案例 認定勞動關系應以實質要件為基礎

案情簡介

1999年9月25日，向某前妻和某向某日報社繳納押金1000元。2002年6月9日，某日報社為向某辦理了工作證，向某在某某區范圍內征訂、投遞某日報社發行的報刊，某日報社每月通過銀行向向某發放報酬。其間，向某在經濟技術開發區發行站員工星級考核為三星級。向某在投遞報刊時，如因故不能親自完成，可以找其他人替代，替代人的報酬由向某負擔。2007年12月，某日報社為了明確用工關系，單方決定將報刊發行勞務按區域實行承包，與有關從事報刊投遞工作的人員簽訂勞務承包協議，并決定將某廟子鎮范圍的報刊發行勞務發包給向某，要求向某簽訂報刊發行勞務承包協議書，向某予以拒絕。2009年3月26日，某日報社不允許向某從事報刊投遞工作，并停止向向某支付報酬。另查明，某日報社系事業單位法人，向某和某日報社未簽訂勞動合同。2009年5月，向某申請勞動仲裁，要求確認與該日報社之間存在勞動關系。

法律程序歷程

（一）勞動人事爭議仲裁委：不存在勞動關系

威海高技術產業開發區勞動爭議仲裁委員會作出（2009）威高勞仲案字第80號裁決書，裁決向某和某日報社之間不存在勞動關系。

向某不服該裁決結果，提起本案訴訟。

（二）一審法院：不能認定雙方之間存在勞動關系

一審法院認為，首先，根據《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定，在《勞動合同法》實施之前，與事業單位建立勞動合同關系的勞動者，適用《勞動法》的調整。根據該規定，本案中，向某和某日報社未簽訂勞動合同，因此，從該角度分析，2008年1月1日之前，雙方之間的權利義務關系并不受勞動法法律法規的調整，不能認定雙方于2008年之前存在勞動關系。其次，從勞動關系的特性分析，在勞動關系中，勞動者提供勞動具有不可替代性，不能委托他人進行；勞動者與用人單位之間具有人格從屬性，存在行政隸屬關系，勞動者以用人單位內部成員的身份進行勞動，接受用人單位全面的管理；勞動者向用人單位提供的是勞動過程，并不單純強調勞動成果。本案中，向某因故不能完成任務時，可以委托他人完成，并自負報酬；向某向某日報社交付的是勞動成果，即每天完成投遞任務，在提供勞動成果之外，其勞動力不受某日報社的支配，也不受某日報社的管理和監督，因此，雙方之間并不存在行政隸屬關系。基于此，向某和某日報社之間不符合勞動關系的基本特性，不能認定雙方之間存在勞動關系。依據《勞動法》第二條的規定，該院于2010年1月19日作出（2009）威環民一初字第2276號民事判決書：駁回向某要求確認與某日報社之間自1998年10月至2009年3月存在勞動關系的訴訟請求。

向某不服，向山東省威海市中級人民法院提出上訴。

（三）二審法院：駁回上訴，維持原判

二審法院認為，在《勞動合同法》實施前，根據《勞動法》的規定，事業組織和與之建立勞動合同關系的勞動者，適用勞動法的調整。本案中，向某與某日報社在《勞動合同法》實施之前沒有訂立書面勞動合同，故不受《勞動法》的調整，不能認定雙方在2008年之前形成了勞動關系。關于2008年1月1日之后雙方之間的關系，由于某日報社在2007年12月為明確其與向某及其他從事報刊發行投遞人員之間的關系，即分別與相關人員訂立了報刊發行勞務承包協議，并通知向某簽訂協議，因向某拒絕簽訂該協議，某日報社于2009年3月26日拒絕其繼續提供報刊發行勞務。以上情節表明，某日報社向向某明確了雙方之間在2008年之后仍系勞務關系而非勞動關系，因此，該期間內雙方亦未建立勞動關系。一審判決就此認定正確，二審法院予以維持。同時，從向某提供的工作成果看，向某只需完成投遞任務，并不接受某日報社的監督管理，與某日報社之間并不存在人格、身份上的依附性及主體的不平等性，原審認定雙方之間不符合勞動關系的特征并據此駁回向某的請求亦無不當。綜上，原判正確，應予維持，向某的上訴理由不當，二審法院不予支持，遂于2010年10月10日作出（2010）威民三終字第84號民事判決書：駁回上訴，維持原判。

