟法定立案條件的案件，依法不予受理；人民法院依法受理的行政案件，要堅持合法性審查原則的底線，對于行政機關在法律規定范圍內行使自由裁量權的行為，要盡可能尊重行政機關的抉擇，確保合法、有效的行政行為得到實際實施，保障行政管理活動的依法、高效、有序運轉。

行政訴訟中司法為什么要堅持謙抑原則，主要理由有：第一，司法與行政的關系決定，行政訴訟中司法必須遵守謙抑原則。人民法院的審判權與行政機關的行政權，是兩種不同的國家權力。法律規定行政權受審判權的監督制約，如果兩種國家權力之間沒有邊界，司法權就會代替行政權，成為行政權之上的行政權。保持審判權的謙抑，是防止兩種國家權力混同的基本要求。第二，司法權的性質和地位決定，行政訴訟中司法必須遵守謙抑原則。國家設立審判權的目的在于解決爭議，而設立行政權的目的則在于實現國家有效管理。兩相比較，審判權的性質和地位顯然要弱于行政權。如果在司法權的行使過程中，司法機關不遵守謙抑原則，將無力承擔相應的責任。第三，行政的專業性和技術性決定，行政訴訟中司法必須遵守謙抑原則。現代行政管理的專業技術性越來越強。司法機關是法律方面的行家里手，但是在涉及行政管理專業技術領域則完全是外行。在此情形下，司法不得不尊重行政機關的專業判斷，保持謙抑的態度。第四，行政訴訟法本身要求，行政訴訟中司法必須遵守謙抑原則。合法性審查原則是行政訴訟法的基本原則，對于行政機關在自由裁量權范圍內的合理性問題，司法必須保持謙抑；司法機關的行政訴訟判決方式變更權有限，僅限于對行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的情形下，才享有作出變更判決的權力。行政訴訟法對審判權監督行政權，在受案范圍、原告資格、適格被告、起訴期限、起訴前置條件等受理條件上，作出遠遠多于民事訴訟、刑事訴訟的限制；在對被訴行政行為的審查范圍、審理強度方面，也作出不同于其他訴訟的許多限定；在判決方式上實行判決方式法定化，明確限定法官的裁判權。這些都體現了行政訴訟法規定的謙抑原則。

二、司法謙抑對行政訴訟的基本要求

行政訴訟中，司法謙抑原則的基本要求主要包括以下幾方面：

（一）要深刻理解司法監督的根本目的

行政訴訟法賦予人民法院對行政機關依法行使職權的監督職能，根本目的在于實現國家的有效治理，絕對不是讓國家管理失控。國家的有效治理，是任何時代建立國家政權機器的根本目的。現代社會為什么仍需要建立國家政權，其根本原因在于科技進步，社會分工更加細密，人和人之間的相互依賴關系更加緊密。由人組成的社會，分工合作，共享社會發展成果，需要科學、有序、和諧發展，無序將會導致整個人類社會的崩潰。西方社會契約論，正是在人類這一基本社會需求的基礎上形成的現代國家理論。尤其需要強調的是，在社會主義的中國，中國共產黨領導之下的各級各類國家機關，根本目標是一致的，就是要在和諧穩定的社會環境中，實現中華民族的偉大復興，實現每一個人的夢想，實現每一個個體的最大發展。也就是說，監督不是行政訴訟的最終目標，促成行政管理目標的實現，實現社會利益的最大化，從而實現每一個個體的最大發展才是監督的根本目的。用一句通俗的話說，就是行政審判要“成事”，要在監督權力、保障權利、實質化解行政爭議的同時，更加積極地促進符合國家整體利益的行政管理目標的實現。

（二）要嚴守司法權對行政權監督的范圍

行政訴訟法對行政訴訟受案范圍作出明確界定，限于侵犯特定公民、法人或其他組織人身權、財產權等合法權益，或對其權利義務產生實際不利影響的行政行為。國防、外交行為，行政機關制定、發布行政法規、規章的行為，對行政機關工作人員的獎懲、任免行為，法律規定由行政機關最終裁決的行政行為，以及不具有強制力的行政指導、行政調解行為，未對外產生法律效力的行政機關內部程序性行為等，不屬于行政訴訟的受案范圍。人民法院對于明確不屬于行政訴訟受案范圍的事項，不得以救世主心態，違法受理并審判。

