關于破產法市場化實施的配套法律制度的調研

溫嶺法院課題組

內容摘要 破產制度是為解決債權人公平受償問題而產生的一種法律制度。通過法律程序對債務人的財產進行強制清算，將債務人的財產相對公平地分配給全體債權人，最終公平公正合理地清償債權人的債權。破產制度對債權人起到了保障其利益不受損的作用，即便如此，債務人往往為了自身利益，通過隱匿資產或惡意轉移財產等行為減少財產或降低償還能力，不僅嚴重損害了債權人的利益，甚至會造成更嚴重的惡性事件。破產制度中的撤銷權制度通過撤銷在法定期限內債務人不當處理財產的行為，打擊債務人的逃債行為并增加債務人可供分配的財產，盡可能對債務人的財產相對公平合理地分配以減少債權人的損失，保障全體債權人的公平償付。我國的破產法理論研究起步晚，理論體系缺乏系統性，相關立法規定比較抽象，具體操作中亦存在諸多問題。近幾年存在大量企業負債經營的現象，隨著各級法院對于生效判決的執行力度加強，執行程序轉破產程序成為主流趨勢，本文立足浙江法院破產撤銷權在實踐運行中存在的難題，調研實踐中該制度的運行狀況并提出建議，讓該制度真正與司法實踐相適應。

關鍵詞 破產制度 破產撤銷權 公平受償

一、破產撤銷權的實踐運行

案例：2013年5月，浙江瑞安某廠被當地法院依法裁定破產清算，管理人在辦理案件過程中發現債務人在2012年4月至12月陸續向某銀行貸款或申辦商業匯款承兌業務，本金總額達2800萬元，2012年年底債務人出現經濟危機，但在2013年年初，債務人與某銀行將原先設立的抵押物價值從700多萬元提高到1800萬元，同時雙方簽訂金額為1800萬元的最高額抵押合同，并將此前已經發生的貸款和商業匯票承兌業務全部轉入此次最高額抵押擔保的債權范圍，隨后至相關部門辦理了抵押登記。[1]

經審查，上述行為屬于《企業破產法》規定的在破產申請受理前一年內對沒有財產擔保的債務提供財產保證，管理人依法提起撤銷權之訴，最終經過多方努力，該抵押行為被撤銷。另，該案還發現債務人于立案前三個月將其名下三輛汽車私自轉讓給三人，且未收取車輛轉讓款，并辦理了過戶登記手續。三位受讓人明知車輛系債務人所有，且未支付對應價款，依法不屬于善意第三人，管理人依據債務人無償轉讓財產的行為依法撤銷的規定提起撤銷權之訴，最終經法院調解，三位受讓人均支付了車輛折價款或車輛轉讓款，并賠償損失。

在現實生活中，大部分債務人在經營狀況出現危機時就已經千方百計地為自己尋找后路，甚至不排除與他人惡意串通轉移財產或降低自己的財產總額，如果此時債務人被裁定破產清算，管理人能接管的財產可能已經所剩無幾。而且，破產清算案件中惡意處置財產、逃避債務、損害債權人公平受償的行為往往比較隱蔽，形式多樣。如果不對債務人的不法、不當行為加以規制，將直接影響整個社會經濟市場的信用體系，管理人通過行使撤銷權予以撤銷，能有效提高債權受償的比例，保障債權人的合法權利，促進市場公平競爭，捍衛破產程序的核心價值。

（一）破產撤銷權制度是誠實信用原則的體現

誠實信用是人們交往過程中應當具備的基本道德，也是民商事主體在民商事活動中應當遵循的最基本原則。誠實信用原則是民商法中的帝王條款，要求人們在行使自己權利的同時不得損害他人的利益。當代社會，當債務人出現資不抵債甚至面臨破產的風險時，出于人性的惡意和投機的心理，仍然有不少債務人會為了自身的利益做出一些損害債權人利益的行為，想辦法通過各種方式隱匿資產或惡意轉移財產以減少財產或降低償還能力，這些行為嚴重損害了債權人的利益，甚至會造成更嚴重的惡性事件。我國《民法典》中對無效和可撤銷行為的規定就是以誠實信用原則為基礎的，破產撤銷權源于民法撤銷權，基于誠實信用原則，它要求債務人在人民法院受理破產案件前六個月內不得作出損害債權人利益的行為，否則在進入破產程序后，管理人即可行使撤銷權撤銷不法行為，所以，破產撤銷權制度是誠實信用原則的體現。

