第4章 國際商法的主要淵源

國際商法有兩大淵源，國際法規范和國內法規范。其中國際法規范是指兩個或兩個以上的國家共同制定或普遍認可的跨國商事規范或慣例。國家間共同制定的商事規范稱國際條約或公約，而國家間普遍承認的商事慣例則稱國際貿易慣例。盡管已參加或承認大量的國際商事公約或慣例，但由于傳統習慣與自身利益所在，各國仍在很多的商事領域中保留獨占的立法權。即使在國際商事公約或慣例管制的領域，很多國家也以國內法的方式加以確認。

4.1 國際法

國際法是用于調整國家之間、國家與個人之間、國際組織之間關系的一套規則體系。國際法區別于國內法的特征可以大致概括為兩個方面。第一，國際法并非由立法機構制定，國際法的規則源于國家的同意。實際上，國際法之所以存在，是因為國家意識到彼此合作并且遵守共同接受的規范符合其最佳利益。第二，國際法沒有一個全球性的權威性實施機構。國際司法和仲裁機構（如國際法院和世界貿易組織爭端解決機構）的確可針對國家做出裁決，但前提是該國家自愿在這些案件中接受管轄。因此，實際上并不存在國際法的“硬”性實施機構，只有一些“軟”的實施機制，如公共輿論、外交、撤回對外援助或其他資助、貿易和經濟制裁以及政治報復等。

就結構而言，國際法分為國際公法與國際私法。國際公法是指調整國家之間和國家與個人之間關系的規則體系，包括解決領土和邊界爭端的規則、外交規則、戰爭規則和國家給予外國公民待遇的規則。國際私法是指調整國際環境下私人和公司權利、義務關系的規則體系，包括國際商事交易的公約和規則，以及私人在一個以上國家擁有財產，其死亡后的遺囑和信托執行問題的規則，同時包括國內立法機構制定的與國際交易有關的、以國際組織制定的示范法為基礎的國內法。根據《國際法院規約》第 38 條的規定，國際法的主要淵源包括國際條約和公約、國際貿易慣例和一般法律原則。下面主要講前兩者。

（一） 國際條約和公約

國際條約和公約的界定

國際條約是國際法主體間締結的相互權利義務關系的書面協議，是國際法的最主要淵源。廣義的條約除以“條約”為名的協議，還包括公約、憲章、盟約、規約、協定、聯合宣言等。狹義的條約僅指以條約為名的重要的國際協議，如同盟條約、邊界條約、通商航海條約等。按照條約的參加主體數量，條約可分為雙邊條約（即兩個國際法主體間締結的協議）、多邊條約（即兩個以上國際法主體間締結的協議）和國際公約（即多數國家締結或參加的通常對非締約國開放的協議）。按照條約的法律性質，條約可分為造法性條約和契約性條約。前者創設新的國際法原則、規則和制度或修改原有的國際法原則、規則和制度，這類條約通常是多邊的開放性條約，如《維也納條約法公約》。后者指依照原有的國際法規則規范締約國間某些具體的權利義務關系，如有關邊界、通商條約等。

公約是條約的一種，通常指就國際有關政治、經濟、文化、技術等重大問題而舉行國際或地區會議，最后締結的有法律約束力的多邊條約。公約通常是開放性的，非締約方可以選擇加入。國際貿易中較為重要的公約有《聯合國國際貨物銷售合同公約》等。除了傾向于立法形式的多邊條約以外，公約與條約并無實質性差別，它的內容一般是特定的，不如條約的內容重大。

國際條約和公約的淵源

長期以來，關于締結條約的規則和制度在國際上沒有成文法約定，主要是依據國際習慣法和各國國內法的實踐。第二次世界大戰以后，聯合國國際法委員會將條約法的編纂作為優先考慮的項目之一。1969 年 5 月 23 日召開的維也納外交大會通過了《維也納條約法公約》。該公約是各國在條約的法律與實踐中所應遵循的一個最基本的國際法文件。

條約的締結程序

條約的締結與生效。 《維也納條約法公約》第 6 條規定，每個國家都有締約能力，但各個國家內部行使締約權的行政機關由其國內法決定。由于條約的種類和性質不同，締約程序也不盡一致，但一般包括談判、簽署、批準和交換批準書幾種程序。