向某不服，向山東省高級人民法院申請再審，該院作出（2012）魯民提字第93號民事裁定書，提審本案。

（四）再審法院：維持二審法院的民事判決

該院查明的事實與原審查明的事實一致。該院審理認為，本案爭議的焦點問題是雙方之間是否存在勞動關系。向某與某日報社在2008年之前，未簽訂勞動合同，不受《勞動法》的調整，不能認定雙方存在勞動關系。1999年9月25日，和某（向某前妻，兩人于2001年6月12日離婚）向某日報社繳納押金1000元，是和某與某日報社確定勞務關系開始的書面證據，應予確定。后向某開始從事報刊發行投遞工作，按時將報刊投遞到客戶處。2002年，某日報社雖為向某辦理了工作證，發放了工作服，但此行為不能作為證明存在勞動關系的必要條件。因此，向某與某日報社之間不具備確定勞動關系的要件。2007年12月，某日報社為明確與向某之間的關系，通知向某簽訂報刊發行勞務承包協議，其他從事報刊發行相關人員分別與某日報社訂立了協議，因向某拒絕簽訂該協議，不能認定雙方之間存在勞動關系。因此，原審判決認定雙方之間不符合勞動關系的特征，并駁回向某的訴訟請求并無不當。向某申請再審理由不能成立，該院不予支持。

向某不服再審判決，向檢察機關申請監督。最高人民檢察院認為，再審判決認定向某與某日報社之間不存在勞動關系，認定事實缺乏證據證明，適用法律確有錯誤。具體分析如下：依據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部[1]發〔2005〕12號）（以下簡稱勞社部發〔2005〕12號《通知》）第一條、第二條的規定，若用人單位與勞動者沒有簽訂勞動合同，但是構成事實勞動關系的，應確認勞動關系成立。事實勞動關系認定的要素包括：主體資格、從屬關系、勞動性質。綜合考察本案證據情況，應認定向某與某日報社之間構成事實勞動關系。首先，從主體資格看，某日報社作為事業單位法人，具有用人單位的主體資格。其次，從某日報社對報刊發行員規定的管理制度看，向某與某日報社之間存在人身上的隸屬關系。某日報社發行中心編寫的《發行工作基礎讀本》，可以認定發行員與某日報社之間存在管理與被管理的人身隸屬關系，而非勞務關系中單純的財產關系。最后，從工作性質看，報刊發行和投遞工作是某日報社業務的組成部分，是某日報社的基礎性崗位。綜上，向某按照某日報社的規章制度進行報刊發行和投遞工作，接受日報社的人事管理，符合事實勞動關系特征。結合某日報社為向某辦理工作證、每月通過銀行卡向向某發放報酬、向某在經濟技術開發區發行站員工的星級考核中考核為三星級發行員等相關事實，根據勞社部發〔2005〕12號《通知》第一條、第二條的規定，應認定雙方構成事實勞動關系。再審判決以雙方未簽訂勞動合同，不具備確定勞動關系的要件，進而認定雙方不存在勞動關系，缺乏證據證明，適用法律確有錯誤。

