第六章 非法吸收公眾存款罪

第一節(jié) 罪名概述

一、非法吸收公眾存款罪的概念

非法吸收公眾存款罪，是指違反國(guó)家金融管理法律法規(guī)非法吸收公眾（包括單位或個(gè)人）存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，觸犯《刑法》第一百七十六條的行為。

根據(jù)1998年7月13日中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第247號(hào)發(fā)布、以2011年1月8日《國(guó)務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》為依據(jù)修訂的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條第二款的規(guī)定，非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。根據(jù)最高人民法院2010年12月13日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第一款之明文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備下列四個(gè)特征，才能認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的涉嫌“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的犯罪行為：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；

（二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

司法實(shí)務(wù)中，非法吸收公眾存款本質(zhì)上是一種非法集資行為?！胺欠Y”至今已是一個(gè)婦孺皆知的概念。然而，我國(guó)現(xiàn)行法律并沒(méi)有非法集資這個(gè)法律概念抑或規(guī)范學(xué)理名詞，更沒(méi)有非法集資這個(gè)罪名?！胺欠Y”在我國(guó)法律體系里實(shí)際上關(guān)涉兩個(gè)罪名，一個(gè)是非法吸收公眾存款罪；另一個(gè)則是集資詐騙罪。換言之，所謂非法集資，要么是非法吸收公眾存款；要么是集資詐騙。兩者雖然被民眾“眉毛胡子一把抓”，但卻是本質(zhì)上差異極大的兩種行為——在法律和司法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分。本章研究的是非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款，俗稱(chēng)“非法吸存”或“非吸”，多屬頻發(fā)、易發(fā)且涉眾型刑事案件。通常一旦案發(fā)，社會(huì)影響較大。雖緣由各不相同，但多半都是企業(yè)為了自身的快速發(fā)展壯大，加之法定融資渠道不通暢，或救危解困滿(mǎn)足一時(shí)流動(dòng)資金短缺之需求，或抓住時(shí)機(jī)滿(mǎn)足擴(kuò)大再生產(chǎn)之前景，懵懵懂懂、過(guò)于自信、明知故犯地鋌而走險(xiǎn)，撞上了刑事法網(wǎng)——被刑事司法機(jī)關(guān)以涉嫌非法吸收公眾存款罪刑事追訴，甚至因此而鋃鐺入獄。

二、犯罪構(gòu)成要件

（一）犯罪主體

本罪的犯罪主體為一般主體，即年滿(mǎn)十六周歲且具有刑事責(zé)任能力的自然人或單位。

單位不僅包括普通企業(yè)、依法不能經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)的證券公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)、其他非金融機(jī)構(gòu)，還可以包括依法可以經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行等銀行金融機(jī)構(gòu)。包括依法設(shè)立的單位，也包括沒(méi)有法律主體資格的單位。

（二）犯罪客觀方面

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款、擾亂金融秩序的行為。

需要說(shuō)明的是，非法吸收公眾存款罪的對(duì)象是“公眾”存款。所謂“公眾”即吸收存款對(duì)象的不特定性，即社會(huì)上不特定的大多數(shù)人，包括自然人、法人；存款包括個(gè)人存款和機(jī)構(gòu)存款。所以，“公眾”不僅包括自然人，還包括法人及其他單位。如果存款人只是少數(shù)個(gè)人或者特定的對(duì)象，不構(gòu)成本罪。

行為人不具有吸收存款的主體資格的，無(wú)論其是否提高了國(guó)家規(guī)定的存款利率，或者是否為變相吸存手段，只要其從事了吸收公眾存款的行為，即屬于非法行為，情節(jié)嚴(yán)重者，可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。

行為人雖然具有吸收存款的主體資格，但其擅自采取提高存款利率或變相提高存款利率的方式吸收公眾存款，也屬于非法行為。根據(jù)《金融違法行為處罰辦法》第十五條第一款的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)辦理存款業(yè)務(wù)，不得有下列行為：（1）擅自提高利率或者變相提高利率，吸收存款；（2）明知或者應(yīng)知是單位資金，而允許以個(gè)人名義開(kāi)立賬戶(hù)存儲(chǔ)；（3）擅自開(kāi)辦新的存款業(yè)務(wù)種類(lèi)；（4）吸收存款不符合中國(guó)人民銀行規(guī)定的客戶(hù)范圍、期限和最低限額；（5）違反規(guī)定為客戶(hù)多頭開(kāi)立賬戶(hù)；（6）違反中國(guó)人民銀行規(guī)定的其他存款行為。

實(shí)務(wù)中，對(duì)于無(wú)資格從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的企業(yè)來(lái)說(shuō)，其觸犯非法吸收公眾存款罪的客觀行為主要表現(xiàn)有以下兩種：