條約的遵守與適用。條約依法締結生效后，即對當事各方具有拘束力，必須由當事各方善意履行。對此，《維也納條約法公約》第 26 條明確規定：“凡有效之條約對各當事國有拘束力，必須由各當事國善意履行?！币驗闂l約沒有溯及力，對當事國在條約生效之日以前發生的任何行為或事實均不發生效力。條約適用的有效期一般都在條約中有明文規定，普遍性國際公約和國際組織的憲章一般不規定有效期，也就是無限期地適用，如《聯合國憲章》《維也納條約法公約》等。條約適用的空間范圍通常是條約當事方的全部領土，除非條約另有規定或當事方另有協議。

條約的修正與修改。根據《維也納條約法公約》，條約的修正應按照各自條約本身規定的程序進行。修正多邊條約的提議必須通知一切締約國。修正條約的協定對于是條約當事國而非該協定當事國的國家無拘束力。條約的修改是指若干締約方在彼此間對多邊條約的更改。修改多邊條約必須依據條約中的相應規定，不妨礙條約宗旨和目的的實現，也不得影響其他締約國之間的權利義務關系。修改完成后，應將修改的內容通知其他締約方。

條約的失效與終止。條約對締約國喪失效力，即條約終止對締約國產生權利和義務。條約一般在下列情況下失效：第一，條約期滿。許多條約規定了有效期限。第二，締約國同意廢除。無期限或有期限而尚未到期的條約，可經各締約國一致同意予以廢除。第三，廢約或退約。條約本身自始就屬無效的不平等條約，或雙邊條約的當事國一方違背條約的主要義務，締約他方有廢約退約的權利。第四，條約已經執行完畢，雖未期滿也即失效。第五，條約的執行不可能。第六，條約解除條件成立。第七，條約如做部分修改，被修改部分失效；如全部修改，則原條約因被新條約代替而失效。第八，戰爭的爆發往往使交戰國間的條約失效，但有關戰爭法規的條約除外。平時斷絕外交關系或領事關系并不當然使條約失效。條約的停止實施并不等于條約的失效。

（二）國際貿易慣例

國際貿易慣例的界定

幾乎所有的法律體系均可追溯至某種形式的習慣。國際貿易慣例，是指在某一地區或某一領域（行業）里長期的國際貿易實踐中逐步形成的，在世界范圍內廣泛適用，且為從事國際貿易活動的人們所接受和遵循的，具有確定內容的貿易規則和行為習慣。國際貿易慣例有成文和不成文兩種表現形式：不成文的國際貿易慣例一般見于國際組織決議、政府聲明和宣言以及一些公司擬定的標準合同中，而成文的國際貿易慣例是由國際經濟或商業組織根據長期的商業慣例專門制定的明確規范當事人權利義務關系的準則。

國際貿易慣例的淵源

國際貿易慣例是在長期的國際貿易實踐中自發形成的，其形成過程不受政府機構的控制和制約，一般由商業自治團體匯編而成。這就將其區別于國家立法機關制定的國內法和在國家間相互談判和妥協基礎上達成的國際條約，而正是這種非主權性質大大增強了國際貿易慣例的普遍適用性。國際貿易慣例的構成須具備三個條件：第一，具有明確肯定的內容，即具體包含了確定參加國際商事活動的當事人權利和義務規則；第二，是被一定范圍內的人們一貫、經常、反復使用的習慣；第三，是在一定范圍內普遍承認具有拘束力的通例。此三個條件缺一不可。國際貿易慣例本身并不是法律，對當事人不具有強制性或法律約束力，只有當事人明示或默示同意采用時，才對當事人產生法律效力。如果當事人明示或默示將其排除在外，則國際貿易慣例不能強加于當事人。當事人在合同中做出某些與國際貿易慣例不一致的規定的，只要合同有效成立，雙方就應當按照合同的規定履行義務。

主要國際貿易慣例

在國際貿易中，影響最大的國際貿易慣例是國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和《跟單信用證統一慣例》（本書第三編有詳細介紹）。有關國際貿易術語的國際貿易慣例，主要還有國際法協會于 1928 年在波蘭華沙專門統一CIF貿易術語合同規則并在此后修訂完善的《1932 年華沙—牛津規則》。有關托收的國際貿易慣例主要有：國際商會為統一托收業務的做法，減少托收業務各有關當事人可能產生的矛盾和糾紛，在 1996 年 1 月 1 日實施的《托收統一規則》（URC522）。

