第二章 犯罪

第一節 犯罪和刑事責任

●條文注釋 本條規定明確了犯罪的三個構成要素：（1）必須實施了刑法禁止的行為；（2）必須具有社會危害性，如危害國家主權、侵犯公民的人身權利等；（3）依法應當受到刑事處罰。

第十三條還規定了不認為是犯罪的“十三字但書”，即行為人實施了刑法禁止的行為，且該行為也具有一定的社會危害性，但如果其社會危害性顯著輕微，未達到應當受到刑罰的程度，則不認為是犯罪。

●配套規定 【公通字〔2005〕98號】 公安機關辦理傷害案件規定（公安部2005年12月27日印發）

第二十九條 根據《中華人民共和國刑法》第13條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第15條第一項規定，對故意傷害他人致輕傷，情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，以及被害人傷情達不到輕傷的，應當依法予以治安管理處罰。

【高檢訴發〔2007〕63號】 人民檢察院辦理不起訴案件質量標準（試行）（最高人民檢察院公訴廳2007年6月19日印發）

一、符合下列條件的，屬于達到不起訴案件質量標準：

（三）根據刑事訴訟法第一百四十二條第二款決定不起訴的案件

人民檢察院對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經檢察委員會討論決定，可以作出不起訴決定。

對符合上述條件，同時具有下列情形之一的，依法決定不起訴：

1.未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主觀惡性較小、社會危害不大的；

2.因親友、鄰里及同學同事之間糾紛引發的輕微犯罪中的犯罪嫌疑人，認罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達成和解并切實履行，社會危害不大的；

3.初次實施輕微犯罪的犯罪嫌疑人，主觀惡性較小的；

4.因生活無著偶然實施盜竊等輕微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危險性不大的；

5.群體性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，屬于一般參與者的。

【法發〔2010〕9號】 最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見（2010年2月8日印發）

三、準確把握和正確適用依法從“寬”的政策要求

14.寬嚴相濟刑事政策中的從“寬”，主要是指對于情節較輕、社會危害性較小的犯罪，或者罪行雖然嚴重，但具有法定、酌定從寬處罰情節，以及主觀惡性相對較小、人身危險性不大的被告人，可以依法從輕、減輕或者免除處罰；對于具有一定社會危害性，但情節顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理；對于依法可不監禁的，盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監禁刑。

【高檢發〔2016〕9號】 最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能依法保障和促進科技創新的意見（2016年7月7日印發）

8.切實貫徹寬嚴相濟刑事政策。對于銳意創新探索，但出現決策失誤、偏差，造成一定損失的行為，要區分情況慎重對待。沒有徇私舞弊、中飽私囊，或者沒有造成嚴重后果的，不作為犯罪處理。在科研項目實施中突破現有制度，但有利于實現創新預期成果的，應當予以寬容。在創新過程中發生輕微犯罪、過失犯罪但完成重大科研創新任務的，應當依法從寬處理……

【主席令〔2020〕64號】 中華人民共和國預防未成年人犯罪法（2020年12月26日第13屆全國人大常委會第24次會議修訂，2021年6月1日起施行）

第三十一條 學校對有不良行為的未成年學生，應當加強管理教育，不得歧視；對拒不改正或者情節嚴重的，學校可以根據情況予以處分或者采取以下管理教育措施：

（一）予以訓導；

（二）要求遵守特定的行為規范；

（三）要求參加特定的專題教育；

（四）要求參加校內服務活動；

（五）要求接受社會工作者或者其他專業人員的心理輔導和行為干預；

（六）其他適當的管理教育措施。

第三十三條 未成年學生有偷竊少量財物，或者有毆打、辱罵、恐嚇、強行索要財物等學生欺凌行為，情節輕微的，可以由學校依照本法第三十一條規定采取相應的管理教育措施。

【主席令〔2012〕67號】 中華人民共和國治安管理處罰法（2012年10月26日第11屆全國人大常委會第29次會議修正，2013年1月1日起施行）

第二條 擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。

第九條 對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的，公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協議的，不予處罰。經調解未達成協議或者達成協議后不履行的，公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。

【公通字〔2006〕12號】 公安機關執行《中華人民共和國治安管理處罰法》有關問題的解釋（2006年1月23日印發）

一、關于治安案件的調解問題。根據《治安管理處罰法》第九條的規定，對因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物以及其他違反治安管理行為，情節較輕的，公安機關應當本著化解矛盾糾紛、維護社會穩定、構建和諧社會的要求，依法盡量予以調解處理。特別是對因家庭、鄰里、同事之間糾紛引起的違反治安管理行為，情節較輕，雙方當事人愿意和解的，如制造噪聲、發送信息、飼養動物干擾他人正常生活，放任動物恐嚇他人、侮辱、誹謗、誣告陷害、侵犯隱私、偷開機動車等治安案件，公安機關都可以調解處理。同時，為確保調解取得良好效果，調解前應當及時依法做深入細致的調查取證工作，以查明事實、收集證據、分清責任。調解達成協議的，應當制作調解書，交雙方當事人簽字。

●指導案例 【法〔2014〕337號】 最高人民法院關于發布第9批指導性案例的通知（2014年12月24日印發）

（指導案例42號）朱紅蔚申請無罪逮捕賠償案

裁判要點：1.國家機關及其工作人員行使職權時侵犯公民人身自由權，嚴重影響受害人正常的工作、生活，導致其精神極度痛苦，屬于造成精神損害嚴重后果。

2.賠償義務機關支付精神損害撫慰金的數額，應當根據侵權行為的手段、場合、方式等具體情節，侵權行為造成的影響、后果，以及當地平均生活水平等綜合因素確定。

●條文注釋 第十四條規定的是犯罪故意的內容：（1）認識因素方面，行為人對自己的危害行為及其結果有無認識和認識的程度；（2）意志因素方面，行為人對危害社會結果的態度。犯罪故意又分為直接故意與間接故意。其中，直接故意是第二十二條至第二十四條規定的犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止存在的前提條件，其他罪過形式（包括間接故意）都不存在這些未完成犯罪形態問題。間接故意的問題主要在于其與過于自信過失的區別。