（三）要符合行政案件的法定受理條件

行政訴訟法對起訴條件作出一系列的明確限定，只有符合法定受理條件的案件，人民法院才能受理、審判。無論是原告資格、適格被告、具體的訴訟請求和事實根據、受案范圍、管轄法院，還是起訴期限、起訴前置程序等，只要有一項不符合法定條件，人民法院就不能受理，已經受理的，也要裁定駁回起訴。不符合法定受理條件，人民法院就對該案件不具有審判的職權，無論如何審理、判決，均屬于司法越權，屬于違反司法謙抑原則的表現。有的法官罔顧起訴不符合法定條件的事實，以所謂為百姓鳴不平的大無畏英雄氣概，違法受理案件，進行實體判決。這就顯然違背了司法謙抑的基本原則。如果行政行為違法，侵犯當事人合法權益，但起訴又不符合法定條件，人民法院應當通過司法建議、協調和解、多元化解等方式解決問題，維護老百姓合法權益，絕對不能通過違法受理案件、越權裁判來實現所謂的公平正義。

（四）要尊重行政機關對事實和法律問題的初次判斷

行政訴訟的一審，實際上類似于民事案件的二審。出現某種法律上需要國家干預的情形時，行政機關依職權進行調查處理，這是國家機關對社會關系的第一次干預。它類似于原、被告發生民事爭議后，向人民法院起訴，一審進行審理和判決的情形。所以，英、美等國家把行政訴訟稱為“司法復審”（Judicial Review），把提起行政訴訟稱為“上訴”（Appeal）。訴訟中，人民法院應當尊重一審法院的初次判斷，一審法院在其司法自由裁量權范圍內作出的事實認定和法律判斷，二審沒有新的事實根據和法律依據時，不得僅以自己的主觀判斷否定一審的事實認定和法律判斷。行政訴訟中，一審法院對待行政機關的被訴行政行為，恰似二審法院對待一審法院，應當尊重行政機關在其行政自由裁量權范圍內作出的事實認定和法律判斷。一審否定被訴行政行為的事實認定，必須要有新的證據，或者是行政機關對證據的采信違反《行政訴訟法》和《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》等證據規則的規定；一審否定被訴行政行為的法律適用，必須要有新的事實根據，或者認為行政行為認定事實與法律規定的適用條件不相符，或者存在一審對法律規定的理解明顯錯誤情形。例如，在審理土地、山林權屬確權行政裁決案件中，被告根據現有證據，依照優勢證明標準，作出確權處理決定。人民法院認定確權處理決定主要證據不足，必須要有新的證據足以推翻被告認定事實，或者被告沒有綜合分析可采信證據，認定事實違背優勢證明標準等具體的事實和理由，不能僅以法官的主觀認識，否定被告的事實認定。又如，人民法院認定被訴行政行為程序違法，應當說明被訴行政行為程序的哪一個步驟、順序或時限，違反哪一部法律、法規、規章中的哪一條款的具體規定，即便是認為違反正當程序原則，至少也要引用國務院印發的《全面推進依法行政實施綱要》（國發〔2004〕10號）第五條、第二十條的規定[4]，決不能以法官個人對正當程序的理解作為認定被訴行政行為程序違法的依據，更不能以諸如英國的“自然公正原則”、美國的“正當程序原則”中相關判例規則、法律標準或學理解釋的要求，作為人民法院判斷被訴行政行為程序是否合法的依據。

（五）要尊重行政機關對專業技術問題的判斷

隨著科技的進步，現代行政管理越來越趨向于專業技術化。法官在相關行政管理專業技術領域，完全是外行。審理有關專業技術領域行政案件，法官應當保持高度的謙抑態度，認真聆聽、學習，理解和弄懂其中的基本原理。對于此類案件，法官審查的重點不是行政機關專業技術的判斷，除非專業技術判斷違背其基本原理，法官要尊重行政機關在專業技術問題上的判斷。法官需要審查的主要內容是，行政機關進行專業判斷的過程是否遵守法定的程序規則，包括法定的技術操作規程的要求，因為行政機關違反法定程序或技術操作規程，可能導致其技術判斷結果錯誤。判斷行政機關做出專業判斷時是否符合法定程序和明確的技術操作規程要求，這是法官的專長和優勢，法官的監督重點要放在自己的特長上。