某日報社答辯稱：第一，某日報社與向某未訂立勞動合同，不存在勞動關系。第二，2008年之后雙方之間是勞務關系而非勞動關系。在勞動關系中，合同雙方主體具有唯一性和不可替代性，而向某從事報刊投遞工作完全是家庭式承包性質；勞動者與用人單位之間具有人格從屬性，存在行政隸屬關系，而向某每天投遞1—2個小時，其余時間均自行支配；勞動者提供勞動，用人單位提供勞動工具，而日報社并不提供勞動工具，向某自行選擇實現勞動成果的方式；向某的證件是為進入政府機關單位投遞報紙方便而辦，并非確定勞動合同的要件；案涉《發行工作基礎讀本》是針對勞動合同員工，即市區范圍內、長期固定從事投遞工作且投遞客戶量大的城鎮戶口人員，向某不在該讀本管理范圍之內。第三，關于法律適用問題。2008年1月1日之前需要明確勞動者與用人單位雙方之間的權利義務的，不適用《勞動合同法》，應適用《勞動法》。某日報社系全額預算事業單位，向某在此工作期間，雙方未簽訂勞動合同，故不能確認2008年1月1日之前雙方存在勞動關系。勞社部發〔2005〕12號《通知》是部門規章，與《勞動法》發生沖突應優先適用上位法即《勞動法》。并且該勞社部發〔2005〕12號《通知》的適用對象是企業，其并不適用于國家機關和事業單位。綜上，向某的申訴理由不成立，請求維持再審判決。

（五）最高人民法院：維持山東省高級人民法院的民事判決

最高人民法院認為，本案爭議焦點是向某與某日報社之間是否存在勞動關系。向某主張自1998年10月至2009年3月，其與某日報社之間存在勞動關系。向某提出上述訴請的法律依據是勞社部發〔2005〕12號《通知》，但該《通知》的性質是部門規范性文件。依據《立法法》的規定，部門規范性文件不屬于法律范疇，又依據《民事訴訟法》規定，人民法院審理民事案件，必須以事實為依據，以法律為準繩，故不能以人民法院未引用規范性文件作為認定法律適用錯誤的理由。此外，因《勞動法》未明確規定用人單位和勞動者之間具備勞動關系的標準，而勞社部發〔2005〕12號《通知》是專門判斷用人單位和勞動者之間是否具備勞動關系的規范性文件，該《通知》屬于對《勞動法》未規范內容的創設性規定，當然不能溯及《勞動法》實施之時。向某主張確認勞動關系的開始時間是1998年10月，早于勞社部發〔2005〕12號《通知》的施行時間，勞社部發〔2005〕12號《通知》不能作為判斷2005年5月25日之前向某與某日報社之間法律關系的依據。向某認為再審判決未適用勞社部發〔2005〕12號《通知》，屬于法律適用錯誤的觀點，本院不予支持。需要說明的是，判斷勞動者與用人單位之間是否具備勞動關系，并不必然以簽訂勞動合同為前提條件。再審判決以向某與某日報社在2008年之前未簽訂勞動合同，不受《勞動法》調整為由，認定雙方不存在勞動關系，本院予以糾正。

本案中，向某主張其與某日報社之間存在勞動關系的主要事實包括：（1）某日報社認可向某從事某日報、晚報的征訂和投遞工作；（2）《發行工作基礎讀本》以及某日報社為向某辦理工作證，發放工作服，收取工作押金，向某在經濟技術開發區發行站員工的星級考核中考核為三星級發行員等事實，證明向某是該日報社的員工，受某日報社規章制度的管理；（3）某日報社為向某辦理銀行卡，每月根據征訂報紙的份數，投遞報紙數量和路程、時間決定發放工資具體數額。對此，逐項分析如下。

首先，某日報社最初與和某（系向某前妻）約定報刊投遞、征訂工作，2002年后向某才接手相關事務，并且向某在庭審中亦認可系以家庭為單位負責報紙投遞。本院認為，向某為某日報社投遞、征訂報刊并不具有專屬性，其家庭成員均可從事該工作，這一事實亦與某日報社所稱向某可找他人代替完成投遞工作的說法相印證。故某日報社對向某不具有勞動力使用上的專屬性。