明確直接故意與間接故意的區別是掌握第十四條的關鍵。二者的區別在于：（1）在認識因素方面，對行為導致危害結果發生雖然都有認識，但認識的程度不同（直接故意一般是行為人明知自己的行為必然發生危害結果，但也可以是明知其行為可能發生危害社會的結果；而間接故意只能是行為人明知自己的行為可能發生危害結果。）（2）在意志因素方面，即二者對危害結果發生的心理態度顯然不同（直接故意是希望即積極追求危害結果的發生；而間接故意則對危害結果的發生持放任即無所謂、聽之任之的心理態度）。

特定結果的發生與否，對這兩種故意支配下的危害行為定罪是不同的：對于直接故意而言，法定的特定結果發生與否是其既遂的標志，而對間接故意而言，則是成立何種罪行或構成犯罪與否的標志。例如，同樣是開槍射擊他人的行為：如果是出于直接故意，則不論是否導致他人死亡或受傷，都構成故意殺人罪（只不過在未死亡的情形下屬于故意殺人未遂而已）；如果是出于放任的間接故意，則定性問題應具體分析（若擊中他人并導致死亡的，成立故意殺人罪；若擊中但未導致死亡而僅是受傷的，則可能成立故意傷害罪，若未擊中則不構成犯罪）。

第十五條規定的過失行為構成犯罪必須同時具備兩個條件：（1）該行為必須造成了嚴重的危害結果；（2）法律明確規定了該行為應構成犯罪。犯罪過失有兩個基本類型：過于自信的過失和疏忽大意的過失。二者的區別關鍵在于對“危害結果的可能發生”的認識因素方面：過于自信的過失已經有所預見（認識），而疏忽大意的過失根本沒有預見（認識）。

掌握過于自信的過失關鍵在于其與間接故意的區別：（1）在認識因素方面，二者雖然都預見到行為發生危害結果的可能性，但對這種可能性是否會轉化為現實性，即實際上發生危害結果的主觀估計有所不同。過于自信的過失者主觀上認為由于其自身能力、技術、經驗或某些外界條件等，實施行為時，危害結果發生的可能性不會轉化為現實性，即對可能轉化為現實的客觀事實發生了錯誤認識；而間接故意則不存在這種錯誤認識。（2）在意志因素方面，二者對危害結果的態度不同。間接故意者對結果的發生雖然不是積極追求，但也不反對、不排斥結果的發生，而是聽之任之、有意放任，而過于自信的過失者不僅不追求結果的發生，而且希望避免結果的發生，即反對、排斥危害結果的發生，其之所以實施該危害行為，必然是憑借了一定的自認為能夠避免危害結果發生的因素和條件（比如其自身能力、技術、經驗、自然力方面的有利因素或他人預防措施等）。

掌握疏忽大意的過失關鍵在于明確其與第十六條規定的意外事件的區別。二者雖然都是行為人對危害結果的發生沒有預見，并因此而發生了這種結果，但二者仍存在原則性的區別：根據行為人的實際認識能力和行為時的具體情況，意外事件是行為人對危害結果的發生不可能預見、也不應當預見（沒有注意能力與注意義務），而疏忽大意的過失中行為人對危害結果發生的可能性能夠預見、應當預見（具有注意能力與注意義務），僅僅是由于其疏忽大意的心理而導致未能實際預見。

●配套規定 【法發〔2010〕9號】 最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見（2010年2月8日印發）

四、準確把握和正確適用寬嚴“相濟”的政策要求

32.對于過失犯罪，如安全責任事故犯罪等，主要應當根據犯罪造成危害后果的嚴重程度、被告人主觀罪過的大小以及被告人案發后的表現等，綜合掌握處罰的寬嚴尺度。對于過失犯罪后積極搶救、挽回損失或者有效防止損失進一步擴大的，要依法從寬。對于造成的危害后果雖然不是特別嚴重，但情節特別惡劣或案發后故意隱瞞案情，甚至逃逸，給及時查明事故原因和迅速組織搶救造成貽誤的，則要依法從重處罰。

●條文注釋 《刑法》第十七條規定了未成年人應負刑事責任的年齡范圍和處罰方式。其中，第一款規定了滿16周歲的未成年人必須負完全刑事責任（與成年人相同）；同時，根據第四款的規定，未成年人犯罪即使情節嚴重，也應當從輕或減輕處罰。對于不滿16周歲的未成年人，其所有過失行為（不論危害程度如何）都不負刑事責任；故意犯罪而承擔刑事責任的，一般不判處無期徒刑。[2]

需要說明的是：刑法規定的年齡，均指行為人實施犯罪行為時（而非犯罪結果出現時）的實足年齡，按照公歷的年、月、日計算，從周歲生日的第2天起為已滿××周歲。對于沒有充分證據證明被告人實施被指控的犯罪時已經達到法定刑事責任年齡且確實無法查明的，應推定其未達到相應年齡。相關證據足以證明被告人實施被指控的犯罪時已經達到法定刑事責任年齡，但是無法準確查明被告人具體出生日期的，應當認定其達到相應年齡。[3]

需要注意的是，本條第二款規定的8種犯罪和第三款規定的“犯故意殺人、故意傷害罪”，是指具體犯罪行為而不是確切罪名。比如《刑法》第二百三十九條規定的綁架罪，涵蓋了故意殺人（綁架撕票）行為。

對于已滿14周歲不滿16周歲的人，只要實施了故意殺人行為（即使未遂），或者實施故意傷害行為并且致人重傷或死亡，就應當負刑事責任。對于已滿12周歲不滿14周歲的人，實施故意殺人或傷害行為，則要求同時滿足以下3個條件才負刑事責任：（1）致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾；（2）情節惡劣；（3）經最高人民檢察院核準追訴。這里的“特別殘忍手段”“嚴重殘疾”詳見《刑法》第二百三十四條。

同樣地，本條第二款規定的強奸不僅指《刑法》第二百三十六條規定的強奸罪，還包括在拐賣婦女、兒童時實施的強奸行為；搶劫不僅包括《刑法》第二百六十三條所規定的典型搶劫行為，還包括《刑法》第二百六十七條第二款、第二百六十九條規定的“視同搶劫”行為。但在毒品犯罪中，已滿14周歲不滿16周歲的人只對販賣毒品的行為負刑事責任，對基本性質相同、危害程度相等的走私、制造、運輸毒品的行為（《刑法》第三百四十七條）則不負刑事責任。與這一特征極為類似的還有《刑法》第一百一十四條所規定的幾種以危險方法危害公共安全的犯罪行為中，僅對放火、爆炸、投放危險物質行為負刑事責任，而對決水或者以其他危險方法危害公共安全的行為不負刑事責任。

