刑法修正案（十一）第十條 【修改非國家工作人員受賄罪】

【條文主旨】

本條是關(guān)于修改非國家工作人員受賄罪的規(guī)定。

為了加大對民營企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的侵害企業(yè)財產(chǎn)犯罪的懲處力度，落實產(chǎn)權(quán)平等保護精神，刑法修正案（十一）調(diào)整和提高了非國家工作人員受賄罪的刑罰配置。

【條文對照】

【修正提示】

刑法修正案（十一）對非國家工作人員受賄罪作了以下三處修改：

其一，將受賄數(shù)額較大的，“處五年以下有期徒刑或者拘役”，改為“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”；

其二，將數(shù)額巨大的，“處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”，改為“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”；

其三，增加了“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金”。

【修法背景】

1997年刑法修訂后規(guī)定了“公司、企業(yè)人員受賄罪”，刑法修正案（六）將該罪犯罪主體從“公司、企業(yè)的工作人員”擴展為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，司法解釋將罪名變更為“非國家工作人員受賄罪”。近年來，“對公有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)進行平等保護”的呼聲漸長，受賄罪的法定刑遠重于非國家工作人員受賄罪的不均衡現(xiàn)狀，成為立法者提高后罪刑罰配置的動因，其根本目標則在于加大對民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)保護力度。

在政策導(dǎo)向上，2016年11月4日，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》頒布，明確提出“加大對非公有財產(chǎn)的刑法保護力度”。2019年2月，中央全面依法治國委員會第二次會議強調(diào)“法治是最好的營商環(huán)境”，明確要求尊重市場規(guī)律，在法治框架內(nèi)調(diào)整各類市場主體的利益關(guān)系，把平等保護貫徹到立法、執(zhí)法、司法、守法等各個環(huán)節(jié)，依法平等保護各類市場主體產(chǎn)權(quán)和合法權(quán)益。在此背景下，相繼出臺了《最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》等規(guī)定，司法機關(guān)主動適應(yīng)非公經(jīng)濟發(fā)展的司法需求，依法保護非公企業(yè)產(chǎn)權(quán)和合法權(quán)益。

在法律體系上，我國1988年修正后的憲法將私營經(jīng)濟定位為“社會主義公有制經(jīng)濟的補充”。1997年刑法遵循憲法的原則性規(guī)定，將國有企業(yè)和非國有企業(yè)進行差異化保護，凸顯國有企業(yè)的重要地位，具有一定合理性。1999年憲法修正后，相關(guān)條文修改為：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。”刑法卻未能根據(jù)憲法原則的變化，及時進行跟進性調(diào)整，“應(yīng)當說是未能及時根據(jù)我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展進行完善”。[1]“產(chǎn)權(quán)平等保護”首先是指，保護公有制經(jīng)濟的產(chǎn)權(quán)免受不法侵害的同時，也按照統(tǒng)一標準、平等地保護非公有制經(jīng)濟主體的產(chǎn)權(quán)，亦即加大對侵害民營企業(yè)利益行為的打擊力度。刑法積極對非公經(jīng)濟予以刑事法保護，是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，符合社會主義法治建設(shè)的基本要求。否則在非公經(jīng)濟抗擊風險能力相對較弱的情況下，刑法保護上的不平等會致使非公經(jīng)濟的刑事風險無法得到妥善解決。

【適用指南】

在理解和適用本罪規(guī)定時，司法實踐中主要面臨如何界定“非國家工作人員”這一主體身份，以及如何區(qū)分“非國家工作人員”與“國家工作人員”的問題。以下結(jié)合典型案例予以闡述。

一、如何界定“非國家工作人員”的主體身份

例如，被告人楊某是某村黨支部書記、村委會主任、村經(jīng)濟合作社社長，任該村村辦企業(yè)籌建組負責人，在管理本單位經(jīng)營活動過程中，為他人謀取利益，非法收受人民幣計26.5萬元。[2]

本案所面臨的實踐問題是，尚在籌建中的公司、企業(yè)工作人員利用職務(wù)上的便利，為請托人謀取利益，非法收受、索取請托人財物的，能否構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪［刑法修正案（六）頒布之前的罪名］？

法院認為，對于被告人楊某利用職務(wù)便利收受財物、為他人謀取利益的行為，應(yīng)當認定構(gòu)成企業(yè)人員受賄罪。理由如下：

其一，只要是依法設(shè)立的企業(yè)，其工作人員利用職務(wù)便利實施犯罪活動的，就應(yīng)當適用刑法關(guān)于企業(yè)工作人員犯罪的條款。同時，企業(yè)的成立需要一個過程，不能將依法設(shè)立理解為取得營業(yè)執(zhí)照。本案中，甲大酒店是依照《中華人民共和國鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第十四條的規(guī)定，經(jīng)掘港鎮(zhèn)人民政府審核后，報請如東縣人民政府批準成立的村辦企業(yè)，沒有領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或者《營業(yè)執(zhí)照》，不應(yīng)影響其村辦企業(yè)的性質(zhì)。實踐中，籌建中的公司、企業(yè)因管理不規(guī)范，更容易出現(xiàn)侵占、受賄、挪用等腐敗問題，如不將籌建中的公司、企業(yè)認定為刑法意義上的公司、企業(yè)，會放縱大量此類犯罪行為。被告人楊某作為村辦企業(yè)甲大酒店籌建組的負責人，實際履行了甲大酒店的經(jīng)營管理權(quán)，應(yīng)當認定為企業(yè)工作人員。對于其利用職務(wù)上的便利實施犯罪行為的，應(yīng)當適用刑法關(guān)于企業(yè)人員犯罪的條款進行處理。