其次，向某向法庭提交《發行工作基礎讀本》并提出某日報社為自己辦理工作證、發放工作服以及進行考評等，目的在于說明其與某日報社之間存在人身隸屬性。對此，某日報社認為辦理工作證、發放工作服，僅是方便其進入相關客戶單位投遞報紙，收取押金的做法已經取消，星級考核只是激勵員工，并不區分正式員工還是臨時員工。本院認為，《發行工作基礎讀本》并未明確規定適用人員范圍，向某也未舉證證明曾接受具體管理措施處理的事實。并且辦理工作證、發放工作服以及進行考評等事實在勞動關系之外的其他法律關系中亦有存在的可能性，某日報社的辯稱具有一定的合理性，向某訴稱事實及理由并不能達到認定具備勞動關系的證明標準。

最后，某日報社為向某辦理銀行卡，按月發放一定數額的款項。某日報社認為發給向某的報酬是承包費，并非固定工資加薪酬，具體數額是根據投遞報紙的份數決定的，每個月都不一樣。向某認為工資是根據征訂報紙的份數，投遞報紙數量和路程、時間決定的，工資是每個月發放的。本院認為，勞動力作為生產要素存在，用人單位支付工資是獲得這一生產要素的對價。庭審中，向某并未提供證據否認某日報社關于每個月的具體報酬數額均不相同的事實，同時其陳述投遞報刊用的摩托車、車油費由本人提供，某日報社并不提供投遞報刊的交通工具等。故向某向某日報社提供的不是單純的勞動力這一生產要素，而是結合了其他生產要素包括投遞工具之后形成的勞動產品，與勞務關系更為接近。

綜上，勞社部發〔2005〕12號《通知》系部門規范性文件，且系在向某從事某日報社報刊投遞工作之后頒布的，再審判決未將上述《通知》第一條、第二條的規定作為法律適用依據，并無不當。進一步而言，向某以家庭為單位，自備投遞交通工具，完成某日報社交給的投遞任務，根據投遞報刊的份數確定報酬數額。故向某提出的事實和理由并未達到認定勞動關系的證明標準，向某的申訴理由不成立，再審判決的結果應予以維持。

案例取自最高人民法院（2016）最高法民再148號民事判決書。

評析與思考

勞社部發〔2005〕12號《通知》下發后，學界和實務界可以說是歡欣鼓舞，勞動關系確認終于有了可以參照的依據，解決了《勞動法》頒布實施后勞動關系確認沒有依據的難題。此后，不僅勞動人事爭議仲裁機構、社會保險行政部門判定是否存在勞動關系有了可參照的法律性規范，司法機關裁判勞動爭議案件也將其作為參照的“剛性”法律性規范。但隨著時間的推移，對該文件的質疑聲也漸起，引發了一些新的問題，特別是2018年8月28日最高人民法院的一份民事判決書，即（2016）最高法民再148號民事判決書，再度引發了對勞社部發〔2005〕12號《通知》的熱議，被法律界網友稱為“史上最重磅確認勞動關系判決”。究竟勞社部發〔2005〕12號《通知》價值幾何，又如何因此產生了“重磅判決”的熱議，理應引起我們重新進行審視和關注。

一、勞社部發〔2005〕12號《通知》確立了認定勞動關系的核心和本質要素

勞動關系是勞動者與用人單位之間在勞動過程中發生的一種特殊的社會關系，它受到《勞動法》的調整。為了更好地保障勞動者的合法權益，法律對勞動關系的建立作了強制性的規范，即用人單位與勞動者建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同，否則將承擔由此帶來的風險和諸多不利后果。因此，《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。但是，實踐中應當訂立勞動合同而沒有訂立勞動合同的情況大量存在，如何認定勞動關系成為勞動人事爭議仲裁機構、司法機關面臨的疑難問題。沒有簽訂勞動合同但存在勞動關系的，我們稱為事實勞動關系。事實勞動關系是在勞動爭議處理和工傷認定工作中經常會用到的概念，原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十七條第一次在立法中使用了“事實勞動關系”這一概念。《工傷保險條例》第十八條的規定也表明了，勞動關系包括事實勞動關系。這進一步明確了事實勞動關系作為勞動關系的存在。其實，事實勞動關系與勞動關系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響實質關系的成立。目前，立法認定用人單位故意拖延不訂立勞動合同但形成事實勞動關系的，勞動者享有與訂立勞動合同的員工同等的權利。從立法沿革來看，法律賦予“事實勞動關系”合法地位，更多的是維護勞動者的合法權益，進而維護整個社會的穩定。