對于不滿16周歲不予刑事處罰的（包括不負刑事責任和“定罪免罰”），1997年修訂刑法時延續了1979年刑法的規定，在必要的時候“由政府收容教養”；2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》將其改為“依法進行專門矯治教育”。具體的矯治教育措施詳見配套修訂的《預防未成年人犯罪法》。

●配套規定 【法工委復字〔2002〕12號】 全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復意見（2002年7月24日答復最高人民檢察院；最高人民檢察院2002年8月9日以“高檢發研字〔2002〕17號”轉發答復四川省人民檢察院）

刑法第十七條第二款規定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。對于刑法第十七條中規定的“犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡”，是指只要故意實施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應負刑事責任。而不是指只有犯故意殺人、故意傷害罪的，才負刑事責任，綁架撕票的，不負刑事責任。對司法實踐中出現的已滿十四周歲不滿十六周歲的人綁架人質后殺害被綁架人、拐賣婦女、兒童而故意造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的行為，依據刑法是應當追究其刑事責任的。

【公法〔1997〕125號】 公安部法制司關于如何確定無戶籍登記的犯罪嫌疑人年齡的答復（1997年11月24日答復廣東省公安廳“廣公發傳〔1997〕82號”請示）

鑒于黃某的年齡在戶籍資料中沒有任何記載，戶口登記機關無法提供準確的依據。因此，公安機關應進行司法鑒定，以確定諸如黃某等無戶籍登記的犯罪嫌疑人的實際年齡。

根據目前的技術水平，還無法對犯罪嫌疑人的年齡作出精確的鑒定，對25歲以內青少年的年齡鑒定結論誤差范圍通常在±2歲以內，只能反映犯罪嫌疑人的年齡段（如14歲以上18歲以下）。從保護青少年的合法權益和“教育、感化、挽救”的刑事政策出發，在實際認定時，應將鑒定反映的該犯罪嫌疑人年齡段的下限即可能的最低年齡視為犯罪嫌疑人的年齡。

【高檢發研字〔2000〕6號】 最高人民檢察院關于“骨齡鑒定”能否作為確定刑事責任年齡證據使用的批復（2000年2月21日答復寧夏回族自治區人民檢察院）

犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，年齡不明的，可以委托進行骨齡鑒定或其他科學鑒定，經審查，鑒定結論能夠準確確定犯罪嫌疑人實施犯罪行為時的年齡的，可以作為判斷犯罪嫌疑人年齡的證據使用。如果鑒定結論不能準確確定犯罪嫌疑人實施犯罪行為時的年齡，而且鑒定結論又表明犯罪嫌疑人年齡在刑法規定的應負刑事責任年齡上下的，應當依法慎重處理。

【高檢研發〔2003〕13號】 最高人民檢察院法律政策研究室關于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關問題的答復（2003年4月18日答復四川省人民檢察院研究室“川檢發辦〔2002〕47號”請示）

一、相對刑事責任年齡的人實施了刑法第十七條第二款規定的行為，應追究刑事責任的，其罪名應當根據所觸犯的刑法分則具體條文認定。對于綁架后殺害被綁架人的，其罪名應認定為綁架罪。[4]

二、相對刑事責任年齡的人實施了刑法第二百六十九條規定的行為的，應當依照刑法第二百六十三條的規定，以搶劫罪追究刑事責任。但對情節顯著輕微，危害不大的，可以根據刑法第十三條的規定，不予追究刑事責任。

【法釋〔2006〕1號】 最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2005年12月12日最高人民法院審判委員會第1373次會議通過，2006年1月11日公布，2006年1月23日起施行）

第一條 本解釋所稱未成年人刑事案件，是指被告人實施被指控的犯罪時已滿十四周歲不滿十八周歲的案件。

第二條 刑法第十七條規定的“周歲”，按照公歷的年、月、日計算，從周歲生日的第二天起算。

第三條 審理未成年人刑事案件，應當查明被告人實施被指控的犯罪時的年齡。裁判文書中應當寫明被告人出生的年、月、日。

第四條 對于沒有充分證據證明被告人實施被指控的犯罪時已經達到法定刑事責任年齡且確實無法查明的，應當推定其沒有達到相應法定刑事責任年齡。

相關證據足以證明被告人實施被指控的犯罪時已經達到法定刑事責任年齡，但是無法準確查明被告人具體出生日期的，應當認定其達到相應法定刑事責任年齡。

第五條 已滿十四周歲不滿十六周歲的人實施刑法第十七條第二款規定以外的行為，如果同時觸犯了刑法第十七條第二款規定的，應當依照刑法第十七條第二款的規定確定罪名，定罪處罰。

第六條 已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。

第七條 已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學習用品或者錢財數量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學習、生活等危害后果的，不認為是犯罪。

已滿十六周歲不滿十八周歲的人具有前款規定情形的，一般也不認為是犯罪。

第八條 已滿十六周歲不滿十八周歲的人出于以大欺小、以強凌弱或者尋求精神刺激，隨意毆打其他未成年人、多次對其他未成年人強拿硬要或者任意損毀公私財物，擾亂學校及其他公共場所秩序，情節嚴重的，以尋釁滋事罪定罪處罰。

第九條 已滿十六周歲不滿十八周歲的人實施盜竊行為未超過三次，盜竊數額雖已達到“數額較大”標準，但案發后能如實供述全部盜竊事實并積極退贓，且具有下列情形之一的，可以認定為“情節顯著輕微危害不大”，不認為是犯罪：

（一）系又聾又啞的人或者盲人；

（二）在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者被脅迫；

（三）具有其他輕微情節的。

已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認為是犯罪。

已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。

第十條 已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。

已滿十六周歲不滿十八周歲的人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，應當依照刑法第二百六十九條的規定定罪處罰；情節輕微的，可不以搶劫罪定罪處罰。

第十一條 對未成年罪犯適用刑罰，應當充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正。

對未成年罪犯量刑應當依照刑法第六十一條的規定，并充分考慮未成年人實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等因素。對符合管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰適用條件的未成年罪犯，應當依法適用管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰。

