案例10：保證責任的兩種承擔方式

——楊某訴蔣甲、蔣乙返還欠款案

案情

楊某之夫李某生前與蔣甲關系較好，從2010年起，蔣甲就以做生意為名逐年向李某陸續借款。2018年1月1日，李某因病去世。此后，楊某多次找蔣甲催款，2018年10月29日，經雙方協商算賬，蔣甲向楊某出具了一張欠條，內容為：“今欠楊某人民幣98414元，兩年內還清。”同日，蔣乙向楊某出具了一份擔保書，內容為：“我自愿為蔣甲欠楊某的欠款提供擔保，如蔣甲到期不能還清借款，由我負責歸還。”2020年2月，楊某訴至法院，請求判令蔣甲、蔣乙返還欠款并支付逾期利息。

評析

保證合同是我國《民法典》合同編中新增的一種典型合同。根據《民法典》第681條規定，保證合同是為保障債權的實現，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同。即保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證的特征在于：

第一，保證屬于人的擔保的范疇。質押、抵押、留置等物的擔保形式均具有擔保功能，但保證并非以特定的財產提供擔保，而是以保證人的不特定財產進行擔保。第二，保證人必須是主合同以外的第三人，即保證人必須是債權人和債務人以外的第三人為他人債務提供擔保，債務人不得為自己的債務做保證。本案涉及兩個法律問題：一是保證合同是否成立；二是蔣乙應承擔何種保證責任。

（1）保證合同成立。《民法典》第685條規定：“保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權債務合同中的保證條款。第三人單方以書面形式向債權人作出保證，債權人接收且未提出異議的，保證合同成立。”根據本條的規定，保證合同的形式主要有三種：單獨訂立的書面合同、主債權債務合同中的保證條款、第三人以書面形式作出的保證。本條是在《擔保法》第13條和原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第22條的基礎上形成的。本案中，蔣乙向楊某出具擔保書，楊某接受且未提出異議，符合《民法典》規定的保證合同成立的情形，蔣乙作為保證人應擔保蔣甲向楊某履行債務。

（2）蔣乙應承擔一般保證責任。根據《民法典》第686條至第688條的規定，保證責任的方式有兩種：①一般保證責任，當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。②連帶責任保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。在債務人未履行到期債務時，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證責任范圍內承擔責任。保證責任的具體方式由當事人在保證合同中約定，沒有約定或約定不明確的，按連帶責任保證承擔保證責任。

本案中，蔣乙出具的擔保書的內容為“如蔣甲到期不能還清借款，由我負責歸還”，即在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任，因此屬于一般保證，蔣乙享有先訴抗辯權。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第26條第2款規定：“一般保證中，債權人一并起訴債務人和保證人的，人民法院可以受理，但是在作出判決時，除有民法典第六百八十七條第二款但書規定的情形外，應當在判決書主文中明確，保證人僅對債務人財產依法強制執行后仍不能履行的部分承擔保證責任。”根據該條規定，在對蔣甲的財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由蔣乙承擔保證責任。