（六）要守住依法判決的底線

我國行政訴訟法對人民法院作出行政判決的方式和適用條件，有明確的規定。所以，大家可以看到，行政判決的判決主文之前引用的法律條文，不同于民事判決和刑事判決。民事判決依照民法總則、合同法、侵權責任法、票據法、公司法等民事實體法律規范，作出實體判決；刑事判決依照刑罰分則的相關條款，作出實體判決。而行政判決，則是依照程序法——《行政訴訟法》作出相關的實體判決：依照第六十九條，判決駁回原告訴訟請求；依照第七十條，判決撤銷被訴行政行為；依照第七十二條，判決被告限期履行法定職責；依照第七十三條，判決被告履行給付義務；依照第七十四條，判決確認被訴行政行為違法；依照第七十五條，判決確認被訴行政行為無效；依照第七十七條，判決變更被訴行政行為。行政判決引用行政訴訟法而非行政實體法，其原因在于立法對行政審判權進行了限制，除適用給付判決、變更判決外，不準許人民法院直接適用行政實體法，代替行政機關對行政案件相關事項直接作出處理。人民法院只能根據行政訴訟法規定的有限判決方式，依法作出判決。嚴守依法判決底線，是司法謙抑原則在行政訴訟中最為集中的表現。

司法謙抑還要求人民法院要選擇適用正確的判決方式，確保行政判決在監督行政機關依法行使職權，保護公民法人和其他組織合法權益的基礎上，有利于糾紛的實質化解，不得對違法的行政行為一撤了之。判決方式選擇錯誤，屬于適用法律錯誤、判決結果錯誤，人民法院應當通過二審或審判監督程序予以糾正。根據行政訴訟法的規定，判決方式的適用分為作為和不作為兩種情形。

對于行政機關作出的行政行為，區分以下情形作出判決：1.被訴行政行為“證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序”屬于合法狀態情形的，依法判決駁回原告訴訟請求[5]；2.被訴行政行為“有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形”，依法判決確認無效[6]；3.被訴行政行為違法，需要徹底否定其效力恢復到作出被訴行政行為之前狀態的，依法判決撤銷被訴行政行為；行政協議案件中，判決撤銷單方變更、解除協議行政行為的，應當同時判決被告繼續履行協議；[7]4.被訴行政行為違法，但是屬于“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的”[8]，要優先適用變更判決，不得適用《行政訴訟法》第七十條規定作出撤銷并重作判決；5.被訴行政行為違法但符合《行政訴訟法》第七十四條第一款規定情形的，人民法院應當判決確認被訴行政行為違法，保留效力，不得適用《行政訴訟法》第七十條規定，判決撤銷或者撤銷并重作，也不得適用第七十四條第二款判決確認違法；6.被訴行政行為違法，但符合《行政訴訟法》第七十條第二款規定情形的[9]，人民法院應當判決確認違法，不得判決撤銷、撤銷并重作，或者適用第七十四條第一款判決確認違法；7.在被訴行政行為違法且不符合前述判決方式法定適用條件時，人民法院才可以適用第七十條規定，判決撤銷被訴行政行為，責令被告重新作出行政行為。

對于不作為的行政行為，可以區分以下幾種情形作出判決：1.原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立，即，被訴不履責、不履行給付行為合法的，判決駁回原告訴訟請求[10]；2.被告不履行法定職責依法應當履責的，判決被告限期履行法定職責[11]，并盡可能明確履責的具體內容；行政協議案件中，訴不依法履行、未按照約定履行義務行政行為的，應當判決被告繼續履行協議[12]；3.履責沒有實際意義的，依照《行政訴訟法》第七十四條第二款第三項規定，判決確認不履責行為違法；行政協議案件中，訴不依法履行、未按約定履行義務行政行為，協議無法繼續履行或者繼續履行沒有實際意義的，判決確認不依法履行、未按約定履行義務行為違法[13]，并解除協議；4.被告依法負有給付義務，依法判決限期給付并明確給付的數額、內容，不得以履行判決代替給付判決，簡單判決被告限期履行給付義務。