第十二條 行為人在達到法定刑事責任年齡前后均實施了犯罪行為，只能依法追究其達到法定刑事責任年齡后實施的犯罪行為的刑事責任。

行為人在年滿十八周歲前后實施了不同種犯罪行為，對其年滿十八周歲以前實施的犯罪應當依法從輕或者減輕處罰。行為人在年滿十八周歲前后實施了同種犯罪行為，在量刑時應當考慮對年滿十八周歲以前實施的犯罪，適當給予從輕或者減輕處罰。

第二十條 本解釋自公布之日起施行。

《最高人民法院關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》（法發〔1995〕9號）自本解釋公布之日起不再執行。[5]

【高檢發研字〔2013〕7號】 人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定（2013年12月27日）

第五條 人民檢察院辦理未成年人刑事案件，應當依法保護涉案未成年人的名譽，尊重其人格尊嚴，不得公開或者傳播涉案未成年人的姓名、住所、照片、圖像及可能推斷出該未成年人的資料。

人民檢察院辦理刑事案件，應當依法保護未成年被害人、證人以及其他與案件有關的未成年人的合法權益。

第十四條 審查逮捕未成年犯罪嫌疑人，應當重點審查其是否已滿十四、十六、十八周歲。

對犯罪嫌疑人實際年齡難以判斷，影響對該犯罪嫌疑人是否應當負刑事責任認定的，應當不批準逮捕。需要補充偵查的，同時通知公安機關。

第七十九條 本規定所稱未成年人刑事案件，是指犯罪嫌疑人、被告人實施涉嫌犯罪行為時已滿十四周歲、未滿十八周歲的刑事案件，但在有關未成年人訴訟權利和體現對未成年人程序上特殊保護的條文中所稱的未成年人，是指在訴訟過程中未滿十八周歲的人。犯罪嫌疑人實施涉嫌犯罪行為時未滿十八周歲，在訴訟過程中已滿十八周歲的，人民檢察院可以根據案件的具體情況適用本規定。

第八十條 實施犯罪行為的年齡，一律按公歷的年、月、日計算。從周歲生日的第二天起，為已滿××周歲。

【高檢發未檢字〔2017〕1號】 未成年人刑事檢察工作指引（試行）（最高人民檢察院2017年3月2日印發試行）

第一百五十二條 【年齡審查】人民檢察院審查未成年人刑事案件，應當注重對未成年人年齡證據的審查，重點審查是否已滿14、16、18周歲。

對于未成年人年齡證據，一般應當以公安機關加蓋公章、附有未成年人照片的戶籍證明為準。當戶籍證明與其他證據存在矛盾時，應當遵循以下原則：

（一）可以調取醫院的分娩記錄、出生證明、戶口簿、戶籍登記底卡、居民身份證、臨時居住證、護照、入境證明、港澳居民來往內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、中華人民共和國旅行證、學籍卡、計生臺帳、防疫證、（家）族譜等證明文件，收集接生人員、鄰居、同學等其他無利害關系人的證言，綜合審查判斷，排除合理懷疑，采納各證據共同證實的相對一致的年齡。

（二）犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，年齡不明的，可以委托進行骨齡鑒定或者其他科學鑒定。經審查，鑒定意見能夠準確確定犯罪嫌疑人實施犯罪行為時的年齡的，可以作為判斷犯罪嫌疑人年齡的證據參考。若鑒定意見不能準確確定犯罪嫌疑人實施犯罪行為時的年齡，而且顯示犯罪嫌疑人年齡在法定應負刑事責任年齡上下，但無法查清真實年齡的，應當作出有利于犯罪嫌疑人的認定。

【法發〔2010〕9號】 最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見（2010年2月8日印發）

三、準確把握和正確適用依法從“寬”的政策要求

20.對于未成年人犯罪，在具體考慮其實施犯罪的動機和目的、犯罪性質、情節和社會危害程度的同時，還要充分考慮其是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，以及個人成長經歷和一貫表現等因素，堅持“教育為主、懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針進行處理。對于偶爾盜竊、搶奪、詐騙，數額剛達到較大的標準，案發后能如實交代并積極退贓的，可以認定為情節顯著輕微，不作為犯罪處理。對于罪行較輕的，可以依法適當多適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監禁刑；依法可免予刑事處罰的，應當免予刑事處罰。對于犯罪情節嚴重的未成年人，也應當依照刑法第十七條第三款的規定予以從輕或者減輕處罰。對于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年犯罪人，一般不判處無期徒刑。

【高檢發釋字〔2011〕1號】 最高人民檢察院關于對涉嫌盜竊的不滿16周歲未成年人采取刑事拘留強制措施是否違法問題的批復（2011年1月10日最高人民檢察院第11屆檢察委員會第54次會議通過，2011年1月25日公布，答復北京市人民檢察院“京檢字〔2010〕107號”請示）

根據刑法、刑事訴訟法、未成年人保護法等有關法律規定，對于實施犯罪時未滿十六周歲的未成年人，且未犯刑法第十七條第二款規定之罪的，公安機關查明犯罪嫌疑人實施犯罪時年齡確系未滿十六周歲依法不負刑事責任后仍予以刑事拘留的，檢察機關應當及時提出糾正意見。

【公通字〔2014〕33號】 公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定（公安部2014年9月5日印發，2014年10月1日起施行）

第三條 對訊問過程進行錄音錄像，應當對每一次訊問全程不間斷進行，保持完整性，不得選擇性地錄制，不得剪接、刪改。

第六條 對具有下列情形之一的案件，應當對訊問過程進行錄音錄像：

（一）犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，未成年人或者尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，以及不通曉當地通用的語言文字的。

【主席令〔2020〕64號】 中華人民共和國預防未成年人犯罪法（2020年12月26日第13屆全國人大常委會第24次會議修訂，2021年6月1日起施行）

第三十八條 本法所稱嚴重不良行為，是指未成年人實施的有刑法規定、因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的行為，以及嚴重危害社會的下列行為：