（二）破產撤銷權制度是公平平等原則的體現

企業瀕臨破產時的資產狀況注定使債權人不可能得到完全的清償，此時管理人、債權人與債務人的關系與正常交易中的債權債務關系完全不同。當債務人存在可撤銷行為時，法律將破產管理人向法院申請撤銷債務人的行為作為管理人的一項義務，本身就是出于對全體債權人利益的考慮，體現了法律公平的價值。法律面前人人平等，而公平受償是破產法的基本原則，企業一旦進入破產程序，其財產將統一由管理人進行管理和處置，最終按照《企業破產法》規定的順序逐一或按比例對全體債權人進行分配，大部分債權人都要被動地接受部分清償或者無法清償的結果。不管債權產生的時間和地點，不管是否經過司法程序，不管債權人處于何種地位，也不管其所占債權金額大小，只要是處于同一順位的債權，在破產財產的分配上都按照其債權份額所占比例受償，任何債權人都是平等的。同時，法定期限內債務人不當處理財產的行為被撤銷后，管理人可以收回債務人的財產和利益，增加可供分配的財產總額，盡可能地提高破產債權的清償率，這些都是破產法的公平和平等原則的體現。

（三）破產撤銷權制度是利益均衡原則的體現

破產制度通過司法途徑化解企業危機，在保護債權人利益的同時充分考慮債務人和關聯方的利益，尋求社會整體利益的均衡。債務人提前償還未到期債務、對無擔保的債權提供擔保、個別清償等行為（可歸納為偏頗性清償行為）在破產受理前的法定期間內可以被撤銷，是利益均衡的體現。如果從合同相對性而言，債務人在破產清算前完全有權利自由處置自己的財產，即使有偏頗性清償行為，也沒有損害相對債權人的利益，當債務人進入破產程序后，管理人基于撤銷權制度撤銷偏頗性清償行為，反而會對已經受清償的個別債權人的利益造成損害。

實際上，破產法的立法目的之一即表現為追求全體債權人利益的公平保護和社會資源的最大節約，也即維持可供債權人分配以及可供社會利用的總財富的價值。[2]破產撤銷權制度的設立，對交易相對人起到警示作用，交易相對人在面對債務人的清償行為時要考慮可能被撤銷的風險，在一定程度上可以從根源上降低債務人做出損害債權人利益行為的概率，以達到綜合考慮到破產案件各當事人之間的利益的目的。對于債務人偏頗性清償行為的撤銷，更是破產撤銷權制度均衡個別利益與整體利益，均衡企業效益與社會效益的體現。

二、我國破產撤銷權制度的現狀及不足

（一）立法規定缺乏系統性

1986年我國《企業破產法（試行）》公布，并于1988年開始實施，規定債務人的部分不當行為在破產程序中稱為“破產無效行為”，但實踐中的具體操作則是以破產撤銷權制度為依據。事實上，這種規定是很不合理的，既然認定為無效行為，就不存在時效期限問題，不管經歷多長時間，無效的行為都不可能變成有效的行為。2007年施行的《企業破產法》進一步完善了《企業破產法（試行）》中對于破產撤銷權行為性質的認定，該法同時規定了破產無效行為和破產撤銷權兩種制度，并且以列舉方式將可撤銷行為羅列出來，該法亦明確規定破產管理人有權就債務人的不當行為請求法院予以撤銷。2007年《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》中將破產管理人的報酬與債權人最終獲得清償的財產額掛鉤，[3]極大地調動了破產管理人行使破產撤銷權的積極性。

2013年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》從程序和實體兩個方面對《企業破產法》中撤銷權制度做出進一步修改，如明確規定個別清償中撤銷權行使的例外條款、經行政清理程序和強制清算程序轉入破產程序時可撤銷行為的起算期限、管理人怠于行使破產撤銷權的救濟途徑等。但是，我國破產法較西方發達國家起步晚，立法體制仍然不夠完善，雖然確立了破產撤銷權制度，但是對可撤銷權行為種類、可撤銷權期間、撤銷權具體行使等方面的規定過于簡單，對可撤銷權行為中的主觀要件、破產撤銷權行使的法律后果、法律責任等方面沒有明確的規定，立法缺乏系統性。

（二）可撤銷權的行為采用列舉式規定

破產撤銷權的立法模式主要有兩種，一種是列舉式，就是將可能存在的情況羅列出來加以總結，并以法律的形式明確規定出來；另一種是列舉式加概括式，就是在對可撤銷行為列舉的同時增加彈性條款或兜底性條款。目前我國破產法對可撤銷行為采用列舉模式，按照《企業破產法》第31條的規定，法院受理破產申請前一年內，管理人都有權請求法院撤銷債務人無償轉讓財產的行為、對未到期的債務提前清償的行為、以明顯不合理的價格進行交易的行為、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的行為、放棄債權的行為。根據《企業破產法》第32條規定，法院受理破產申請前六個月內，債務人的個別清償行為，管理人有權請求法院予以撤銷，但前提是債務人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，同時要排除個別清償使債務人財產受益的情況。