（七）要依法支持行政機關申請非訴執行和生效判決的執行

行政機關作出行政行為后，行政相對人不履行相應義務，對此我國法律規定了兩種強制執行方式：一是行政機關自行強制執行。根據行政強制法的規定，只有在全國人大及其常委會制定的法律授予行政機關享有自行強制執行權的，行政機關才可以依法自行強制執行。且一旦法律賦予行政機關自行強制執行權，即便是行政相對人申請行政復議、提起行政訴訟，根據訴訟、復議不停止執行原則[14]，行政機關均可依法強制執行，不受復議、訴訟的影響，以確保行政行為得到及時有效實施。例外情況只有《行政強制法》第四十四條[15]規定。人民法院在行政訴訟中，要慎用停止被訴行政行為執行的行政裁定，保持司法的克制。二是申請人民法院強制執行。法律未授予行政機關自行強制執行權的，行政機關須依法申請人民法院強制執行，又包括兩種情形：1.非訴執行。根據行政強制法規定，當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行的，行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內申請人民法院強制執行[16]。人民法院審查非訴執行案件，不予執行的法定條件是“明顯缺乏事實根據”，“明顯缺乏法律、法規依據”，或者“其他明顯違法并損害被執行人合法權益的”[17]。對于當事人放棄行政復議、行政訴訟救濟，又不履行相應義務，行政機關申請人民法院強制執行的非訴執行案件，人民法院不能按照行政訴訟案件審查被訴行政行為合法性的標準判斷是否準予執行。根據行政強制法的規定，“明顯違法并損害被執行人合法權益”是判斷是否應當準予強制執行的實質標準，只要申請執行的行政行為不屬于明顯違法，且未侵犯被執行人實體合法權益的，人民法院就應當依法裁定準予強制執行，至于存在的不影響行政行為處理結果合法性的其他違法情形，人民法院應當通過司法建議督促行政機關予以糾正，建議依法追究主管人員和主要責任人員的法律責任，甚至依法追究刑事責任。2.生效判決的執行。人民法院作出的行政判決書、調解書終審生效后，行政相對人仍不依法履行生效判決確定的義務，或者經生效判決確認具有執行效力的原行政行為義務的，沒有強制執行權的行政機關應當申請人民法院強制執行。[18]生效判決的執行，既包括人民法院作出的給付判決、具有執行內容的變更判決；也包括被訴行政行為具有執行內容的駁回原告訴訟請求判決和根據《行政訴訟法》第七十四條第一款規定確認被訴行政行為保留效力判決[19]。行政機關申請生效判決執行的，人民法院既不能對經生效判決確認具有執行效力的行政行為進行合法性審查，也不能按照非訴執行案件對所涉行政行為進行“明顯違法并損害被執行人合法權益”的審查，只能按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百五十五條第一款規定的內容進行審查[20]，并作出是否準予執行的裁定。實踐中，要謹防將生效判決執行案件當作非訴執行案件予以立案審查執行。

三、行政審判司法謙抑要護理好的幾個關系

行政審判中，人民法院落實司法謙抑原則，要注意處理好以下幾對關系：

（一）要處理好司法謙抑與依法審判的關系

依法審判是行政審判的生命線，是底線。任何時候、任何情況下人民法院都不能失去依法審判的底線。司法謙抑是在依法審判的大前提下，需要兼顧考量的，絕對不能將司法謙抑凌駕于依法審判之上。否則，就是老百姓所說的“官官相護”。司法謙抑只能是在人民法院的司法裁量權范圍內，考慮國家司法權與行政權之間的職能分工，維護合法行使行政權行為的效力和效率，要分清司法權與行政權的法律界限，支持行政機關依法履行法定職責，從而實現司法與行政的共同目標。

