第一節(jié) 試用期期限

一、試用期的法定上限

用人單位與勞動者可以協(xié)商一致確定試用期期限，但不能超過《勞動合同法》規(guī)定的試用期的最長期限。《勞動合同法》根據(jù)勞動合同的期限長短，確定了不同的試用期最長期限：

1.勞動合同期限3個月以上（包括3個月）不滿1年的，試用期不得超過1個月，即可以約定1個月或短于1個月的試用期；

2.勞動合同期限1年以上（包括1年）不滿3年的，試用期不得超過2個月，即可以約定2個月或短于2個月的試用期；

3.3年以上（包括3年）固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月，即可以約定6個月或短于6個月的試用期。

解讀：1年期的合同和3年期的合同能約定多長的試用期？

筆者經(jīng)常會看到用人單位約定1年零1天，或3年零1個月等各種奇怪期限的勞動合同，實際上是企業(yè)的HR對于“不滿”、“以上”等用語在法律語境中是否包含“本數(shù)”缺乏概念，這需要借助于《民法總則》中對“本數(shù)”的界定來理解，民法所稱的“以上”、“以下”、“以內(nèi)”、“屆滿”，包括本數(shù)；所稱的“不滿”、“超過”、“以外”，不包括本數(shù)。由此可見，3年期的勞動合同就可以約定6個月的試用期；1年整的勞動合同則可以約定2個月的試用期，用人單位無需為了“湊足”試用期而增加勞動合同期限。

二、試用期的延長和縮短

實踐中，用人單位可以根據(jù)實際情況提出延長或縮短對勞動者的考察期限，但是必須滿足以下3個條件：

1.用人單位與勞動者協(xié)商一致

對試用期的延長和縮短，都是對雙方之前簽訂的勞動合同條款的變更，因此必須經(jīng)過雙方協(xié)商一致。一般來說，勞動者對于“提前轉(zhuǎn)正”都會欣然接受，提出異議和發(fā)生糾紛的可能性較小。但是，關(guān)于試用期的延長，經(jīng)常會引發(fā)爭議和糾紛，需要明確的是，試用期可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)延長，但是任何一方都沒有單方?jīng)Q定延長試用期的權(quán)利。因此，未經(jīng)勞動者的同意，用人單位不能單方面隨意延長試用期，否則，將承擔(dān)不利的法律后果。

但是，北京地區(qū)的HR還應(yīng)注意的是，近兩年以來，北京的司法實踐進一步收緊了裁判口徑，傾向于認(rèn)為用人單位和勞動者在已經(jīng)明確約定試用期的情況下，雙方又再次約定延長試用期的行為違反了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的法律規(guī)定，構(gòu)成違法約定試用期。因此，北京地區(qū)的用人單位在與員工約定延長試用期時，應(yīng)非常謹(jǐn)慎。

2.延長后的試用期不得超過法定上限

即便是用人單位和勞動者協(xié)商一致同意延長試用期，延長后的總期限也必須在前述法律規(guī)定的最高上限內(nèi)，即如果企業(yè)之前已經(jīng)約定了法定上限作為試用期期限，則即使雙方協(xié)商一致也不能延長。

3.必須在之前約定的試用期屆滿前延長

用人單位和勞動者關(guān)于延長試用期的協(xié)商及一致意見的達(dá)成，均必須在之前約定的試用期屆滿之前作出，否則，試用期屆滿后，任何一方都沒有提出延長試用期的權(quán)利，而只有履行勞動合同的義務(wù)。

以案說法

16.企業(yè)隨意延長試用期，應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任？

2009年5月，唐某被A公司聘為銷售人員，雙方簽訂了期限為1年的勞動合同，約定試用期為1個月，試用期工資為2500元，轉(zhuǎn)正后工資為3000元。勞動合同中還約定公司可根據(jù)她的表現(xiàn)適當(dāng)延長或縮短試用期。2009年6月，由于在試用期內(nèi)唐某未完成公司制定的銷售任務(wù)，公司決定延長試用期1個月，再予以考核決定是否錄用。2009年7月，在延長的試用期內(nèi)，公司以唐某不符合錄用條件為由將其辭退。唐某不服，向勞動爭議仲裁委員會提出申請，要求公司補發(fā)2009年6月至7月延長的1個月未支付轉(zhuǎn)正工資的差額500元，并支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金。

【審理結(jié)果】

庭審中，A公司認(rèn)為公司在試用期內(nèi)與不符合錄用條件的員工解除勞動合同，是用人單位的權(quán)利。唐某未能按時獲得公司轉(zhuǎn)正，原因在于其自身水平達(dá)不到公司要求，單位要求延長試用期，她也并未提出異議，應(yīng)視為同意，故單位繼續(xù)支付試用期工資并無不妥。

勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理裁決，A公司補發(fā)唐某2009年6月工資500元，并支付唐某月平均工資2750元作為違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金。

【律師點評】

本案的爭議焦點是，A公司能否單方?jīng)Q定延長試用期。本案中，A公司應(yīng)在約定的試用期內(nèi)及時對唐某考評，并決定是否予以錄用。因為試用期經(jīng)過即進入正式的合同履行期，雙方均負(fù)有完全履行合同約定的義務(wù)。試用期過后，A公司單方?jīng)Q定延長試用期的做法沒有法律依據(jù)，其延長試用期的通知不能作為雙方協(xié)商一致延長試用期的依據(jù)。

唐某雖繼續(xù)在A公司工作，但因試用期延長的決定無效，只能視為唐某在繼續(xù)履行勞動合同。合同履行期間，A公司應(yīng)當(dāng)按合同的約定，給付唐某轉(zhuǎn)正待遇。同時，由于公司在合法的試用期內(nèi)未解除勞動合同，試用期過后，公司已無權(quán)再以員工不符合錄用條件為由行使試用期內(nèi)才享有的解除勞動合同的權(quán)利，因此，公司作出解除勞動合同的決定沒有法律依據(jù)，屬于違法解除，其應(yīng)當(dāng)向唐某支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金。

【HR應(yīng)對】

1.企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》的規(guī)定和崗位的實際情況確定合法合理的試用期期限。試用期并非越長越好，也不應(yīng)當(dāng)千篇一律，企業(yè)HR應(yīng)當(dāng)針對不同的勞動者、不同的崗位、不同的勞動合同期限，對試用期進行“個性化”的設(shè)置。對于那些背景不是很了解的員工和需要較長時間考察的崗位，可以約定勞動合同期限所對應(yīng)的法定上限的試用期；對于那些背景較為熟悉的員工和不需要較長時間考察的崗位，可以根據(jù)用人單位的需要設(shè)置一個較短的試用期。

2.企業(yè)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎決定是否延長試用期，如果企業(yè)要在法定上限內(nèi)延長試用期，企業(yè)HR應(yīng)當(dāng)注意，首先必須在之前約定的試用期屆滿前與員工達(dá)成一致或征得員工的同意，同時，為了避免事后取證難的風(fēng)險，建議用人單位務(wù)必采用書面形式征求勞動者的意見，勞動者同意的，讓其簽字確認(rèn)。而且，企業(yè)還應(yīng)注意其所在地的司法裁判口徑，如明顯傾向于不認(rèn)同協(xié)商延長試用期這一操作的，更應(yīng)謹(jǐn)慎處理。以北京為例，企業(yè)應(yīng)盡量執(zhí)行雙方首次約定的試用期，而不應(yīng)輕易與員工約定延長試用期。

【法條鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》

第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。