國際貿易慣例的影響及意義

隨著國際貿易活動的蓬勃發展，國際貿易慣例在國際經濟與合作中的影響力日益增強，這在很大程度上得到了國際社會的認可。國際貿易慣例獨立于國際法和國內法，但規范貿易雙方的權利和義務。當貿易雙方不能根據國際貿易相關法律解決爭端時，國際貿易慣例可以起到調解矛盾的作用，成為貿易雙方認可的貿易規則。雖然國際貿易慣例不具有法律效力，但大多數國家都將國際貿易慣例引入合同效力的解釋。無論是國際法還是國內法，國際貿易慣例都與之密切相關，這對法律條文的制定具有重要的參考價值。

在中國，國際貿易慣例越來越受到重視，是中國仲裁庭判定貿易雙方責任和義務的重要依據，對中國貿易的進一步發展具有深遠的意義。例如，國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》在我國得到了廣泛應用，為不同國家的貿易術語提供了統一的解釋標準，明確了貿易雙方在每一項貿易術語中的權利和義務，有效地減少了我國與其他國家在貿易過程中因對貿易術語的誤解產生的爭議。

4.2 國內法

目前，國際商法尚處于形成和發展階段，其法律體系和內容尚不完善。在處理某些國際商事糾紛時，還需要借助法律沖突規則的指引，適用有關國家的民法或商法，此種情形相當普遍。我們在學習和研究國際商法的過程中，除必須了解有關的國際條約和國際貿易慣例，還應當了解有代表性的某些國家商法的有關規定。

（一）大陸法系國家商事立法代表

《德國商法典》

德國統一前曾有 1861 年《德意志普通商法典》，在多數邦中采用。1896 年通過《德國民法典》以后，舊的商法典所包括的許多關于買賣和契約的內容被民法典所取代，并且有些內容又與民法典沖突?！兜聡谭ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹酚?1900 年同時施行。《德國商法典》分為四編，共 905 條。第一編為商業從業者，規定商人身份、商號及注冊、商務代理等。第二編是關于商業公司的規定，有合名公司、合資公司、股份公司和股份合資公司等形式。第三編是關于商業契約的規定。第四編是關于商業航海方面的規定。

截至目前，《德國商法典》共經歷了五次較大修改。

（1）1937 年將股份公司法和股份兩合公司法從商法典分離單獨立法。

（2）1953 年對代理商條款進行修改：將代理商和商業輔助人以及其他商事雇用人員加以明確區分，將“商事代理人”概念改為“代理商”，對代理商的權利義務重新加以規定。

（3）1976 年確立農業、林業經營者的商人地位。

（4）1986 年根據歐共體的指令，將商事賬簿另立為第三編，并從 10 條擴展為102 條，成為目前的五編制。

（5）1998 年的修改主要包括：一是簡化了商人分類；二是改革商號制度，放松了法律限制，所有商事公司必須有商號。

（二） 英美法系國家商事立法代表

英國商法

作為西方國家問世較早的買賣法之一，《貨物買賣法》是以制定法的形式出現的有關貨物買賣的判例規則匯編。它是由商人習慣法發展起來的。17—19 世紀，中世紀的商人習慣法被納入各國國內法體系，英國《貨物買賣法》也是在這一期間編纂而成的。《貨物買賣法》最初的文本制定于 1893 年，后又經多次修改成為《1979年貨物買賣法》，該買賣法共 6 個部分（164 條）：第一，契約的成立；第二，契約的效力；第三，契約的履行，對買賣方的義務、貨物的交付、付款、接收、驗貨等做了詳細的規定；第四，未收貨款時賣方對貨物的權利；第五，對違約的訴訟，由賣方的補救措施、買方的補救措施二節組成；第六，補充。其主要內容是：一項買賣合同的成立可以采用書面形式，或由雙方的行為加以推定。合同條款區分為要件（conditions）和擔保（warranty），如果違反要件，受害方有權解除合同，如果違反擔保，受害方只能要求損害賠償。除貨物質量是要件外，其他條款究竟是屬于要件還是擔保，應根據每個合同的具體內容而定。