1.債務人無償轉讓財產的行為

無償轉讓財產的行為是受讓人取得破產財產時沒有支付任何代價，各國破產法及相關法律法規均將無償轉讓財產的行為規定為當然可撤銷的行為，一般不考慮行為人主觀性是否惡意。典型的無償轉讓財產如贈與行為中，相對人并未支付任何對價，而債務人財產因該轉讓發生了減少，因此，基于“不得不勞而獲”樸素的公平觀念，撤銷這類行為是有正當性的。[4]我國《企業破產法》關于無償轉讓行為沒有規定例外條款，看似所有的無償轉讓行為都是可撤銷的，但筆者認為，在實踐中，無償轉讓行為大部分表現為贈與行為，而民法典合同編規定贈與行為具有任意撤銷權，但同時又規定了例外條款，即我國民法典合同編明確規定了某些行為是不可撤銷的，所以并非所有的無償轉讓行為都必然被撤銷。破產撤銷權源于民法撤銷權，那么民法典合同編關于不可撤銷的贈與是否可以適用于破產撤銷權，筆者認為不能簡單地認定債務人無償轉讓財產的行為就應該當然被撤銷。比如，公益性捐贈行為，若該行為尚未做出，債務人經濟狀態嚴重惡化時就不需要履行捐贈義務，如果捐贈行為已完成，因該行為具有社會性、公開性、公益性，如果輕易被撤銷，必然損害社會公益事業的發展。另外，筆者認為，無償轉讓財產的行為中的財產應該作廣義理解，包括有形財產和無形財產（財產性權利）。

2.以明顯不合理的價格進行交易的行為

這種行為和無償轉讓最大的區別在于其存在真實的交易，是有償行為，只是因為交易的價格明顯不合理而被撤銷。一般“不合理的價格”是指以明顯高于市場價格買入或明顯低于市場價格賣出，這些非正常的買賣行為都是不合理的表現，會對債務人的財產造成損失，從而降低債務人可供分配的總財產價值。什么才是“明顯不合理的價格”，如何正確理解“合理價格”的范圍，我國《企業破產法》及相關司法解釋并沒有作出解釋，實踐中，一般是綜合考慮交易時間及對應期間的同類產品的評估市場價予以確定。

3.放棄債權的行為

“放棄”是債務人的單方行為，表現為積極放棄和消極放棄兩種狀態，債務人主動放棄債權的行為實際上是積極地免除了債務人對他人的債權，應當撤銷；關于消極放棄的行為，有學者認為債務人必須具備故意的條件，且應當有充分證據證明存在主觀故意，而非必然屬于可撤銷的行為。本文認為，可撤銷的行為仍應當只限于債務人積極的放棄行為，對于消極的放棄債權行為，不能適用撤銷權制度。[5]消極放棄往往表現為不作為，有時候是因為債務人的過失導致的主觀上債務人并不想放棄，但由于客觀原因不得不放棄，債務人自身已是迫不得已，對于這樣的消極放棄如果適用撤銷權制度，對于債務人會造成一定的負面影響，影響企業發展的動力，從社會的整體經濟利益角度分析亦是不合理的。

4.提前清償未到期債務的行為

提前清償未到期債務的臨界期是人民法院受理破產申請前一年內，在債務人正常經營狀態下，提前清償行為并不被法律禁止，但債務人處于危機狀態時如果債務人消滅未到期債權，就會給人一種捷足先登的感覺，原本未到期的債權只有當債務人破產清算立案時視為到期、參與分配的，現在卻提前償還，非但破壞了債權人之間平等受償的均衡性，而且這種提前清償往往存在惡意串通的可能。需要說明的是，所謂的未到期債務一般是指無財產擔保的普通債權，至于有財產擔保的債權，因本身對于擔保財產就具有優先受償的權利，以擔保財產處置后的價款為限，債權是否到期、是否提前償還都不影響普通債權人的清償，但是如果債務人擔保物價款高于擔保額時，超過部分就會轉變為普通債權，擔保債權清償完畢后剩余的債權即轉變為普通債權，與其他普通債權按比例清償，此時適用的理論基礎與不能提前清償未到期普通債權的理論相同。

5.對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的行為

若債務人經營狀況正常，也沒有出現資不抵債的情形，債務人是可以任意對債權人設定擔保的，他人無權干涉，這是債務人自行處分財產的表現。但是，當債務人周轉困難瀕臨破產時，不排除因個人情感或由于個別債權人的逼迫，對原先沒有財產擔保的債務提供財產擔保。設立擔保的行為明顯表現出對個別債權人的偏頗性，一般情況下，擔保財產都是指債務人的財產，如果在原先沒有設立擔保的債權上設立擔保，就直接將債權性質從普通債權變成擔保債權，而擔保債權就擔保財產所得款項享有優先受償權，這就不是簡單的償還比例問題，其他普通債權人很可能從有分配直接變成零分配，這明顯損害了其他普通債權人的受償權。法律上將這種行為的臨界期規定為在人民法院受理破產申請前一年內，即只有在受理前一年內的后加擔保行為，才有被撤銷的可能。