其二，被告人楊某非法收受、索要他人財物26.5萬元，與其在村辦企業(yè)的籌建、轉(zhuǎn)讓方面為他人謀取利益，有直接的因果關(guān)系。雖然簽訂甲大酒店的施工、轉(zhuǎn)讓協(xié)議大多不是以村辦企業(yè)負責人的名義，而是以村民委員會主任或者經(jīng)濟合作社社長的名義，但協(xié)議的內(nèi)容均屬于村辦企業(yè)負責人的職責范疇，同時，這種做法是村辦企業(yè)管理體制的不規(guī)范，以及楊某同時兼任青園村委會主任、經(jīng)濟合作社社長、甲大酒店籌建組負責人的結(jié)果，不應(yīng)影響楊某作為村辦企業(yè)負責人的認定。

二、如何區(qū)分“非國家工作人員”與“國家工作人員”

非國家工作人員受賄罪與受賄罪的區(qū)分主要在于主體身份不同，即行為人是非國家工作人員還是國家工作人員。司法實踐中面臨的一個問題是：能否認定國有控股企業(yè)中一般中層管理干部的國家工作人員身份？

例如，被告人宋某在擔任國有控股公司業(yè)務(wù)部生產(chǎn)調(diào)度室副經(jīng)理、經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，收受消費積點卡、賄賂款共計21.5萬余元，均被用于個人消費。在檢察機關(guān)調(diào)查期間，宋某主動供述收受20余萬元現(xiàn)金的事實。在法院審判階段，宋某在家屬的幫助下退繳了全部贓款。[3]

一審法院認為被告人不構(gòu)成受賄罪，而是構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，理由如下：

判斷被告人宋某是否具有國家工作人員的身份，其直接的依據(jù)是2010年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》。該意見除對傳統(tǒng)委派內(nèi)容和形式進行了細化規(guī)定以及對雙重身份人員進行了解釋之外，首次將“代表人員”納入國家工作人員范疇。根據(jù)該意見第六條第二款的規(guī)定，經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員。基于此，可以從形式要件和實質(zhì)要件兩個方面否定本案被告人構(gòu)成受賄罪：

一是形式要件，即經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定。但是，被告人宋某在該集團生產(chǎn)業(yè)務(wù)部下設(shè)的生產(chǎn)調(diào)度室從主管到擔任副經(jīng)理、經(jīng)理的變動，均由其上級部門領(lǐng)導(dǎo)提出聘任意見，由公司人事組織部審核后，由總裁最終批準和決定，無須經(jīng)過人事組織部提名、領(lǐng)導(dǎo)部門聯(lián)席會擴大會議討論決定的程序。前述股東會、董事會、監(jiān)事會等都不是負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織，總裁更不能認定為上述組織，其對被告人的任命是基于其代表股份公司行使的總裁職權(quán)，而非代表負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織行使職權(quán)。

二是實質(zhì)要件，代表負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作。但是，被告人宋某負責上港集團下屬港區(qū)碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業(yè)計劃、分配、調(diào)度和管理，系經(jīng)股份公司授權(quán)代表股份公司利益從事相關(guān)活動，具有一定管理屬性的工作崗位，屬于公司性的公務(wù)活動，但不屬于專門從事國有資產(chǎn)監(jiān)督、管理的活動，即不屬于國家性的公務(wù)。

三、如何認定“數(shù)額特別巨大”

相關(guān)司法解釋規(guī)定本罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的起點分別是受賄罪數(shù)額的二倍和五倍，[4]由此限制對非國家工作人員受賄行為的過度處罰。盡管提倡非公有財產(chǎn)應(yīng)受平等保護，但受賄罪的保護法益包含職務(wù)行為廉潔性，因此對其處罰應(yīng)當加重。對于非國家工作人員受賄罪而言，在此次刑法修正以前，“數(shù)額巨大”可判處“五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”。刑法修正案（十一）將“數(shù)額巨大”的處罰修正為“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”后，刑罰有所降低，故關(guān)于起刑點的數(shù)額如何修正，仍有待司法機關(guān)進一步考慮。

對于非國家工作人員受賄罪的“數(shù)額特別巨大”，若按受賄罪的兩倍界定，則600萬元是其與“數(shù)額巨大”的界線。這一標準是否合理，或可從下述案件中窺見一斑：