（二）要處理好司法謙抑與維護大局的關系

司法謙抑的目的之一就是要維護大局，通過司法的克制，確保符合國家宏觀管理目標，符合人民根本利益、長遠利益的行政行為得到及時、有效的實施。但是，應當注意的是，不能把“維護大局”庸俗化。一些地方政府，行政訴訟中動輒以“地方大局”為借口，阻撓人民法院對違法行政行為的監督，這是絕對不準許的。也不是我們這里所說的“維護大局”。對于地方政府及其職能部門違反國家宏觀政策，出于政績考慮，突擊上馬危害自然環境、重復建設等國家禁止或限制的建設項目，違背科學規律、違反法律規定，實施征收、強拆等行政行為，人民法院一定要堅決予以撤銷；對于國家倡導的推進環境整治、拆除違法建筑等事項，有的行政機關不按照國家規定及早開展整治活動，上級行政機關檢查督辦要求限期完成時才匆忙行動，違法實施行政行為，引發訴訟后又以落實國家宏觀政策的“大局”為由，阻撓人民法院對其違法行政行為依法進行監督，這是“偽大局”，是以維護大局為借口，掩蓋其執行國家政策不及時、不到位的真相，已不能視其為真正的大局。

（三）要處理好司法謙抑與保護公民、法人和其他組織合法權益的關系

司法謙抑之所以在行政訴訟理論上鮮有學者論及，很重要的一個原因是擔心被人扣上不維護老百姓合法權益的帽子。其實，兩者是不相沖突的。因為，司法謙抑必須要服從于依法審判，而依法審判則要求必須要維護好公民法人和其他組織的合法權益，維護合法權益是司法謙抑不可突破的底線。一方面，司法謙抑要求人民法院審理行政案件不能以損害公民、法人和其他組織的合法權益為代價。即便是為了維護國家利益、公共利益，不撤銷違法的行政行為，判決確認被訴行政行為違法，但是，由此造成公民、法人和其他組織的損失，人民法院要依法判決行政機關予以賠償，或者采取其他補救措施依法予以救濟。不能讓個別當事人為了國家利益、公共利益承擔比一般人更多的損失，行政訴訟必須體現公共負擔平等原則。另一方面，司法謙抑要求人民法院保護的利益是公民、法人或者其他組織的合法權益。并非判決給原告的利益越多，就越能維護老百姓的合法權益。行政賠償必須依法賠償，不屬于國家賠償范圍的賠償請求，人民法院不應予以支持。超越國家賠償范圍判決行政機關予以行政賠償而侵犯的國家或地方的財政利益，是人民群眾的共同利益，最終要由納稅人共同負擔，所以也屬于違法審判。

（四）要處理好司法謙抑與監督行政機關依法行政的關系

司法謙抑并非放棄監督。但是，對于違法行政行為的監督方式是多樣的。有的法官一說到監督就想到判決撤銷被訴行政行為，似乎只有判決撤銷被訴行政行為才體現司法對行政的監督，其他審判方式都不能體現監督，這種認識是錯誤的。只要是能夠引導行政機關按照法律規定依法行政的審判方式，都是監督行政的體現。例如，判決確認被訴行政行為違法、判決變更被訴行政行為、判決被告限期履行法定職責、判決被告限期給付，甚至是被告改變被訴行政行為后裁定準予原告撤訴，原、被告達成和解協議，人民法院制作調解書調解結案，提出司法建議等，都是監督的表現形式。人民法院要善于運用各種監督方式依法進行監督，而不是簡單撤銷被訴行政行為。過去的歷史教訓值得汲取，把撤銷被訴行政行為作為行政訴訟的主要甚至是唯一監督方式，造成了大量的行政訴訟“半拉子工程”，導致行政訴訟程序空轉，既不能有效監督行政機關依法行政，又不能維護公民、法人和其他組織的合法權益，更有甚者制造新的矛盾，造成各種權利之間的沖突和糾葛，完全違背了行政訴訟法的立法目的。因此，司法謙抑實質上是要讓司法權更好地、更有效地監督行政機關依法行使職權。

（五）要處理好司法謙抑與實質化解行政爭議的關系

2017年修正的行政訴訟法實施后，人民法院比以往任何時候都更加注重實質化解行政爭議。司法謙抑正是要通過全面審查被訴行政行為合法性，保護公民、法人和其他組織的合法權益，采用更為精準的審理和裁判方式，實質化解行政爭議。司法謙抑對行政審判的要求更高，人民法院既要堅持合法性審查原則，又要區別不同情況，依法精準監督，依法精準保護權利，依法采取精準的裁判方式化解爭議。而不是像過去一樣，簡單撤銷違法的行政行為了之，或者是不分是非、“和稀泥”式地協調、和解，解決爭議。司法謙抑是更有效地實質性化解行政爭議。