6.個別清償行為

個別清償的時間結點是受理破產申請前六個月內，且債務人已處于危機狀態。正常情況下，債務人完全可以自主決定是否對他人進行個別清償或全部清償，只有債務人滿足了不能清償到期債務的條件，且資產已經不能清償全部債務或明顯無償還能力的，個別清償行為才會使其中的個別債權人獲得優先待遇，損害其他債權人公平受償的權利。《企業破產法》雖然有規定但書條款，即“個別清償使債務人受益的除外”，但該例外條款的文字表述過于簡略，對什么樣的標準才是受益，如何準確把握收益范圍沒有對應的解釋。這會對法官的專業知識和理論基礎的要求更加嚴格，同時法官的自由裁定權也會相對變大，容易出現同案不同判的情況。

（三）立法未規定可撤銷行為的主觀構成要件導致司法實踐同案不同判

案例：浙江湖州某縣2012年某破產撤銷權案件就因主觀要件問題出現同案不同判的情況。J公司于2012年2月被某法院裁定受理破產清算，破產管理人接受指定后發現J公司、Q公司、Y公司法人人格混同，經J公司管理人申請，某法院裁定Q公司、Y公司與J公司合并破產。A公司為被裁定破產公司的部分債務保證人，對某公司債務承擔連帶保證責任。（1）A公司為Y公司2011年6月向B銀行借款400萬元提供擔保，并簽訂《保證借款合同》。同年12月B銀行與Q公司簽訂《最高額抵押合同》，并明確約定該最高額抵押合同同時為上述400萬元的《保證借款合同》提供抵押擔保。（2）A公司為Y公司2011年9月向B銀行提供400萬元銀行承兌提供擔保，并簽訂《銀行承兌匯票承兌協議》約定該協議項下銀行承兌匯票共七十五張合計人民幣1000萬元，保證金600萬元，A公司為保證人，承當連帶保證責任。同年12月B銀行與Q公司簽訂《最高額抵押合同》，并明確約定該最高額抵押合同同時為上述400萬元的《銀行承兌匯票承兌協議》提供抵押擔保。J公司管理人接管公司后，以B銀行為被告提起撤銷權之訴，要求撤銷B銀行與Q公司于2011年12月簽訂的《最高額抵押合同》。

案件經過二審終審，但一審和二審的判決結果卻截然不同。一審判決認為：根據《企業破產法》第31條的規定，人民法院受理破產申請前1年內，涉及債務人財產的對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷。B銀行與Y公司《保證借款合同》《銀行匯票承兌協議》簽訂在先，在履行過程中，B銀行又與Q公司簽訂《最高額抵押合同》，并辦理抵押登記，該行為明顯屬于增加擔保的行為，從無到有且在法院受理破產申請前1年內發生，符合法律規定的臨界點要求，依法應當予以撤銷。最終判決撤銷Q公司于2011年12月為Y公司對B銀行負有800萬元債務提供財產擔保的行為。一審判決后，B銀行提起上訴，二審法院在審理的過程中提出一個被原審法院忽略的問題：爭議的財產抵押物系B銀行的關聯部門B銀行營業部于2010年9月為Y公司融資借款，與Q公司簽訂的《最高額抵押合同》中約定的抵押物完全一致。二審法院認為，B銀行下設分支機構的行為由B銀行對外承擔責任，B銀行營業部于2010年9月為Y公司融資借款，與Q公司簽訂的《最高額抵押合同》中約定，B銀行認為可溯及B銀行下屬的分支機構與Q公司之間其后發生的融資借款提供的抵押擔保，從抵押人與抵押物的同一性和不同抵押人之間的特定關聯性分析，B銀行的二次抵押行為并非新的抵押行為，而是延續性抵押行為，尚不完全符合《企業破產法》第31條列舉的情形，同時難以確信B銀行事先存在惡意轉移財產或損害其他債權人的主觀動機。最終二審法院判決撤銷一審判決，駁回被上訴人J公司破產管理人的訴訟請求。[6]

本案兩審法院在認定債務人的行為是否屬于可撤銷行為上存在差異，一審法院完全沒有考慮主觀惡性，僅以行為時間和行為結果導致債權人利益損失兩個方面認定行為的可撤銷性，因《企業破產法》對于行為人主觀惡性沒有規定，故不能完全否認一審法院的判決結果。而二審法院則考慮到債務人和相對人的主觀心理，不以《保證借款合同》《銀行匯票承兌協議》《最高額抵押合同》簽訂的先后順序直接推定該抵押行為明顯屬于對沒有財產擔保的債務提供財產擔保。是否明顯屬于對沒有財產擔保的債務提供財產擔保，應當在探究簽訂合同時當事人雙方的真實意思表示的基礎上考慮行為人的主觀惡性，加以判斷，并參照合同法中債權人撤銷權對主觀惡性的適用。