（一）結伙斗毆，追逐、攔截他人，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物等尋釁滋事行為；

（二）非法攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首等國家規定的管制器具；

（三）毆打、辱罵、恐嚇，或者故意傷害他人身體；

（四）盜竊、哄搶、搶奪或者故意損毀公私財物；

（五）傳播淫穢的讀物、音像制品或者信息等；

（六）賣淫、嫖娼，或者進行淫穢表演；

（七）吸食、注射毒品，或者向他人提供毒品；

（八）參與賭博賭資較大；

（九）其他嚴重危害社會的行為。

第四十一條 對有嚴重不良行為的未成年人，公安機關可以根據具體情況，采取以下矯治教育措施：

（一）予以訓誡；

（二）責令賠禮道歉、賠償損失；

（三）責令具結悔過；

（四）責令定期報告活動情況；

（五）責令遵守特定的行為規范，不得實施特定行為、接觸特定人員或者進入特定場所；

（六）責令接受心理輔導、行為矯治；

（七）責令參加社會服務活動；

（八）責令接受社會觀護，由社會組織、有關機構在適當場所對未成年人進行教育、監督和管束；

（九）其他適當的矯治教育措施。

第四十二條 公安機關在對未成年人進行矯治教育時，可以根據需要邀請學校、居民委員會、村民委員會以及社會工作服務機構等社會組織參與。

未成年人的父母或者其他監護人應當積極配合矯治教育措施的實施，不得妨礙阻撓或者放任不管。

第四十三條 對有嚴重不良行為的未成年人，未成年人的父母或者其他監護人、所在學校無力管教或者管教無效的，可以向教育行政部門提出申請，經專門教育指導委員會評估同意后，由教育行政部門決定送入專門學校接受專門教育。

第四十四條 未成年人有下列情形之一的，經專門教育指導委員會評估同意，教育行政部門會同公安機關可以決定將其送入專門學校接受專門教育：

（一）實施嚴重危害社會的行為，情節惡劣或者造成嚴重后果；

（二）多次實施嚴重危害社會的行為；

（三）拒不接受或者配合本法第四十一條規定的矯治教育措施；

（四）法律、行政法規規定的其他情形。

第四十五條 未成年人實施刑法規定的行為、因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的，經專門教育指導委員會評估同意，教育行政部門會同公安機關可以決定對其進行專門矯治教育。

省級人民政府應當結合本地的實際情況，至少確定一所專門學校按照分校區、分班級等方式設置專門場所，對前款規定的未成年人進行專門矯治教育。

前款規定的專門場所實行閉環管理，公安機關、司法行政部門負責未成年人的矯治工作，教育行政部門承擔未成年人的教育工作。

【主席令〔2012〕67號】 中華人民共和國治安管理處罰法（2012年10月26日第11屆全國人大常委會第29次會議修正，2013年1月1日起施行）

第二條 擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。

第十二條 已滿十四周歲不滿十八周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰；不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加管教。

【公通字〔2007〕1號】 公安機關執行《中華人民共和國治安管理處罰法》有關問題的解釋（二）（2007年1月26日印發）

三、關于未達到刑事責任年齡不予刑事處罰的，能否予以治安管理處罰問題

對已滿十四周歲不滿十六周歲不予刑事處罰的，應當責令其家長或者監護人加以管教；必要時，可以依照《治安管理處罰法》的相關規定予以治安管理處罰，或者依照《中華人民共和國刑法》第十七條的規定予以收容教養[6]。

●量刑指導 【法發〔2017〕7號】 最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見（2017年3月9日修訂，2017年4月1日起施行；同時廢止2014年1月1日施行的法發〔2013〕14號《指導意見》）[7]

三、常見量刑情節的適用[8]

1.對于未成年人犯罪，應當綜合考慮未成年人對犯罪的認識能力、實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、偶犯、悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等情況，予以從寬處罰。[9]

（1）已滿14周歲不滿16周歲的未成年人犯罪，減少基準刑的30％～60％；

（2）已滿16周歲不滿18周歲的未成年人犯罪，減少基準刑的10％～50％。

●指導案例 【高檢發研字〔2014〕4號】 最高人民檢察院關于印發第5批指導性案例的通知（2014年8月28日最高人民檢察院第12屆檢察委員會第26次會議討論通過，2014年9月10日印發）

（檢例第19號）張某、沈某某等7人搶劫案

要旨：1.辦理未成年人與成年人共同犯罪案件，一般應當將未成年人與成年人分案起訴，但對于未成年人系犯罪集團的組織者或者其他共同犯罪中的主犯，或者具有其他不宜分案起訴情形的，可以不分案起訴。

2.辦理未成年人與成年人共同犯罪案件，應當根據未成年人在共同犯罪中的地位、作用，綜合考量未成年人實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否屬于初犯、偶犯、犯罪后的悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等因素，依法從輕或者減輕處罰。

3.未成年人犯罪不構成累犯。

●條文注釋 對于七十五周歲以上的老年人故意犯罪，應當根據其犯罪動機、情節背景、社會危害性等多方面綜合決定是否從輕或減輕處罰，對于主觀惡性較大的老年人故意犯罪，從寬的尺度較嚴。這里的“故意犯罪”是指《刑法》第十四條規定的情形。

●配套規定 【法發〔2010〕9號】 最高人民法院印發《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的通知（2010年2月8日印發）

三、準確把握和正確適用依法從“寬”的政策要求

21.對于老年人犯罪，要充分考慮其犯罪的動機、目的、情節、后果以及悔罪表現等，并結合其人身危險性和再犯可能性，酌情予以從寬處罰。

●條文注釋 第十八條、第十九條規定了特殊人群（精神病人、醉酒人、殘疾人）犯罪的特殊處理方法，這是因為構成犯罪主體，除了要達到刑事責任年齡外，刑法還要求行為人具有刑事責任能力，即能夠理解自己行為的性質、后果，并且能夠控制自己行為的能力。無刑事責任能力的人，即使實施了危害社會的行為，也不負刑事責任。

第十八條第一款規定的對精神病人進行鑒定的“法定程序”，參見《司法鑒定程序通則》以及《精神衛生法》關于“精神障礙的診斷和治療”的規定[11]。“必要的時候”主要是指：（1）精神病人無家屬或監護人看管；（2）家屬或監護人無能力看管和醫療；（3）家屬或監護人的看管不足以防止其繼續危害社會。《刑事訴訟法》也專門規定了“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序”。

第十八條第四款規定的“醉酒的人”，其在某種程度上可能減弱對自己行為的控制能力，但并未喪失辨認和控制自己行為的能力；并且這種控制能力的減弱是人為因素造成的，在醉酒前應當能夠預見的。因此，醉酒的人屬于具備刑事責任能力的人。