（六）要處理好司法謙抑與司法能動的關系

司法能動在社會主義的中國更具活力。司法能動，延伸服務，是為了更好地發揮司法審判的社會功能。我國行政訴訟法規定的司法建議制度，就是法律支持司法能動的最好體現。在法律范圍內的司法能動，與司法謙抑原則不相沖突。有的行政案件，因為法律規定或者當事人自身原因，不符合起訴條件，人民法院不能受理，但是確實被訴行政行為存在違法侵犯當事人合法權益的情形，若不糾正明顯不能體現司法追求的公平正義的價值。此時，人民法院就應當充分發揮我國行政訴訟制度優勢、體制優勢，通過司法建議、多元化解行政爭議平臺等路徑，以行政訴訟外的解決方式實質解決爭議，實現社會公平正義。還有的行政案件，涉及的問題是普遍的行政機關或者老百姓違法問題，為了達到“通過一案，教育一片”的司法教育、引領作用，人民法院可以通過邀請行政機關旁聽庭審，網絡直播庭審，庭審進社區、進課堂，制作以案說法宣傳片等方式，擴大司法裁判的影響力，實現司法裁判的社會功能。

（七）要處理好司法謙抑和與時俱進的關系

司法謙抑主要體現為司法的保守性，司法不是有爭議的社會激進思想的首倡者和支持者。但是，同時司法是解決社會現實問題的，要求司法必須與時俱進，體現時代特色，解決現實問題。因此，只有在社會上多數人接受這種存在爭議的先進思想、形成社會多數人共識，且司法有能力推進使其成為現實社會關系的時候，司法才會明確予以支持。因此，司法的與時俱進是有條件的，必須始終保持適度的司法謙抑。例如，網絡約車到底是一種全新的、區別于傳統出租車的經營方式，還是傳統出租車業務的變形。交通管理部門對網絡約車行為作為無證經營違法行為予以行政處罰，人民法院應當如何處理。這里就涉及司法謙抑和與時俱進的關系問題。人民法院要支持網絡約車這種先進但有爭議的經營方式，至少需要具備兩個條件：一是社會公眾的普遍接受，二是黨和國家對網絡約車問題的基本政策導向，兩者缺一不可。所以，人民法院在處理爭議法律問題時，必須十分謹慎、積極穩妥。既不可謙抑過頭、過于保守，阻礙社會的發展和進步；也不可罔顧現實的可能性，單兵突進、一意孤行。對于一時法院難以解決但又需要解決的問題，要充分發揮我國體制優勢，及時向黨委、人大報告，依靠黨的領導，逐步推進，取得實效。

（作者單位：最高人民法院）

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[1] 《行政訴訟法》第一條規定：“為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。”

[2] 《刑事訴訟法》第一條規定：“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法。”

[3] 2010年2月8日，最高人民法院印發《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（法發〔2010〕9號），對寬嚴相濟的刑事政策作出全面系統的規定。

[4] 《全面推進依法行政實施綱要》第五條“依法行政的基本要求”第三款規定：“——程序正當。行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。”同時，第二十條規定：“嚴格按照法定程序行使權力、履行職責。行政機關作出對行政管理相對人、利害關系人不利的行政決定之前，應當告知行政管理相對人、利害關系人，并給予其陳述和申辯的機會；作出行政決定后，應當告知行政管理相對人依法享有申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。對重大事項，行政管理相對人、利害關系人依法要求聽證的，行政機關應當組織聽證。行政機關行使自由裁量權的，應當在行政決定中說明理由。要切實解決行政機關違法行使權力侵犯人民群眾切身利益的問題。”這是我國行政法規性文件對我國各級行政機關遵守“程序正當”的法定要求，可以作為判斷被訴行政行為程序是否合法的根據。

[5] 《行政訴訟法》第六十九條規定：“行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的……人民法院判決駁回原告的訴訟請求。”