（四）相關時間及期限規定不明確

我國《企業破產法》規定的臨界期只有兩種，一是第31條規定的人民法院受理破產申請前1年內，二是第32條規定的人民法院受理破產申請前6個月內。此外，《企業破產法》第123條還規定了破產程序終結之日起2年內，如發現破產人（即債務人）有應當追回的財產或有應當供分配的其他的財產，債權人可以請求法院按照已經確認的破產財產分配方案進行追加分配。一個是針對破產案件受理前債務人的可撤銷行為的時間臨界點，另一個是針對破產案件終結后追加分配的時限，但這兩種規定要么就太單一，要么就過于籠統，在實踐中不利于維權。另外，撤銷權的行使必須通過訴訟，而實踐中處理破產案件一般沒有具體審理期限的限制，破產程序的周期往往都很長，一些復雜的破產清算甚至可能需要幾年的時間，破產撤銷權的訴訟時效到底有幾年，從何時起算，是否可以直接適用民法上關于訴訟時效的規定，《企業破產法》都沒有規定。

（五）行使的法律后果無明確規定

我國民法典合同編規定了債權人行使撤銷權后，被撤銷的行為自始無效，但破產撤銷權的行使主體是破產管理人，而撤銷行為的受益人是債權人，管理人行使撤銷權極有可能損害部分債權人的利益，這與債權人撤銷權明顯不同，管理人行使撤銷權后對債權人、債務人、行為相對人造成怎樣的法律后果，被撤銷的行為的性質如何，我國現行法律都沒有相應的規定。

三、完善我國破產撤銷權制度的建議

（一）完善可撤銷行為的規定

1.增加原則性條款、靈活性條款和兜底條款

隨著市場經濟的不斷發展，債務人所為的損害債權人利益的行為種類不斷變化，列舉式的立法模式滿足不了日益變化的實踐需求，我國目前的法律規定不能覆蓋全部的損害行為。如果單一的推崇列舉主義，法條列舉的行為范圍外的損害行為就容易逃脫法律的制裁。通過對可撤銷行為采取列舉主義加概括主義的方式予以立法規范化，適當增加原則性條款、靈活性條款和兜底條款，賦予法官自由裁量權，在不違背基本原則的前提下作出正確的裁判，當然，法官的自由裁量權的增加必然要求法官具有較高的業務水平。

2.適當增加例外性條款的規定

我國《企業破產法》僅在個別清償方面規定了例外性條款，相比之下，其他國家例外性條款的規定就廣泛多了，如英國規定無償贈與的傳統節日的禮物不能撤銷。《德國破產法》規定無償贈與低價值的常見的隨意性物品不得撤銷。從法理上講，一些行為是否應當被撤銷，是否能夠被撤銷是存在爭議的，如留置權，留置權是一種法定擔保，不是債務人可以自行設立的擔保，又如債務人的公益捐贈，是無償贈與的行為且不可撤銷，不能簡單地認定債務人無償轉讓財產的行為就當然被撤銷。如果以上情況發生在破產程序中，從破產法的立法角度分析，這些行為都是應當被撤銷的。實踐中，不是撤銷就一定增加債務人的財產，也不是所有減少債務人財產風險的行為被撤銷都是對債權人利益的保護。一些行為如果不做例外性的規定，管理人在實現撤銷權追回財產的同時可能付出更大的代價，往往得不償失。所以，不管從利益平衡角度還是從節約司法資源的角度，適當增加例外性條款的規定是很有必要的。

3.明確生效判決和執行行為的不可撤銷規定

首先，一個債權人啟動執行程序后，如果可以執行到位，意味著債務人仍具有清償能力，其他債權人同樣可以依據生效文書或債權憑證要求債務人履行義務；如果無法執行到位，債權人對債務人的清償能力產生懷疑，此時若其他債權人認為執行程序會損害其利益，完全可以申請債務人破產清算，使執行程序中止。其次，近幾年法院將執行程序轉為破產清算的案件數量逐年增多，這些債務人往往在進入執行程序時就已經明顯資不抵債，亦沒有多少財產可供執行，法院自身在執行案件的處理上已經有所警示。最后，理論上雖然可以將執行行為作為個別清償予以撤銷，但在實踐中難以操作，即使成功撤銷了，造成的后果也不利于市場及社會的穩定。前文中提到撤銷權的被告一般是行為的相對人而不是債務人，而撤銷的行為是債務人的具體行為，但執行行為是法院強制執行的，并非債務人自愿的行為，甚至大部分情況下債務人是持抗拒心理的。執行具有公示性，如果涉及不動產變更登記、財產處置過程中稅務征收等工作，還要做好與其他相關部門的協調工作。原則上對于生效裁判的執行行為不予撤銷，但可以規定例外性條款，以免債務人利用合法手段達到違法目的。