對于勞動關系的認定，1995年1月1日實施的《勞動法》沒有相關的法律性規定，2008年1月1日實施的《勞動合同法》也沒有相關的法律性規定。在勞社部發〔2005〕12號《通知》出臺之前，實務中主要根據勞動關系的特征從以下五個方面進行識別（這也體現了與勞務關系的區別）：一是用工主體的識別。勞動關系的用工主體必須是國家機關、符合法定條件的企事業單位、社會團體或者個體工商戶，勞務合同的用工主體則更廣泛，除上述單位外，還可以是自然人或家庭。二是用工主體相對人的識別。如果符合法定條件的用人單位所雇的是符合勞動年齡條件［目前為滿16周歲（特殊行業要經過審批），男不滿60周歲，女不滿55周歲（女工人不滿50周歲）］，且具有與履行勞動合同義務相適應的勞動能力的自然人，則一般認定為存在勞動關系；如果勞動者已經有了用工單位，如屬于借調、勞務派遣或退（離）休返聘，則與單位建立的關系就是勞務關系，勞務關系的主體類型較多，可以是兩個用人單位，也可以是兩個自然人。法律法規對勞務關系主體的要求，不如對勞動關系主體要求得那么嚴格。三是用工主體支付報酬的識別。勞動關系中的用人單位對勞動者具有行使工資、獎金等方面的分配權利，但必須遵循按勞分配、同工同酬的原則，必須遵守當地有關最低工資標準的規定；而在勞務關系中一方當事人向另一方支付的報酬不存在加班工資、病假工資和經濟補償金的問題，待遇處于一種“暫時的”“不穩定的”狀態。四是關系雙方管理的識別。處于勞動關系中的用人單位與勞動者之間存在著從屬關系是勞動關系的主要特征。用人單位具有對勞動者違章違紀進行處理的管理權，如對職工嚴重違反用人單位勞動紀律和規章制度、嚴重失職、營私舞弊等行為進行處理，有權依據其依法制定的規章制度解除與當事人的勞動合同，或者對當事人給予警告、記過、降職等處分；勞務關系中的一方對另一方的處理雖然也有不再使用的權利，或者要求當事人承擔一定的經濟責任，但不含當事人一方取消另一方本單位員工“身份”這一形式，即不包括對其解除勞動合同或給予其他紀律處分形式。五是關系雙方承擔義務的識別。勞動關系中的用人單位必須按照法律法規等為職工承擔社會保險義務，且用人單位承擔其職工的社會保險義務是法律的確定性規范；而勞務關系中的一方當事人不存在必須承擔另一方當事人社會保險的義務。如個人不必為其雇用的家政服務員承擔繳納社會保險費的義務。盡管如此，實務中總感到沒有依據可以參照。