第十九條包含兩層意思：（1）又聾又啞的人或者盲人雖然在生理上有缺陷，但并未喪失辨認和控制自己行為的能力，屬于具備刑事責任能力的人。（2）他們由于生理上的缺陷，在社會生活中，接受事物和了解事物都會受到一定的限制和影響，辨認事物的能力也會低于正常人，因此對他們的處罰輕于正常人。但在司法實踐中是否“從輕、減輕或者免除處罰”，則應當根據行為人的犯罪動機和原因、背景、社會危害程度以及他們自身的身體狀況而綜合考慮。

需要注意的是：

（1）根據《殘疾人保障法》的相關規定，殘疾人分為視力殘疾、聽力殘疾、言語殘疾、肢體殘疾、智力殘疾和精神殘疾等六類殘疾；也就是說，精神病人也是屬于殘疾人的一種。

（2）依照《殘疾人殘疾分類和分級》，各類殘疾按殘疾程度由重到輕共分為四級，分別為殘疾一級（極重度）、殘疾二級（重度）、殘疾三級（中度）和殘疾四級（輕度）。

●配套規定 【衛醫字〔1989〕第17號】 精神疾病司法鑒定暫行規定（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛生部1989年7月11日頒發，1989年8月1日起施行）

第九條 刑事案件中，精神疾病司法鑒定包括：

（一）確定被鑒定人是否患有精神疾病，患何種精神疾病，實施危害行為時的精神狀態，精神疾病和所實施的危害行為之間的關系，以及有無刑事責任能力。

（二）確定被鑒定人在訴訟過程中的精神狀態以及有無訴訟能力。

（三）確定被鑒定人在服刑期間的精神狀態以及對應當采取的法律措施的建議。

第十三條 具有下列資格之一的，可以擔任鑒定人：

（一）具有5年以上精神科臨床經驗并具有司法精神病學知識的主治醫師以上人員。

（二）具有司法精神病學知識、經驗和工作能力的主檢法醫師以上人員。

第十九條 刑事案件被鑒定人責任能力的評定：

被鑒定人實施危害行為時，經鑒定患有精神疾病，由于嚴重的精神活動障礙，致使不能辨認或者不能控制自己行為的，為無刑事責任能力。

被鑒定人實施危害行為時，經鑒定屬于下列情況之一的，為具有責任能力：

1.具有精神疾病的既往史，但實施危害行為時并無精神異常；

2.精神疾病的間歇期，精神癥狀已經完全消失。

第二十一條 訴訟過程中有關法定能力的評定：

（一）被鑒定人為刑事案件的被告人，在訴訟過程中，經鑒定患有精神疾病，致使不能行使訴訟權利的，為無訴訟能力。

第二十二條 其他有關法定能力的評定：

（二）被鑒定人在服刑、勞動教養或者被裁決受治安處罰中，經鑒定患有精神疾病，由于嚴重的精神活動障礙，致使其無辨認能力或控制能力，為無服刑、受勞動教養能力或者無受處罰能力。

【公通字〔2014〕33號】 公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定（公安部2014年9月5日印發，2014年10月1日起施行）

第三條 對訊問過程進行錄音錄像，應當對每一次訊問全程不間斷進行，保持完整性，不得選擇性地錄制，不得剪接、刪改。

第六條 對具有下列情形之一的案件，應當對訊問過程進行錄音錄像：

（一）犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，未成年人或者尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，以及不通曉當地通用的語言文字的。

【主席令〔2012〕67號】 中華人民共和國治安管理處罰法（2012年10月26日第11屆全國人大常委會第29次會議修正，2013年1月1日起施行）

第二條 擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。

第十三條 精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加看管和治療。間歇性的精神病人在精神正常的時候違反治安管理的，應當給予處罰。

第十四條 盲人或者又聾又啞的人違反治安管理的，可以從輕、減輕或者不予處罰。

第十五條 醉酒的人違反治安管理的，應當給予處罰。

醉酒的人在醉酒狀態中，對本人有危險或者對他人的人身、財產或者公共安全有威脅的，應當對其采取保護性措施約束至酒醒。

●指導案例 【法〔2016〕214號】 最高人民法院關于發布第13批指導性案例的通知（2016年6月30日印發）

（指導案例63號）徐加富強制醫療案

裁判要點：審理強制醫療案件，對被申請人或者被告人是否“有繼續危害社會可能”，應當綜合被申請人或者被告人所患精神病的種類、癥狀，案件審理時其病情是否已經好轉，以及其家屬或者監護人有無嚴加看管和自行送醫治療的意愿和能力等情況予以判定。必要時，可以委托相關機構或者專家進行評估。

【司發通〔2018〕34號】 司法部發布關于司法鑒定指導案例的通知（2018年4月9日印發，2018年4月12日公布）

（指導案例09號）馬冰法醫精神病鑒定案

鑒定要點：目前法醫精神病鑒定的啟動權主要由偵查機關、檢察機關和人民法院等辦案機關掌握，當事人或其委托的律師認為有必要的，可以提出鑒定申請。

從事法醫精神病鑒定的鑒定機構，應當具備法律規定的設立條件。

對被鑒定人進行法醫精神病鑒定的，應當通知委托人或者被鑒定人的近親屬到場見證。

接受委托的鑒定機構應當指定本機構2名以上鑒定人進行鑒定。對于疑難復雜的鑒定，可以指定多名鑒定人進行；重新鑒定，則應當至少有1名鑒定人具有高級技術職稱。

●條文注釋 第二十條應當注意正當防衛的基本條件：（1）防衛起因是國家或個人權益等受到不法侵害；對依法執行職務的合法行為則不能實行正當防衛。（2）防衛意圖（主觀條件）是制止不法侵害。（3）防衛客體（打擊對象）是不法侵害人；如果行為人對自己行為的實際性質產生了認識錯誤，對沒有實施不法侵害的第三人實施進行所謂的“假想防衛”，造成他人損害的，應當按照過失犯罪追究刑事責任。（4）防衛時間（時間條件）是不法侵害正在進行時候；若侵害行為已經結束或尚未開始，則不能實施正當防衛權。（5）防衛限度（限度條件）第二十條第二款的規定為限。