一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，面向社會(huì)公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)。如某公司因?yàn)橘Y金緊張而以許諾給予高額利息的方式向公眾借款渡過(guò)難關(guān)。

二是變相吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款法理內(nèi)涵相同，屬于還本付息的活動(dòng)。

對(duì)于變相吸收公眾存款的行為，由于行為人刻意規(guī)避法律制裁，其表現(xiàn)形式多種多樣，不一而足，因此實(shí)務(wù)中往往不易識(shí)別，一時(shí)間難以引起政府職能部門(mén)的注意且難以被發(fā)現(xiàn)。例如，或寄托互助會(huì)、基金會(huì)等形式；或虛構(gòu)一些投資項(xiàng)目，許諾以高額回報(bào)非法吸收資金；或項(xiàng)目是真實(shí)的，但實(shí)踐中無(wú)法實(shí)現(xiàn)。為此，最高人民法院于2010年12月13日頒布了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，通過(guò)司法解釋的形式對(duì)該罪名所涉及的犯罪行為予以明確。該司法解釋第一條規(guī)定，違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；

（二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

該司法解釋第二條規(guī)定，實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產(chǎn)銷(xiāo)售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷(xiāo)售為主要目的，以返本銷(xiāo)售、售后包租、約定回購(gòu)、銷(xiāo)售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷(xiāo)售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷(xiāo)售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購(gòu)、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷(xiāo)售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；

（十）利用民間“會(huì)”“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

（三）犯罪客體

本罪侵犯的客體是國(guó)家金融管理制度和金融管理秩序。

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，商業(yè)銀行、城鄉(xiāng)信用合作社等取得許可證的金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)；任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。采取非法手段吸收公眾存款，往往是以高利率或高回報(bào)為誘餌，其行為必然影響國(guó)家對(duì)金融活動(dòng)的宏觀監(jiān)管，損害存款人的利益，擾亂金融秩序，最終會(huì)影響國(guó)民經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展和社會(huì)和諧穩(wěn)定。

（四）犯罪主觀方面

本罪的主觀方面表現(xiàn)為故意。這里的故意，意為實(shí)施非法吸收公眾存款罪的犯罪故意；指行為人明知自己非法吸收公眾存款的行為會(huì)造成擾亂金融秩序的危害后果，而仍希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。需要說(shuō)明的是，過(guò)失不構(gòu)成本罪，比如說(shuō)有的金融機(jī)構(gòu)由于工作失誤造成利率過(guò)高而吸收了大量公眾存款，則不構(gòu)成本罪。

三、刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第二十八條和2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在100萬(wàn)元以上的；

（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶(hù)以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶(hù)以上的；

（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的；

（四）造成惡劣社會(huì)影響的；

（五）其他擾亂金融秩序情節(jié)嚴(yán)重的情形。

值得特別指出的是，上述刑事立案追訴之標(biāo)準(zhǔn)是并列列舉的，即只要符合（一）、（二）、（三）、（四）、（五）其中任何一項(xiàng)即可刑事立案追訴。

關(guān)于罪與非罪、被刑事追訴之刑事風(fēng)險(xiǎn)防控的提示。

第一，盡可能避免以個(gè)人名義對(duì)外舉債。

上述立案追訴標(biāo)準(zhǔn)明文告訴大家：就數(shù)量而言，個(gè)人被刑事立案追訴是20萬(wàn)元以上，而單位則是100萬(wàn)元以上；就涉案“公眾”而言，個(gè)人是30戶(hù)以上，而單位則是150戶(hù)以上；就所造成損失而言，個(gè)人是10萬(wàn)元以上，而單位則是50萬(wàn)元以上。顯而易見(jiàn)，根據(jù)追訴標(biāo)準(zhǔn)的高低之分，個(gè)人舉債顯然要比單位舉債承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)，更容易觸發(fā)該罪名的追訴，因此，在實(shí)際操作中，企業(yè)家們應(yīng)盡量避免以個(gè)人名義對(duì)外舉債。

第二，即便出現(xiàn)不能及時(shí)兌現(xiàn)的還款問(wèn)題，也應(yīng)當(dāng)竭盡所能加強(qiáng)“公關(guān)工作”，盡可能將可能產(chǎn)生的社會(huì)問(wèn)題、社會(huì)影響消弭于萌芽狀態(tài)，盡可能避免“造成惡劣社會(huì)影響”。

四、量刑標(biāo)準(zhǔn)

《刑法》第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。”

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第二款、第三款、第四款規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬(wàn)元以上的；

（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象500人以上的；

（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在250萬(wàn)元以上的；

（四）造成特別惡劣社會(huì)影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。