勞社部發〔2005〕12號《通知》出臺后，解決了長期困擾認定勞動關系的難題，成為勞動人事爭議仲裁機構和司法機關判定是否存在勞動關系的依據或主要參照。該《通知》第一條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”該《通知》第一條第（一）項規定了勞動關系雙方主體必須符合法律法規的規定，表明了勞動關系雙方所應具有的權利能力和行為能力。該《通知》第一條第（二）項不僅規定了用人單位與勞動者之間指揮與被指揮、服從與被服從的管理關系，而且規定了用人單位有按照國家規定支付勞動報酬的義務，凸顯了用人單位與勞動者之間生產要素結合的人身關系和財產關系特征。根據該項規定，判斷勞動者與用人單位之間的關系是否系勞動關系，需要重點從外部和內部兩個視角進行審查。具體來說，從外部視角看，勞動關系是一種具有緊密的人身和財產從屬性的社會關系，勞動者受到用人單位依法制定的規章制度的約束，接受用人單位的指揮命令、檢查考核等勞動管理，并且，勞動者被納入用人單位的生產組織體系，從用人單位處獲取勞動報酬；從內部視角看，勞動者出讓勞動力的支配、使用權給用人單位，獲得作為對價的勞動報酬，而用人單位支付勞動報酬，獲得對相應勞動力的支配、使用，建立勞動關系的雙方之間存在勞動與報酬交換的合意（實際履行的內容顯示出雙方有建立勞動關系的默示合意）。該《通知》第一條第（三）項規定了勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分，體現了勞動者與用人單位業務上的高度一致性。這一規定強調了職業性、從屬性、經濟性，符合《勞動法》《勞動合同法》對勞動關系的法律性規范和立法原意，道出了勞動關系的實質，與之前實踐中摸索出的“五個方面進行識別”確認勞動關系具有異曲同工之妙。在勞動人事爭議實踐中，該《通知》第一條作為認定勞動關系的“金規則”被廣泛引用；在司法實踐中，其也作為認定勞動關系的“金規則”被廣泛參照。這里僅以高級人民法院的生效判決作一說明。

例如，江蘇省高級人民法院（2017）蘇民申3838號[2]、湖北省高級人民法院（2017）鄂民申3178號[3]、湖北省高級人民法院（2017）鄂民申3443號[4]、重慶市高級人民法院（2017）渝民申1813號[5]、四川省高級人民法院（2017）川民申4431號[6]、陜西省高級人民法院（2017）陜民申964號[7]判決，均全文引用了該《通知》第一條的規定且以該條為依據進行釋法說理，不僅從爭議雙方主體的合法性、管理的從屬性上判定，而且還從勞動報酬支付的唯一性、勞動業務的專屬性上進行識別。又如，河北省高級人民法院（2018）冀民申210號[8]、內蒙古自治區高級人民法院（2017）內民申1865號[9]判決，雖沒有引用該《通知》第一條的規定，但都是按照該規定的原則去審理和裁判的。

二、勞社部發〔2005〕12號《通知》確立了認定勞動關系的參照憑證

認定勞動關系的證據比較復雜，往往需要多個證據進行綜合判定。在勞社部發〔2005〕12號《通知》出臺前，無論是勞動人事爭議仲裁機構還是司法機關，大都是按照民事證據的相關規定來認定勞動關系，并沒有統一的證據范圍和證據標準。因此，全國各地的范圍和標準不一，即使同一個省、同一個地區也有不同的認定標準，甚至同一個地區的勞動人事爭議仲裁機構、司法機關的認定標準也不盡相同，造成了同案不同判，形成了新的社會不公。勞社部發〔2005〕12號《通知》的出臺不僅解決了勞動關系證據范圍和證據標準的問題，還進一步明確了用人單位負有在相關證據上的舉證責任。該《通知》第二條規定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的‘工作證’、‘服務證’等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘‘登記表’、‘報名表’等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。”在司法實踐中，凡是判定是否存在勞動關系的案件，都是以該第二條規定的范圍作為參考憑證的。例如，最高人民法院《民事裁定書》（2015）民申字第3108號[10]、貴州省高級人民法院（2017）黔民申2203號[11]、廣東省高級人民法院（2017）粵民申4853號[12]、北京市高級人民法院（2017）京民申4711號[13]判決，在認定勞動關系的證據上都參照了該第二條規定的范圍和標準。