（二）完善我國對破產撤銷權主觀構成要件的規定

我國目前沒有明確規定破產撤銷權的主觀構成要件，但在民法典合同編里規定了債務人以明顯不合理低價轉讓財產的，受讓人需要明知才可以撤銷。既然債權人撤銷權規定行為人主觀上的惡意性，破產撤銷權作為債權人撤銷權在破產法中的延伸和擴張，本質仍屬于撤銷權，但行使范圍已遠遠超過債權人撤銷權的范圍。如果對所有行為都采用單一的判斷標準，不利于均衡各方利益。損害債權人的利益作為可撤銷行為的必要條件，同時應當在法律規定的臨界期內作出，簡單的理解就是“行為損害性”和“行為時間性”是可撤銷行為的一般構成要件。

無償行為，因在債務人喪失清償能力時，任何形式的無償給付必然損害債權人的利益，行為本身就足夠證明主觀惡性的存在，故無須考慮主觀要件因素。有償行為的情況較無償行為復雜，需要區別對待，根據不同當事人的主觀心理可以分為債務人與行為相對人均惡意的行為、債務人惡意但受益第三人善意的行為、債務人善意但受讓人惡意的行為、債務人惡意且受益第三人惡意的行為，原則上除債務人惡意但受益第三人善意的行為不可撤銷外，其他惡意行為均可以撤銷。

我國破產撤銷權之所以沒有規定主觀惡意作為構成要件之一，最大的原因是主觀惡意難以證明。目前司法實踐中普遍適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，但在破產案件中，撤銷權行使主體是管理人，利益主體卻是債權人，由于管理人的特殊法律地位，舉證證明債務人、行為相對人或第三人主觀惡意是很困難的，而可撤銷行為往往不易被察覺，不僅需要行為具有可撤銷性，還需要滿足破產程序中臨界期要求，具有其自身的特殊性。立法上可以參照“過錯推定原則”確定“惡意推定原則”，即審理破產撤銷權案件時，如果行為本身具備可撤銷條件，而債務人、行為相對人或第三人無法證明其非“惡意”，行為即可撤銷。這種舉證原則表面上增加債務人、行為相對人或第三人的舉證責任，但從破產可撤銷行為的特點看，對債務人、行為相對人或第三人起到警誡作用，對于“特殊狀況下”的債務人的行為，行為相對人或第三人應當承擔更大的風險，有利于預防不當轉移財產的行為的發生。

（三）完善臨界期和行使時效的規定

1.破產撤銷權臨界期規定過于單一，需進一步完善

我國目前在《企業破產法》中列舉的六種可撤銷行為，在規定其臨界期時都是以債務人破產立案作為起算點向前倒推，只需要考慮債務人的不法不當行為是在其出現資不抵債，或明顯缺乏清償能力時不能清償到期債務的情形前的某一時期內作出的，而沒有考慮行為本身給債權人帶來的損害結果，也沒有考慮行為人的主觀惡性，如此一刀切的做法并不能有效打擊債務人的惡意行為。事實上，在處理具體破產案件的過程中我們會發現，很多債務人可能在破產案件受理一年前就已經資不抵債并缺乏清償能力，債務人所謂的償還能力只不過是拆東墻補西墻的結果。按照現行法律，超過一年或六個月時間的，管理人就不得行使撤銷權，這顯然是不公平的。筆者認為，可以適當根據行為本身的危害性確定不同臨界期，同時適當延長現行法律關于臨界期的規定。

2.明確規定破產撤銷權的行使期限

破產撤銷權的行使涉及兩方面利益的平衡問題：一是破產債權人的正當利益；二是交易相對人對交易安全和交易風險防范的合理預期和判斷。[7]不同案件難易度不同，處理的時間必然有長有短，不設定合理的期限或者采用一刀切的立法模式，都不利于市場的穩定發展。事實上，管理人可以在破產程序終結前的任何時間行使破產撤銷權，另外，法律還規定在破產程序終結后，債權人仍然可以向法院提出要求，根據已被裁定確認的破產財產分配方案對財產進行再次分配，時間則規定為兩年內。所以，我國破產撤銷權的行使期限可以延續至破產程序終結后兩年內，但這只是法理上的一種推定。

《企業破產法》第123條規定的“兩年”不應該屬于訴訟時效。破產程序終結后，債權人發現債務人財產后只能是向法院提出再次分配的要求，而不能通過訴訟要求法院依訴訟程序強制義務人履行義務。實際上，債權人的債權已經確定，發現財產后只是按照原先法院認可的分配方案重新分配。如果“兩年”的性質屬于除斥期間，那么，破產案件中債務人的可撤銷行為相對比較隱蔽，即使延續到終結程序后兩年內也不見得就會被發現，經過兩年不行使就消滅難免有失公平。