[6] 《行政訴訟法》第七十五條規定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。”

[7] 《行政訴訟法》第七十八條第一款規定：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協議的，人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。”

[8] 《行政訴訟法》第七十七條第一款規定：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。”

[9] 《行政訴訟法》第七十四條第二款規定：“行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者判決履行的，人民法院判決確認違法：（一）行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；（二）被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定職責，判決履行沒有意義的。”

[10] 《行政訴訟法》第六十九條規定：“……原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請求。”

[11] 《行政訴訟法》第七十二條規定：“人民法院經過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內履行。”

[12] 《行政訴訟法》第七十八條規定：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協議的，人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。”

[13] 《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第十九條規定：“被告未依法履行、未按照約定履行行政協議，人民法院可以依據行政訴訟法第七十八條的規定，結合原告訴訟請求，判決被告繼續履行，并明確繼續履行的具體內容；被告無法履行或者繼續履行無實際意義的，人民法院可以判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。”

[14] 《行政訴訟法》第五十六條規定：“訴訟期間，不停止行政行為的執行。但有下列情形之一的，裁定停止執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告或者利害關系人申請停止執行，人民法院認為該行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害國家利益、社會公共利益的；（三）人民法院認為該行政行為的執行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；（四）法律、法規規定停止執行的。當事人對停止執行或者不停止執行的裁定不服的，可以申請復議一次。”《行政復議法》第二十一條規定：“行政復議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：（一）被申請人認為需要停止執行的；（二）行政復議機關認為需要停止執行的；（三）申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的；（四）法律規定停止執行的。”

[15] 《行政強制法》第四十四條規定：“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。”

[16] 《行政強制法》第五十三條規定：“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依照本章規定申請人民法院強制執行。”

[17] 《行政強制法》第五十七條規定：“人民法院對行政機關強制執行的申請進行書面審查，對符合本法第五十五條規定，且行政決定具備法定執行效力的，除本法第五十八條規定的情形外，人民法院應當自受理之日起七日內作出執行裁定。”第五十八條規定：“人民法院發現有下列情形之一的，在作出裁定前可以聽取被執行人和行政機關的意見：（一）明顯缺乏事實根據的；（二）明顯缺乏法律、法規依據的；（三）其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。人民法院應當自受理之日起三十日內作出是否執行的裁定。裁定不予執行的，應當說明理由，并在五日內將不予執行的裁定送達行政機關。行政機關對人民法院不予執行的裁定有異議的，可以自收到裁定之日起十五日內向上一級人民法院申請復議，上一級人民法院應當自收到復議申請之日起三十日內作出是否執行的裁定。”

[18] 《行政訴訟法》第九十五條規定：“公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定、調解書的，行政機關或者第三人可以向第一審人民法院申請強制執行，或者由行政機關依法強制執行。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百五十二條第一款規定：“對發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政調解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執行。”第一百五十三條第一款規定：“申請執行的期限為二年。申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關規定。”

[19] 《行政訴訟法》第七十四條第一款規定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；（二）行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的。”該款規定不同于第二款。依據第二款確認違法，生效判決不具有執行效力。但是，人民法院根據第一款判決確認違法，事實上承認被訴行政行為的執行效力，因此可以申請人民法院強制執行。

[20] 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百五十五條規定：“行政機關根據行政訴訟法第九十七條的規定申請執行其行政行為，應當具備以下條件：（一）行政行為依法可以由人民法院執行；（二）行政行為已經生效并具有可執行內容；（三）申請人是作出該行政行為的行政機關或者法律、法規、規章授權的組織；（四）被申請人是該行政行為所確定的義務人；（五）被申請人在行政行為確定的期限內或者行政機關催告期限內未履行義務；（六）申請人在法定期限內提出申請；（七）被申請執行的行政案件屬于受理執行申請的人民法院管轄。行政機關申請人民法院執行，應當提交行政強制法第五十五條規定的相關材料。人民法院對符合條件的申請，應當在五日內立案受理，并通知申請人；對不符合條件的申請，應當裁定不予受理。行政機關對不予受理裁定有異議，在十五日內向上一級人民法院申請復議的，上一級人民法院應當在收到復議申請之日起十五日內作出裁定。”