6 明知他人破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而提供資金投放廣告并發(fā)布賭博游戲發(fā)展會員獲利的行為如何定性

——閆某超、田某破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、開設(shè)賭場案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

河南省安陽市中級人民法院（2019）豫05刑終454號刑事判決書

2.案由：破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、開設(shè)賭場罪

【基本案情】

王某（另案處理）通過租用左某（另案處理）等人帶有攻擊軟件的服務(wù)器，以攻擊直播平臺服務(wù)器相威脅，向“一本道”“樂享”“睡美人”等直播平臺老板聯(lián)系訛取平臺廣告位。被告人閆某超、田某在成為“漁樂圈”賭博游戲平臺代理后，為發(fā)展游戲玩家，在明知王某是以上述方式獲取廣告位的情況下，仍然以每天500元到3000元不等的價(jià)格租用王某的直播平臺廣告位發(fā)布“漁樂圈”賭博游戲廣告信息。2017年8月至10月，閆某超、田某通過支付寶轉(zhuǎn)賬方式向王某支付廣告位租金約231000元。

自2017年1月至12月，被告人閆某超、田某、程某生利用“漁樂圈”賭博游戲平臺，通過在微信朋友圈、“快手”“一本道”“樂享”等網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布“漁樂圈”游戲平臺廣告發(fā)展會員進(jìn)行賭博，為各自的會員提供上分下分服務(wù)，從中謀取利潤。其中，閆某超在代理“漁樂圈”賭博游戲平臺期間非法獲利600007.35元；田某在代理“漁樂圈”賭博游戲平臺期間非法獲利59783.91元；程某生在代理“漁樂圈”賭博游戲平臺期間非法獲利111767.92元。閆某超、田某、程某生在公安機(jī)關(guān)分別退繳違法所得10萬元、59783.91元、111767.92元。

【案件焦點(diǎn)】

1.對于行為人明知他人破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而向其提供資金投放廣告并發(fā)布賭博游戲發(fā)展會員獲利的行為，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的共犯；2.其與開設(shè)賭場罪是否適用牽連犯處罰規(guī)則。

【法院裁判要旨】

河南省林州市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：閆某超、田某明知他人通過攻擊取得廣告位而租用，后果特別嚴(yán)重，二人均構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪且系主犯；二人同時(shí)構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)數(shù)罪并罰，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十六條第一款，第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第六十七條第一款、第三款，第六十九條，第七十二條第一款、第三款，第六十四條；《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條之規(guī)定，作出如下判決：

一、被告人閆某超犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑五年；犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年，并處罰金4萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年六個(gè)月，并處罰金4萬元；

二、被告人田某犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑五年；犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金3萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金3萬元；

三、被告人程某生犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金6萬元；

四、被告人閆某超、田某、程某生退繳的違法所得予以沒收，閆某超未退繳的違法所得500007.35元繼續(xù)追繳；

五、作案工具蘋果牌手機(jī)6部，電腦主機(jī)6臺予以沒收，其中6臺電腦主機(jī)依法由扣押機(jī)關(guān)處理。

閆某超、田某提出上訴。

河南省安陽市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：同意一審法院關(guān)于定罪的裁判意見，但認(rèn)為閆某超、田某在破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪中，起次要作用，系從犯，應(yīng)予以減輕處罰，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十六條第一款，第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第六十九條，第七十二條第一款、第三款，第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，作出如下判決：

一、維持林州市人民法院（2018）豫0581刑初658號刑事判決第一、二項(xiàng)關(guān)于被告人閆某超、田某犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的定罪部分及開設(shè)賭場罪的定罪和量刑部分；

二、維持林州市人民法院（2018）豫0581刑初658號刑事判決第三、四、五項(xiàng)；

三、撤銷林州市人民法院（2018）豫0581刑初658號刑事判決第一、二項(xiàng)關(guān)于被告人閆某超、田某犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的量刑部分；

四、上訴人閆某超犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑三年；犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年，并處罰金4萬元，決定執(zhí)行有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金4萬元；

五、上訴人田某犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑三年；犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金3萬元，決定執(zhí)行有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金3萬元。

【法官后語】

1.行為人明知他人破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而向其提供資金投放廣告的行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的共犯

第一，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪主觀上不要求有特定目的。對于該罪不要求其必須存在破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的特定目的而只需要認(rèn)定其“明知”的故意，刑法上將該罪明確為結(jié)果犯而非目的犯，也就不存在犯罪的未完成形態(tài)，既是出于不隨意擴(kuò)大打擊面，也是出于不致阻延計(jì)算機(jī)技術(shù)的普及或信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的考量。無論行為人的主觀目的如何，均不應(yīng)影響本罪的成立。本案中有證據(jù)可證實(shí)行為人均明確知道王某是通過影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能安全和正常運(yùn)行訛取的平臺廣告位，可認(rèn)定其“明知”的主觀故意。