（四）完善破產撤銷權行使的法律保障

1.明確破產撤銷權的行使主體

我國目前的《企業破產法》規定由破產管理人行使破產撤銷權，但管理人行使破產撤銷權并不是因為撤銷權是它自身的權利，管理人行使撤銷權實際上是法律賦予管理人的一種職權。進入破產程序后，管理人按照法律規定履行管理人的職責，包括但不限于具體清算工作、管理和處分債務人的財產等，撤銷權的行使最終的目的是對債務人財產進行追回，這也是管理財產的一種表現，故撤銷權是管理人的法定職權，應當由管理人統一行使。

2.完善債權人撤銷權在破產程序中的行使

破產管理人的職責包括代表債務人參加相關法律程序，行使撤銷權需要通過訴訟所以破產管理人行使撤銷權一般不需要經過債權人同意，但在實踐中會出現兩種情況：一是管理人認為有必要行使破產撤銷權，但已經超過法律規定的期限而無法行使，這屬于想為而不能為的情形；另一種是管理人認為不必要行使撤銷權或認為行使撤銷權成本過大，選擇不行使撤銷權，但部分債權人卻堅持要撤銷債務人的行為，這屬于管理人與債權人出現意見分歧的情形。

由于可撤銷權行為采取列舉規定，且我國規定的臨界期相對單一，涉及債務人損害公平受償的行為并不一定都屬于破產撤銷權的適用范圍。如果債務人的行為已經超過了破產撤銷權規定的臨界期限，但是卻沒有超過債權人撤銷權行使的期限，又該如何正確地行使撤銷權以保障債權人的利益？目前我國就債權人能否自行行使破產撤銷權并沒有明確立法，本文認為，如果管理人有條件行使但出于其他原因不行使撤銷權的時候，規定債權人可以行使破產撤銷權不利于債務人事務和財產的統一管理。如遇此種情況，可通過兩種方式解決，一是當債權人認為有必要撤銷但管理人在一定期限內未予以明確答復，或在得知管理人拒絕行使撤銷權的時候，可以向法院明確提出，要求管理人履行職責，由人民法院裁定；二是將提起撤銷之訴的決定交由債權人會議表決，雖然破產撤銷權的行使不需要經過債權人同意，但債權人可以監督管理人行使職責的具體行為，債權人會議是債權人的自治機構，許多職權應當由債權人會議自主決定行使，撤銷權行使是為了全體債權人的利益。

3.明確撤銷權訴訟中被告及第三人的訴訟地位

從理論上分析，如果僅涉及行為本身，可以只列債務人為被告，如果涉及財產轉移有追回的財產的，可以列債務人和行為受益人為共同被告或一人為被告一人為第三人。但是，司法實踐中管理人代表債務人參加訴訟，如果將債務人列為被告或第三人，就會出現管理人起訴，管理人應訴的現象，這顯然有悖于民事訴訟程序規則。而且，可撤銷行為都是發生在債務人與特定相對人之間的，行為后果是導致債務人財產減少，行為相對人受益，要想從行為相對人處追回其獲得的財產和利益，應當最終指向可撤銷行為的相對人。所以，破產撤銷權應當以行為相對人或受益人為被告，如果要追回的財產或利益已經多次轉讓，可以以行為相對人與轉得人為共同被告，如“南通美嘉利服飾破產撤銷案”與“華強奇苑房地產破產撤銷案”，案件中的被告均為受益人。

（五）明確破產撤銷權行使的法律后果

破產撤銷權的行使因被撤銷行為不同而產生不同的效果，對債務人、債權人、行為相對人亦產生不同的效果。

1.對債務人的法律后果

進入破產程序以后，破產管理人接管了破產企業，此時債務人的法律地位具有限制性，管理人不僅要管理和處分破產企業的財產，還要負責破產企業的日常管理、資產清算等工作，同時管理人要代表債務人參加訴訟仲裁或者其他法律程序。實際上債務人已經喪失了管理、處分的權限，獨立的法人資格也受限制，一旦債務人的行為被撤銷，對債務人而言，其實只需要遵循被撤銷行為本身所產生的法律后果。破產管理人行使撤銷權，被撤銷的行為自始無效，如無償轉讓財產的行為，則轉讓合同無效；放棄債權的行為，則放棄的意思表示無效；為無財產擔保的債權提供新的抵押或擔保，新的抵押或擔保無效；以明顯不合理的價格進行交易、提前清償未到期債務及個別清償等行為，則行為無效。

2.債權人享有行使撤銷權后所得利益

行使破產撤銷權后，債務人的行為無效，管理人可以依法追回債務人的財產、相應財產價值或權利，并將追回的財產如破產財產進行統一分配，債務人可供分配的財產總額增加，勢必降低債權人無法得到清償的風險。所以，債權人享有行使破產撤銷權后所得利益，是撤銷權行使的利益主體。