第二十條第二款的“防衛過當”本身并不是一個獨立的罪名，應明確如何對“防衛過當”進行定性與處罰：定性上應根據行為人明顯超過必要限度造成重大損害時的主觀罪過與客觀后果，適用相應的刑法分則條文，如故意傷害罪、過失致人死亡罪等；處罰原則是“應當減輕或者免除處罰。”所謂必要限度應以制止不法侵害、保護法益的合理需要為標準。一方面要分析不法侵害行為的危險程度、主觀的心理狀態以及雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形勢等；另一方面應權衡防衛行為所保護的權益與所損害的利益之間不能過大，不能為了保護微小權益而造成不法侵害者重傷或者死亡，即使是非殺死侵害人不能保護微小法益的情況下，也不能認為殺死不法侵害人是必需的。

第二十條第三款關于“無限防衛權”的規定，其實質包含防衛范圍無限制和防衛強度無限制兩方面內容，適用條件在于：（1）起因條件必須是危及人身安全的暴力犯罪；（2）防衛行為保護的利益僅限人身安全而不包括其他合法權益，如財產權利；（3）“行兇”應理解為故意重傷害以上的傷害行為，而不包括輕傷害。

認定正當防衛，應該劃清與防衛挑撥的界限。前者是為了維護公共利益或個人的合法權益免遭不法侵害；后者是為了加害他人，故意挑逗對方先向自己進行侵害，然后以正當防衛為借口損害對方。防衛挑撥的行為，不能認定為正當防衛。

●配套規定 【（83）公發（研）109號】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定（1983年8月10日印發[12]）

一、遇有下列情形之一，人民警察必須采取正當防衛行為，使正在進行不法侵害行為的人喪失侵害能力或者中止侵害行為：

（一）暴力劫持或控制飛機、船艦、火車、電車、汽車等交通工具，危害公共安全時；

（二）駕駛交通工具蓄意危害公共安全時；

（三）正在實施縱火、爆炸、兇殺、搶劫以及其他嚴重危害公共安全、人身安全和財產安全的行為時；

（四）人民警察保衛的特定對象、目標受到暴力侵襲或者有受到暴力侵襲的緊迫危險時；

（五）執行收容、拘留、逮捕、審訊、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、搶奪武器、行兇等非常情況時；

（六）聚眾劫獄或看守所、拘役所[13]、拘留所、監獄和勞改、勞教場所[14]的被監管人員暴動、行兇、搶奪武器時；

（七）人民警察遇到暴力侵襲，或佩帶的槍支、警械被搶奪時。

二、人民警察執行職務中實行正當防衛，可以按照1980年7月5日國務院批準的《人民警察使用武器和警械的規定》[15]，使用警械直至開槍射擊。

三、遇有下列情形之一時，應當停止防衛行為：

（一）不法侵害行為已經結束；

（二）不法侵害行為確已自動中止；

（三）不法侵害人已經被制服，或者已經喪失侵害能力。

四、人民警察在必須實行正當防衛行為的時候，放棄職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受嚴重損失的，依法追究刑事責任；后果輕微的，由主管部門酌情給予行政處分。

五、人民警察采取的正當防衛行為，不負刑事責任。

防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但是應當酌情減輕或者免除處罰。

六、人民警察在使用武器或其他警械實施防衛時，必須注意避免傷害其他人。

七、本規定也適用于國家審判機關、檢察機關、公安機關、國家安全機關和司法行政機關其他依法執行職務的人員。

【法發〔2015〕4號】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》的通知（2015年3月2日印發）

19.準確認定對家庭暴力的正當防衛。為了使本人或者他人的人身權利免受不法侵害，對正在進行的家庭暴力采取制止行為，只要符合刑法規定的條件，就應當依法認定為正當防衛，不負刑事責任。防衛行為造成施暴人重傷、死亡，且明顯超過必要限度，屬于防衛過當，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

認定防衛行為是否“明顯超過必要限度”，應當以足以制止并使防衛人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準，根據施暴人正在實施家庭暴力的嚴重程度、手段的殘忍程度，防衛人所處的環境、面臨的危險程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度，以及既往家庭暴力的嚴重程度等進行綜合判斷。

【公通字〔2019〕1號】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見（2019年1月8日印發）

一、準確認定行為性質，依法從嚴懲處妨害安全駕駛犯罪

（四）對正在進行的妨害安全駕駛的違法犯罪行為，乘客等人員有權采取措施予以制止。制止行為造成違法犯罪行為人損害，符合法定條件的，應當認定為正當防衛。

【公通字〔2007〕1號】 公安機關執行《中華人民共和國治安管理處罰法》有關問題的解釋（二）（2007年1月8日印發）

1.關于制止違反治安管理行為的法律責任問題

為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理行為。但對事先挑撥、故意挑逗他人對自己進行侵害，然后以制止違法侵害為名對他人加以侵害的行為，以及互相斗毆的行為，應當予以治安管理處罰。

【法發〔2020〕31號】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛制度的指導意見（2020年8月28日印發）

一、總體要求

1.把握立法精神，嚴格公正辦案。正當防衛是法律賦予公民的權利。要準確理解和把握正當防衛的法律規定和立法精神，對于符合正當防衛成立條件的，堅決依法認定。要切實防止“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”的錯誤做法，堅決捍衛“法不能向不法讓步”的法治精神。

2.立足具體案情，依法準確認定。要立足防衛人防衛時的具體情境，綜合考慮案件發生的整體經過，結合一般人在類似情境下的可能反應，依法準確把握防衛的時間、限度等條件。要充分考慮防衛人面臨不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛人。

3.堅持法理情統一，維護公平正義。認定是否構成正當防衛、是否防衛過當以及對防衛過當裁量刑罰時，要注重查明前因后果，分清是非曲直，確保案件處理于法有據、于理應當、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀念，實現法律效果與社會效果的有機統一。

4.準確把握界限，防止不當認定。對于以防衛為名行不法侵害之實的違法犯罪行為，要堅決避免認定為正當防衛或者防衛過當。對于雖具有防衛性質，但防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當依法認定為防衛過當。

二、正當防衛的具體適用

5.準確把握正當防衛的起因條件。正當防衛的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為。對于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛。不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。對于正在進行的拉拽方向盤、毆打司機等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為，可以實行防衛。成年人對于未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害，應當勸阻、制止；勸阻、制止無效的，可以實行防衛。

6.準確把握正當防衛的時間條件。正當防衛必須是針對正在進行的不法侵害。對于不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經開始；對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行；在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行；對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經結束。對于不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。對于防衛人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經開始或者結束產生錯誤認識的，應當根據主客觀相統一原則，依法作出妥當處理。