例如，原甲公司總裁、乙公司CEO楊某在擔任甲公司總裁期間，利用職務(wù)便利，非法收受賄賂款共計人民幣855萬余元，并為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。其中，楊某以借款為名向合作單位總裁王某索取人民幣200萬元。楊某辯稱，從王某處借的200萬元屬于正常借款，不應(yīng)認定為賄賂款，請求判處有期徒刑六年。[5]

審理法院最終認定楊某從王某處借的200萬元屬于正常借款，不應(yīng)認定為賄賂款，楊某構(gòu)成非國家工作人員受賄罪“數(shù)額巨大”。楊某自審查起訴階段起自愿認罪認罰，依法予以從寬處罰，故最終判處有期徒刑七年，并處沒收財產(chǎn)。

倘若本案發(fā)生于刑法修正案（十一）生效后，則“非國家工作人員受賄罪數(shù)額特別巨大”的標準為600萬元，楊某受賄金額不論是655萬元，還是855萬元，均構(gòu)成“數(shù)額特別巨大”，應(yīng)當“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金”，但不可沒收其財產(chǎn)。盡管取消“沒收財產(chǎn)”后，對“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的財產(chǎn)方面的處罰有所減輕，但相比于修正前“數(shù)額巨大，處五年以上有期徒刑”，修正后的“數(shù)額特別巨大，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”則重很多。

四、如何認定“其他嚴重情節(jié)”

（一）“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”中的“其他嚴重情節(jié)”如何認定

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第三款，受賄數(shù)額在十萬元以上不滿二十萬元，具有該解釋規(guī)定的八種情形的，應(yīng)當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”。這八種情節(jié)分別是：（1）多次索賄的；（2）為他人謀取不正當利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的；（3）為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的；（4）曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的；（5）曾因故意犯罪受過刑事追究的；（6）贓款贓物用于非法活動的；（7）拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；（8）造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。

首要的問題是，非國家工作人員受賄罪能否參考受賄罪，對上述情節(jié)或類似情節(jié)進行加重處罰？在刑法修正案（十一）出臺前，張明楷教授曾指出，“刑法第383條、第385條關(guān)于受賄罪的規(guī)定是將數(shù)額與情節(jié)作為選擇性的成立條件與法定刑升格條件的。司法解釋針對受賄罪就情節(jié)較重、情節(jié)嚴重所做的規(guī)定不能直接適用于非國家工作人員受賄罪中的數(shù)額較大與數(shù)額巨大”。[6]但在刑法修正案（十一）出臺后，刑法第一百六十三條增加了關(guān)于“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)定，亦即將數(shù)額與情節(jié)共同作為了選擇性的成立條件與法定刑升格條件。因此，司法解釋針對受賄罪就情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重所作的規(guī)定，理論上可以適用于非國家工作人員受賄罪中的“數(shù)額巨大”與“數(shù)額特別巨大”。

但上述司法解釋規(guī)定的八種情形中，第二、三、四項不會出現(xiàn)在非國家工作人員受賄罪的場合，抑或即便出現(xiàn)，也不是本罪保護法益所涵蓋的內(nèi)容，因此不能作為本罪的加重情節(jié)。非國家工作人員受賄罪的嚴重情節(jié)，目前只能包括如下五種：（1）多次索賄的；（2）曾因故意犯罪受過刑事追究的；（3）贓款贓物用于非法活動的；（4）拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；（5）造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。

（二）“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”中的“其他特別嚴重情節(jié)”如何認定

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第三款，受賄數(shù)額在一百五十萬元以上不滿三百萬元，具有該解釋規(guī)定的八種情形的，應(yīng)當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”。該解釋規(guī)定的八種“特別嚴重情形”，與“嚴重情形”“較重情形”一樣，均為上文所列之八項。因此這一解釋本身值得商榷：既然分別為“特別嚴重情形”、“嚴重情形”和“較重情形”，何以不做區(qū)分？就非國家工作人員受賄罪中“其他特別嚴重情節(jié)”如何認定而言，同樣有待新的司法解釋出臺。總之，刑法修正案（十一）對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪作出全面調(diào)整后，原關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件的司法解釋或有必要整體修正，以實現(xiàn)體系之協(xié)調(diào)。

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[1] 參見韓軼：《企業(yè)權(quán)益刑法保護的立法更新和司法適用》，載《中國法律評論》2021年第1期。

[2] 參見最高人民法院刑事審判第一、二庭主辦：《刑事審判參考》（總第41集），法律出版社2005年版，第1～7頁。

[3] 參見最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《刑事審判參考》（總第97集），法律出版社2014年版，第14～18頁。

[4] 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照本解釋關(guān)于受賄罪相對應(yīng)的數(shù)額標準規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。該解釋第一條規(guī)定，貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”；第二條規(guī)定，貪污或者受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應(yīng)當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”；第三條規(guī)定，貪污或者受賄數(shù)額在三百萬元以上的，應(yīng)當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。

[5] 參見浙江省杭州市余杭人民法院（2019）浙0110刑初1145號刑事判決書。

[6] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第761頁。