官术网_书友最值得收藏!

003 民商事審判法官僅有法律思維是否足夠

民商事法律和民商事司法審判的目的是為民商事活動提供支持的服務。民商事法官首先應當理解民商事活動的客觀規律和法治需求。對于民事審判,法官應當深入了解社會生活、了解鄉約民俗,了解社會生活中的“軟法”,甚至要做到“人情練達”,才能將法理情融于一體,讓人民司法更好地服務群眾生活需要。尤其在處理婚姻家庭糾紛、繼承糾紛、鄰里糾紛等熟人之間的糾紛時,如果無視熟人社會中的各類隱性或者顯性的規則,司法效果就不會好。同樣類型的家庭糾紛、鄰里糾紛,在城市和農村的處理方式通常就不一樣,在農區和牧區的處理方式往往也不一樣。在商事審判中,法官應當具有一定程度的商人思維。商人思維最重要的有兩點:一是要維護商主體的商譽,對于正常的商事糾紛,要防止對商主體的信譽造成不合理的負面影響;二是要維護商事活動的正常運轉,幾乎所有的商主體都有沉淀成本,即使停止營業,這些成本也不會消失,因此,一旦商主體停止營業,將會導致其資產負債情況惡化。在處理商事糾紛時,如果有其他替代方式,就應當在自由裁量范圍內避免查封當事人賬戶,或者查封當事人生產線。

民商事審判還應當隨著商品經濟的發展而調整審判思路。英國學者梅因將古代社會到近代社會的進步概括為從身份到契約的運動。[2]實際上,這一發展變化主要體現在經濟領域。在古代社會中,身份關系是組織社會經濟生產的主要方式。在廣大農村,由家庭或家族組織勞動力進行農業生產,在城市,由家庭或者師徒關系組織勞動力開展手工業生產和商業活動,社會分工主要在家庭或者手工作坊里進行。因此,無論是東方還是西方,古代法制都以維護特定的身份關系為己任,其背后的動力仍然是維護特定的生產關系,以保護生產力的發展。在近代社會,生產活動主要通過合同來組織開展。隨著商品經濟的發展,合同成為組織社會經濟生產的方式,分工在社會范圍內進行。保護合同自由成為民法的基本任務。其背后所保護的是商品經濟生產關系。隨著商品經濟的進一步發展,以低頻率、小范圍、平等主體之間的交易為主體的市場發展成為以高頻率、大范圍、經濟地位不平等的主體之間的交易為主體的市場,合同自由與合同公正之間不能再完全畫等號。經濟學、法學等社會科學亦對這一發展趨勢作出了回應。在經濟學和經濟政策上,體現為凱恩斯主義取代新古典經濟學,成為經濟理論和經濟政策中最具影響力的理論和政策。在法學和法律政策上,體現為對古典契約理論的反思不斷被推向高潮,法律對合同自由的干預也越來越常見。甚至有人提出契約已經死亡[3],有人認為當今民法面臨“從契約到身份”這一運動的挑戰[4],也有人在分析“契約之死”現象后,認為契約獲得了“再生”[5]。對理性人假設、理性締約環境的反思成為經濟學和法學等社會科學共同關注的熱點領域,心理學尤其是社會心理學的研究成果被大量運用于經濟學研究之中。契約不完全理論成為經濟學和法學所共同關注的焦點問題。相應的,立法和司法審判也應當關注建筑市場的新發展和新特點,尤其是建設工程施工合同的長期性、復雜性以及發包人與承包人經濟地位不平等性導致的契約不完全問題,需要引起重視。概言之,在建設工程施工合同領域,雖然契約自由和誠實信用原則仍然是基石,但僅僅依靠契約自由和契約必須遵守原則來解決所有的問題,既不合時宜,也不符合建筑市場的客觀現狀。建筑市場的特殊性和市場經濟發展的時代性決定了建筑市場必然會受到較多的行政干預,契約自由在一定范圍內受到限制,合同相對性在一定范圍內被突破,有其客觀的社會經濟發展背景和市場背景。這背后更多體現的是社會經濟發展的客觀規律,并不為立法者或者司法者的意識而轉移。更多地了解和熟悉建筑市場,會更有利于立法和司法服務于建筑市場的發展、保護建筑市場上各方主體的利益。

主站蜘蛛池模板: 名山县| 灌南县| 汉阴县| 丹棱县| 无锡市| 洪湖市| 松原市| 富裕县| 阜宁县| 嘉义县| 德化县| 湖口县| 阿拉善左旗| 张家界市| 内黄县| 芜湖市| 和林格尔县| 德州市| 香河县| 金寨县| 永宁县| 崇明县| 伽师县| 德安县| 湟源县| 望都县| 溧水县| 象州县| 黄浦区| 山东省| 木兰县| 永登县| 普安县| 揭西县| 温州市| 合江县| 九寨沟县| 鄯善县| 德令哈市| 三河市| 南召县|