三、勞社部發〔2005〕12號《通知》創設了“承擔用工主體責任”的法律概念

勞社部發〔2005〕12號《通知》第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”筆者認為，該條規定的用意有二：一是預防作用，通過責任的承擔防止非法發包、承包、轉包、分包等行為的發生；二是加大用工單位違法成本的震懾作用，即使不存在勞動關系，只要建筑施工、礦山企業等用人單位違法發包也應當承擔因違法而應當承擔的用工主體責任。這是一個創設性的規定，解決了在不能認定勞動關系的情況下勞動者權益受到侵害責任的承擔問題。

勞社部發〔2005〕12號《通知》出臺前，《勞動法》和相關法律法規沒有“用工主體責任”的概念，2008年1月1日實施的《勞動合同法》對用工主體責任也含糊其詞，但規定了違法用工的主體責任。《勞動合同法》第九十三條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”這表明，不具備合法經營資格的用人單位與違法發包的建筑施工、礦山企業一樣要承擔用工主體責任，此時不具備合法經營資格的用人單位與違法發包的建筑施工、礦山企業盡管與勞動者不形成勞動關系，但也要承擔用工不合法的法律責任。人力資源和社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七條“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任”的規定，是勞社部發〔2005〕12號《通知》第四條規定的細化，更像法律體系中的“注意性規定”，責任更加明確和直接。勞社部發〔2005〕12號《通知》第四條的創設性規定還廣泛被司法機關判決、裁定所引用，成為釋法說理的規范性依據，如最高人民法院《民事裁定書》（2015）民申字第1710號[14]。

勞社部發〔2005〕12號《通知》第四條的創設性規定還影響了司法解釋。最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號，以下簡稱《規定》）第三條規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”筆者認為，《規定》第三條明確了勞動者在與用人單位勞動關系不明確的情況下因工傷亡的責任承擔問題和社會保險行政部門工傷認定行政行為的問題。

一是肯定了工傷保險的責任承擔。即使在勞動者與用人單位不存在勞動關系的前提下，用人單位只要存在違法情形且該情形影響到勞動者合法權益的，就應當承擔工傷保險責任。《勞動合同法》第九十四條、《安全生產法》第一百條等均規定，前用工單位對因工傷亡的勞動者應當與不具有用工主體資格的單位承擔連帶賠償責任。這種“連帶賠償責任”的規定進一步保障了勞動者的合法權益，在《規定》第三條第二款規定的基礎上，進一步明確了前用工單位應當與不具有用工主體資格的單位對因工傷亡的勞動者承擔連帶賠償責任的實質內容，其在承擔工傷賠償責任之后有權向作為實際責任人的不具有用工主體資格的單位追償，從而使損失得到彌補。《勞動合同法》第九十四條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”實踐中，個人承包經營者（也就是實際施工人）往往沒有承擔民事責任的足夠財力，為了保護勞動者的權益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉包人要承擔民事上的連帶賠償責任。這有利于對勞動者提供周全保護。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可以將承包人、分包人或轉包人與實際施工人列為共同被告；從實體處理看，勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。但由于建筑領域的客觀實際情形，建筑施工企業承擔工傷保險責任主要是出于對勞動者生存權益的保障，屬于法律擬制的替代責任，不同于勞動關系中用人單位對勞動者的工傷保險終局責任。可以這樣說，《規定》第三條是對建筑施工企業擬制的法律責任，是對勞動關系作為工傷認定前提傳統理論的突破。當然，《規定》第三條與勞社部發〔2005〕12號《通知》第四條的規定一樣，不能依據該工傷保險責任的承擔來反向推定雙方存在勞動關系。