英國曾經是依靠海上貿易建立霸權的老牌資本主義強國。其強大的貿易實力、人才輩出的法律界使英國《貨物買賣法》對其后英美法系各國的相關立法產生了深遠的影響。這種影響還擴展到諸如《聯合國國際貨物銷售合同公約》《國際貿易術語解釋通則》等國際貿易法的重要文件。

隨著社會的發展和貿易環境的不斷變化，英國《貨物買賣法》也在不斷演進，并體現出了時代的特征。例如，《1994 年貨物銷售與提供法》中，要求賣方提供的貨物必須具有“令人滿意的品質”，放棄了以往“商銷品質”的提法。這是與社會分工不斷細化，交易買方愈來愈多地依賴賣方的技能和判斷力的社會背景相適應的。又如，該法區分消費者合同與非消費者合同，為交易的弱勢一方提供更為周全的保護，這也符合現代立法潮流。然而，由于《貨物買賣法》制定得較早，并且是在判例的基礎上編纂而成，有些規定過于煩瑣甚至不切實際，這突出表現在所有權轉移時間的規定、風險與所有權轉移捆綁處理等方面。

4.3 國際法與國內法的適用

（一）國際法的一般適用方式

各國有關條約在國內適用的法律規定和做法不盡相同。一般來看，有以下三種比較典型的方式。

轉化式

部分國家為了使條約在國內適用，要求必須通過國內立法機關的立法行為將條約內容制定為國內法。國際法上稱之為轉化。這種制度主要是強調立法機關對立法行為的控制權。采取轉化式的代表國家是英國，除此之外還包括其他一些英聯邦成員國和意大利。

并入式

部分國家通過憲法和法律的統一規定，條約直接納入國內法，在國內直接適用，而不用將其轉變為國內法的形式。國際法上稱之為并入。

并入式的方式并非規避立法機關的權威，因為通常條約在締結過程中，就已經得到了該國立法機關的同意。采取這種方式的主要有法國、瑞士、荷蘭等歐洲大陸國家，日本也屬于這一類型。

混合式

混合式是一種同時采取并入和轉化兩種形式的適用條約的方式。部分國家根據條約的性質或內容的不同，要求有些條約以并入的方式在國內直接適用，有些則需要采取一定的立法措施將其轉化為國內法后才能適用。美國是最典型的采取混合式的國家，將條約區分為“自執行”條約和“非自執行”條約兩種類型。只有自執行條約才能在美國直接適用，而非自執行條約則要通過某種立法行為才能在國內執行。

（二）國際法在中國的適用方式

相關條約在國內法中的適用

我國憲法沒有明文規定，但我國制定的很多部門法都規定了優先適用國際條約的條款。條約在我國的適用方式有以下兩種。

此前，在國內法中直接適用國際條約，即將國際條約并入國內法。《民法通則》第142 條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！钡睹穹ǖ洹纷?2021 年 1 月 1 日起施行，《民法通則》隨之廢止，因《民法典》關于國際條約的適用沒有明確的約定，目前民法上關于國際條約的適用是立法空白的，等待法律界人士進行進一步探索。

國際慣例在合同中的適用

國際慣例在我國的主要適用方式有以下三種：

引用國際商會、國際法協會或其他民間組織的條款或術語。普遍認為，對某一成文條款或術語的解釋應以所采用的慣例為準。一般對某一條款或術語的解釋只有一個國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術語的解釋有多個國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不同。為防止事后買賣雙方當事人就采用哪一慣例產生爭議，合同當事人最好在采用條款或術語的同時明確是依據哪個國際慣例。

采用國際組織或行業協會制定的標準合同。如國際咨詢工程師聯合會制定的建設項目管理規范與合同文本。標準合同對合同全部或大部分條款都做了規定，一般只留出當事人名稱、貨價等項目供當事人填寫，當事人可通過協商對標準的條款做出修改或補充。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標準合同，標準合同事實上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。

在合同中明確表示接受某一慣例的約束。這種情況包括以下幾種類別：合同中采用了慣例規定的條款或術語，并且合同對這些條款或術語的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術語并未另行解釋。此類情況下，慣例與合同的規定相同；合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準；合同中對某事項未做規定，但在執行過程中遇到問題，應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。