22 強奸罪中奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的認定

——張某某強奸案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

四川省宜賓市中級人民法院（2018）川15刑終204號刑事附帶民事裁定書

2.案由：強奸罪

【基本案情】

2017年11月30日18時許，被告人張某某將陳某某（女，6歲）、胡某某（女，6歲）哄騙至其租住的房屋中，先后對陳某某、胡某某實施奸淫。當晚，公安機關(guān)將張某某抓獲到案。

另查明，2017年11月初，張某某采用同樣方式，在自己租住房中還曾對陳某某實施奸淫。張某某于2003年6月20日因強奸未滿14周歲的幼女被判處有期徒刑九年，于2011年刑滿釋放。

【案件焦點】

張某某奸淫幼女兩人、三次，具有強奸的犯罪前科，其行為是否屬于刑法規(guī)定的“情節(jié)惡劣”情形，是否應在十年以上量刑。

【法院裁判要旨】

四川省珙縣人民法院經(jīng)審理認為，張某某奸淫幼女兩人，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第二款，構(gòu)成強奸罪。但張某某的犯罪行為不屬于第二百三十六條第三款第一項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”。張某某如實供述犯罪事實，屬坦白，且自愿認罪，可以從輕處罰。張某某具有犯罪前科，酌情從重處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第二款、第六十七條第三款、第三十六條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百五十五條第一款、第二款的規(guī)定，作出如下判決：

一、張某某犯強奸罪，判處有期徒刑九年；

二、張某某賠償陳某某檢查費15元、交通費280元、誤工費560元，共計855元，在判決生效后一個月內(nèi)付清；

三、張某某賠償胡某某檢查費15元、交通費280元、誤工費560元，共計855元，在判決生效后一個月內(nèi)付清。

本案判決后，公訴機關(guān)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第二十五條第四、五、七項的規(guī)定，認為該案適用法律錯誤，量刑不當，張某某的行為屬于第二百三十六條第三款第一項中“情節(jié)惡劣”的情形，應在十年以上量刑，對本案提起抗訴。

四川省宜賓市中級人民法院在審理過程中，公訴機關(guān)申請撤回抗訴，四川省宜賓市中級人民法院認為：原判認定事實和適用法律正確，量刑適當。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百零七條、第三百零八條的規(guī)定，作出如下裁定：

準許四川省宜賓市人民檢察院撤回抗訴。

【法官后語】

本案的關(guān)鍵在于張某某的行為是否屬于《刑法》第二百三十六條第三款規(guī)定的“情節(jié)惡劣”，是否應在十年以上量刑。2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《性侵意見》，但該意見未對“情節(jié)惡劣”進行明確規(guī)定。綜合全案來看，張某某的行為不應根據(jù)《性侵意見》認定為“情節(jié)惡劣”。

第一，《刑法》在法律位階、效力上均高于《性侵意見》，在適用時應首先遵守、適用《刑法》規(guī)定，在后者不違背前者的情況下，才能將《性侵意見》作為指導。《性侵意見》規(guī)定對于性侵未成年人應從嚴從重處罰，但此處的從嚴從重不應等同于刑期的“升檔”，而是指在法定刑范圍內(nèi)從嚴從重處罰，在量刑上不能根據(jù)“性侵意見”隨意“升檔”從重處罰。

第二，《刑法》第二百三十六條第二款已對第一款進行了補充，性侵未滿十四周歲的未成年人應在三年以上十年以下有期徒刑內(nèi)從重處罰，第三款單獨規(guī)定了五種應判處十年以上有期徒刑至死刑的情形，第三款第一項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”的認定帶有主觀因素，第二項至第五項情形的規(guī)定比較明確。結(jié)合本案，張某某性侵幼女的行為，符合該條第一款、第二款的規(guī)定，量刑時應在有期徒刑三年至十年間從重處罰。

第三，從第二百三十六條第三款內(nèi)部邏輯性、刑責相適應上看，第三款第二項至第五項規(guī)定的強奸婦女、幼女多人的、在公共場所強奸婦女的、二人以上輪奸的、致被害人重傷、死亡以及其他嚴重后果的，這些情形均屬于主觀惡性、社會危害性較大，犯罪后果較嚴重的行為。該款第一項中規(guī)定的“情節(jié)惡劣”的情形，應和第二項至第五項在主觀惡性、社會危害性、犯罪后果等各方面相當，刑責相適應的情況下，才能在十年以上量刑。

綜上，張某某的行為在主觀惡性、社會危害性、犯罪后果等各方面并沒有達到該款第二項至第五項的程度，如將其行為認定為“情節(jié)惡劣”，則不能達到刑責相適應的效果。在適用《性侵意見》時，不能隨意擴大法律解釋，將指導意見作為量刑“升檔”處罰的依據(jù)，注重刑法的保護機能的同時，也應注重刑法的保障機能，堅持寬嚴相濟的刑事政策，對被告人實行罪刑責相適應的正確定罪量刑，公正司法。

編寫人：四川省珙縣人民法院 周娟