第二，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的共犯客觀上應(yīng)當(dāng)造成一定的實(shí)害后果。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，明知他人實(shí)施破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪行為，仍通過委托投放廣告等方式向其提供資金5000元以上的即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同犯罪。該司法解釋明確將從危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全行為獲得幫助并向其提供資金的行為作為共犯處理。該罪以是否造成嚴(yán)重后果為構(gòu)罪與否的分水嶺，具體到本案，可認(rèn)定行為人閆某超、田某明知王某實(shí)施《刑法》第二百八十六條規(guī)定的行為，又通過委托投放廣告等方式分別向其提供資金25000元以上（以5000元為標(biāo)準(zhǔn)，以該標(biāo)準(zhǔn)的五倍為后果特別嚴(yán)重的分水嶺），均達(dá)到了“后果特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人在破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中為共同犯罪，應(yīng)依照《刑法》第二百八十六條的規(guī)定定罪處罰。

第三，量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合考量行為人在共同犯罪中所起的作用。行為人未直接參與對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能的刪除、修改、增加、干擾等行為雖不能成為否定其構(gòu)罪的理由，但卻是認(rèn)定其在犯罪中所起作用的重要考量情節(jié)，即二人在破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的作用僅為明知王某的犯罪行為而仍然予以資金投入，因而從整體而言其在“造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”“后果特別嚴(yán)重”的結(jié)果中所起作用相對較小，故將二人與王某共同列為本罪的主犯，顯然容易造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)。二審法院充分注意到該點(diǎn)，改判認(rèn)定行為人系從犯，予以減輕處罰，實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪。

2.行為人開設(shè)賭場與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的兩個(gè)犯罪行為不構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰

第一，行為人的兩個(gè)犯罪行為之間關(guān)聯(lián)程度并不密切，不宜認(rèn)定為牽連犯從一重罪論處。在判斷兩罪是否構(gòu)成牽連犯應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀統(tǒng)一說，行為人主觀上具有牽連的意思，在客觀上具有通常的方法或結(jié)果關(guān)系，認(rèn)定牽連關(guān)系的客觀標(biāo)準(zhǔn)要求數(shù)行為形式上要形成手段與目的、原因與結(jié)果的對應(yīng)關(guān)系，并且該種判斷應(yīng)基于客觀立場，要求成立手段與目的牽連關(guān)系時(shí)，手段行為應(yīng)當(dāng)是作為目的的犯罪行為常用的手段，當(dāng)成立原因與結(jié)果牽連關(guān)系時(shí)，結(jié)果行為應(yīng)當(dāng)作為原因的犯罪行為的當(dāng)然結(jié)果。本案中行為人兩個(gè)行為觸及兩個(gè)罪名，但破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪既非開設(shè)賭場犯罪的常用手段，也非必然手段，且前罪有明確構(gòu)罪的司法解釋，而無關(guān)犯罪目的，兩罪相互之間在性質(zhì)上區(qū)別較大，并且在觀念上、生活常識上相互之間缺乏聯(lián)系，其方法行為和目的行為是完全可以分割的，并非通用的、必然的行為，不符合牽連犯的客觀標(biāo)準(zhǔn)，也不符合想象競合犯的原則，因存在兩個(gè)相對獨(dú)立的行為和主觀故意，故不宜認(rèn)定為牽連犯，而應(yīng)數(shù)罪并罰。

第二，兩個(gè)犯罪行為相互獨(dú)立應(yīng)當(dāng)分別予以評價(jià)，以一罪定罪不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，在認(rèn)定牽連犯擇一重罪處斷時(shí)，另一未單獨(dú)定罪的犯罪行為通常作為最終定罪罪名的量刑情節(jié)。在本案中，僅以開設(shè)賭場罪定罪，則行為人在破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)共同犯罪中提供資金達(dá)到“后果特別嚴(yán)重”的行為無法得到評價(jià)；僅以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪，則行為人開設(shè)賭場發(fā)展會員獲利的行為無法作為量刑情節(jié)。

針對同時(shí)涉及破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與其他罪名的情形如何定性，筆者認(rèn)為，第一，如果通過破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)一個(gè)行為來實(shí)施其他破壞性犯罪的，按照想象競合從一重罪從重處罰；第二，如果實(shí)施某種犯罪是以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)為常用方法行為的，則按牽連犯擇一重罪處罰；第三，如果存在明知破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的主觀故意并造成嚴(yán)重后果，但實(shí)施目的行為不以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)為常用手段的，宜按照數(shù)罪并罰論處。對數(shù)罪的裁判根據(jù)具體案情加以區(qū)分，更為契合立法背景、時(shí)代變遷、法益保護(hù)與體系邏輯自洽性。

編寫人：河南省安陽市中級人民法院 劉麗杰 申江波