3.對行為相對人的法律后果

破產撤銷權的行使會使債務人與行為相對人之間的關系恢復到行為發生前的狀態，對于純粹的無償行為，如行為相對人未取得給付，被撤銷的僅是債務人的意思表示，對行為相對人沒有影響；但如果已經實際取得財產或利益，則應當將對應的財產或利益返還給債務人，以原物返還為基本原則，若原物滅失或有損害，應當返還原物的財產價值或在返還原物的同時增加損害部分的財產價值。若被撤銷的行為是有償的（如明顯不合理的價格進行交易），當破產管理人請求相對人返還其所得財產時，由于行為相對人支付了對價，雖然該對價不一定合理，但一旦返還財產，所支付的對價應當認定為行為相對人對債務人享有的債權，行為相對人可以以其受損害部分利益，依法向管理人申報債權，從而參與到破產程序的財產清償。當債務人個別清償的行為被撤銷后，個別清償無效，債務人即不存在清償的情況，行為相對人因債務人未清償而恢復債權人地位，同樣可以以債權人身份參與破產程序的財產清償。

4.主觀要件影響破產撤銷權對第三人的法律后果

如果行為相對人在取得給付后二度轉讓財產或利益，債務人的可撤銷行為就會涉及第三人。對于純粹的無償轉讓行為，應當無條件返還，即不考慮第三人的主觀是否善意，第三人所得財產均歸入破產財產。對于有償行為，應該考慮第三人的主觀惡性，對于善意第三人原則上可以適用善意取得原則，否則有損正常的市場交易秩序；如果第三人知道或者應當知道或惡意串通，主觀惡意明顯的，可以要求返還全部違法所得。

5.我國撤銷權法律后果的立法完善

立法方面可以借鑒其他國家的相關原則性規定，破產撤銷權行使后，對于債務人的無償、為無擔保債權提供擔保、放棄債權等行為，因行為本身不會導致收回行為相對人權利的結果，可以作概括性規定；對于有償的行為，如果支付了貨幣或給付了特定物，當行為被撤銷后，行為相對人應當返還財產，但同時可以取回其付出的對價。行為相對人享有取回權，但這種取回權是基于返還財產的情況下，最終原因是債務人行使了法定的被撤銷的行為，追溯至行為作出時，行為相對人本身就應承擔有償給付行為可能被撤銷的風險，如果將該部分對價作為共益債務優先受償，其清償順位僅次于破產費用，對于行為相對人而言承擔的風險小甚至會變成沒有風險。筆者認為行為相對人的權利可以恢復，但也只能作為普通債權參與破產財產的分配。對于債務人偏頗性清償，當清償行為被撤銷后，行為相對人的權利被恢復，自然可以向管理人申報債權參與分配。至于涉及第三人的行為，應該在充分考慮其主觀惡性和被撤銷行為性質的基礎上作出不同規定。

四、結語

目前，阻礙經濟良性運轉的負面因素和潛在風險仍然在不斷顯現，破產是商品經濟條件下市場優勝劣汰的必然結果。作為一種法律制度，破產撤銷權體現了法律的公平平等原則，在貫徹破產法誠實信用、平等公平、利益均衡原則以及保障全體債權人公平受償的利益等方面發揮著重要作用。如果缺少破產撤銷權制度，那么破產法制度就不完整，破產撤銷權制度的設立，對債務人不當處置財產的行為起到約束作用，對行為相對人的部分行為起到警示作用，對債權人公平受償起到保障作用。但對已作出的行為行使撤銷權必然會影響交易環境的穩定，如果過分保護債權人的利益而忽視利益平衡，反而會適得其反，擾亂正常的市場交易秩序，所以應當建立一個相對完善的破產撤銷權機制。

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[1] 參見張湉、黃作敏：《打擊假破產溫州司法護航信用溫州建設》，載http：//news.66wz.com/system/2014/11/10/104269080_01.shtml，2018年9月15日訪問。

[2] 參見嚴衛紅：《論破產撤銷權》，華東政法大學2013年碩士學位論文。

[3] 參見浙江省律師協會：《破產疑難案件實務應對》，法律出版社2017年版，第146～147頁。

[4] 參見許德風：《論破產中無償行為的撤銷》，載《法商研究》2012年第1期。

[5] 參見唐軍：《論破產撤銷權》，載《社會科學研究》2013年第1期。

[6] 參見賀寶健：《往年經典案例——某破產撤銷權案件》，載http：//www.chinaqw.com/kong/2016/04-21/86174.shtml，2018年8月10日訪問。

[7] 參見韓長印：《破產法學》，中國政法大學出版社2007年版，第133頁。