二是解決了社會保險行政部門工傷認定行政行為的難題。目前，社會保險行政部門認定工傷是以雙方存在勞動關系為前提的，不存在勞動關系或在勞動關系不明確的情況下，社會保險行政部門都會作出不予受理的行政行為，這在實務中引發了大量的行政復議和行政訴訟，社會保險行政部門不堪重負。《規定》擬制肯定了社會保險行政部門認定“承擔工傷保險責任單位”的行政行為，開辟了保護勞動者合法權益的別樣途徑——行政行為解決勞動關系不明確情況下的工傷保險責任承擔問題。實務中，建筑施工企業中存在勞動關系的勞動者在工作過程中的傷亡能夠享受工傷保險待遇，而在同樣場所工作的其他傷亡勞動者因為與建筑施工企業之間不存在勞動關系，或勞動關系不明確而不得享有相應工傷保險待遇，這將會導致同工不同關系的邏輯悖論。《規定》有了明確的指引。

四、勞社部發〔2005〕12號《通知》引發了多年來事實勞動關系認定的重大突破

《勞動法》第二條第二款規定：“國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者，依照本法執行。”《勞動合同法》第二條第二款規定：“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”《勞動法》實施后、《勞動合同法》施行前，對于國家機關、事業組織、社會團體與沒有訂立勞動合同的勞動者是不受《勞動法》調整的，只有訂立了勞動合同，雙方才能得到《勞動法》的保護，如江蘇省高級人民法院（2017）蘇民申字第2087號的裁定即具有典型性：本院認為，王某愛在《勞動法》施行前于1989年經人介紹到原徐州市賈汪區人民政府大泉鎮政府打掃衛生、清潔廁所，是編制外臨時工。臨時工是過去國家計劃經濟時代的特殊用工形式，《勞動法》實施后我國開始推行勞動合同制，過去意義上相對于正式工而言的臨時工已經不復存在，用人單位在臨時性崗位上用工，可以在勞動合同期限上有所區別。但本案沒有證據顯示大泉辦事處和王某愛訂立過勞動合同，雙方當事人之間糾紛的本質仍屬于行政事業單位在特殊的歷史時期遺留的臨時用工問題，是勞動用工改革中出現的特殊現象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發的糾紛，應當由政府有關部門按照相關政策規定統籌妥善處理，不屬于勞動爭議。原審法院以不是勞動爭議為由裁定駁回王某愛的起訴，并無不當。這種認識長期占統治地位，不僅得到勞動行政部門的廣泛認同，也在勞動人事爭議仲裁機構、司法機關中達成了共識，但在法律人的認知世界中總有一種“如鯁在喉”的不適感。

最高人民法院（2016）最高法民再148號民事判決書打破這一沉寂，猶如寂靜的夜空劃過一道亮麗的流星，讓法律人為之一振。該民事判決書不僅肯定了勞社部發〔2005〕12號《通知》屬于對《勞動法》未規范內容的創設性規定，是專門判斷用人單位和勞動者之間是否具備勞動關系的規范性文件，更是對國家機關、事業組織、社會團體與沒有訂立勞動合同的勞動者是否受《勞動法》調整作了法理上的闡釋，這無疑是一個“重磅判決”！判斷勞動者與用人單位之間是否具備勞動關系，并不必然以簽訂勞動合同為前提條件，只要具備主體資格、從屬關系、勞動性質等事實勞動關系認定的要素，就應當確認勞動關系成立。

盡管勞社部發〔2005〕12號《通知》不足一千字，而且還是法律效力層級較低的部門規范性文件，但其在法律人的心目中似有“千鈞”，不僅有創設性規定，還引發了多年因用人單位性質不同產生的事實勞動關系認定標準的差別之爭。筆者認為，該《通知》的價值不僅在于其廣泛出現在各級勞動人事爭議仲裁機構、司法機關裁判文書的釋法說理中，而且它還帶給我們對勞動者的社會關愛、對正義的追求和對法律的信仰。筆者建議有二：一是該《通知》的相關內容應在立法上提高層級，進一步規制勞動關系、用工主體責任的認定標準；二是按照最高人民法院《關于案例指導工作的規定》把（2016）最高法民再148號民事判決發布為“指導性案例”，為各級人民法院參照指導性案例提供正確指引，改變司法機關“欲說還休”的窘境，以統一法律適用標準。