7.準確把握正當防衛的對象條件。正當防衛必須針對不法侵害人進行。對于多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛，也可以針對在現場共同實施不法侵害的人進行防衛。明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的，應當盡量使用其他方式避免或者制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。

8.準確把握正當防衛的意圖條件。正當防衛必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。對于故意以語言、行為等挑動對方侵害自己再予以反擊的防衛挑撥，不應認定為防衛行為。

9.準確界分防衛行為與相互斗毆。防衛行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，準確區分兩者要堅持主客觀相統一原則，通過綜合考量案發起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打斗等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。

因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打斗，對于有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。

雙方因瑣事發生沖突，沖突結束后，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應當認定為防衛行為。不能僅因行為人事先進行防衛準備，就影響對其防衛意圖的認定。

10.防止將濫用防衛權的行為認定為防衛行為。對于顯著輕微的不法侵害，行為人在可以辨識的情況下，直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的，不應認定為防衛行為。不法侵害系因行為人的重大過錯引發，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，仍故意使用足以致人重傷或者死亡的方式還擊的，不應認定為防衛行為。

三、防衛過當的具體適用

11.準確把握防衛過當的認定條件。根據刑法第20條第2款的規定，認定防衛過當應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，缺一不可。

12.準確認定“明顯超過必要限度”。防衛是否“明顯超過必要限度”，應當綜合不法侵害的性質、手段、強度、危害程度和防衛的時機、手段、強度、損害后果等情節，考慮雙方力量對比，立足防衛人防衛時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷。在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現實可能性。不應當苛求防衛人必須采取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度。通過綜合考量，對于防衛行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛明顯超過必要限度。

13.準確認定“造成重大損害”。“造成重大損害”是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下損害的，不屬于重大損害。防衛行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛過當。

14.準確把握防衛過當的刑罰裁量。防衛過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。要綜合考慮案件情況，特別是不法侵害人的過錯程度、不法侵害的嚴重程度以及防衛人面對不法侵害的恐慌、緊張等心理，確保刑罰裁量適當、公正。對于因侵害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴、嚴重違反倫理道德的不法侵害，或者多次、長期實施不法侵害所引發的防衛過當行為，在量刑時應當充分考慮，以確保案件處理既經得起法律檢驗，又符合社會公平正義觀念。

四、特殊防衛的具體適用

15.準確理解和把握“行兇”。根據刑法第20條第3款的規定，下列行為應當認定為“行兇”：（1）使用致命性兇器，嚴重危及他人人身安全的；（2）未使用兇器或者未使用致命性兇器，但是根據不法侵害的人數、打擊部位和力度等情況，確已嚴重危及他人人身安全的。雖然尚未造成實際損害，但已對人身安全造成嚴重、緊迫危險的，可以認定為“行兇”。

16.準確理解和把握“殺人、搶劫、強奸、綁架”。刑法第20條第3款規定的“殺人、搶劫、強奸、綁架”，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。在實施不法侵害過程中存在殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的，如以暴力手段搶劫槍支、彈藥、爆炸物或者以綁架手段拐賣婦女、兒童的，可以實行特殊防衛。有關行為沒有嚴重危及人身安全的，應當適用一般防衛的法律規定。

17.準確理解和把握“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。刑法第20條第3款規定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，應當是與殺人、搶劫、強奸、綁架行為相當，并具有致人重傷或者死亡的緊迫危險和現實可能的暴力犯罪。

18.準確把握一般防衛與特殊防衛的關系。對于不符合特殊防衛起因條件的防衛行為，致不法侵害人傷亡的，如果沒有明顯超過必要限度，也應當認定為正當防衛，不負刑事責任。

●指導案例 【法〔2018〕164號】 最高人民法院關于發布第18批指導性案例的通知（2018年6月20日印發）

（指導案例93號）于歡故意傷害案

裁判要點：1.對正在進行的非法限制他人人身自由的行為，應當認定為《刑法》第二十條第一款規定的“不法侵害”，可以進行正當防衛。

2.對非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打的行為，不應當認定為《刑法》第二十條第三款規定的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

3.判斷防衛是否過當，應當綜合考慮不法侵害的性質、手段、強度、危害程度，以及防衛行為的性質、時機、手段、強度、所處環境和損害后果等情節。對非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打，且并不十分緊迫的不法侵害，進行防衛致人死亡重傷的，應當認定為《刑法》第二十條第二款規定的“明顯超過必要限度造成重大損害”。

4.防衛過當案件，如系因被害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴或者褻瀆人倫的不法侵害引發的，量刑時對此應予充分考慮，以確保司法裁判既經得起法律檢驗，也符合社會公平正義觀念。

【高檢發研字〔2018〕29號】 關于印發最高人民檢察院第12批指導性案例的通知（2018年12月12日最高人民檢察院第13屆檢察委員會第11次會議討論通過，2018年12月18日印發）

（檢例第45號）陳某正當防衛案

要旨：在被人毆打、人身權利受到不法侵害的情況下，防衛行為雖然造成了重大損害的客觀后果，但是防衛措施并未明顯超過必要限度的，不屬于防衛過當，依法不負刑事責任。

（檢例第46號）朱鳳山故意傷害（防衛過當）案

要旨：在民間矛盾激化過程中，對正在進行的非法侵入住宅、輕微人身侵害行為，可以進行正當防衛，但防衛行為的強度不具有必要性并致不法侵害人重傷、死亡的，屬于明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

（檢例第47號）于海明正當防衛案

要旨：對于犯罪故意的具體內容雖不確定，但足以嚴重危及人身安全的暴力侵害行為，應當認定為《刑法》第二十條第三款規定的“行兇”。行兇已經造成嚴重危及人身安全的緊迫危險，即使沒有發生嚴重的實害后果，也不影響正當防衛的成立。

（檢例第48號）侯雨秋正當防衛案

要旨：單方聚眾斗毆的，屬于不法侵害，沒有斗毆故意的一方可以進行正當防衛。單方持械聚眾斗毆，對他人的人身安全造成嚴重危險的，應當認定為《刑法》第二十條第三款規定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

【法〔2020〕352號】 最高人民法院關于發布第26批指導性案例的通知（2020年12月31日）

（指導案例144號）張那木拉正當防衛案

裁判要點：1.對于使用致命性兇器攻擊他人要害部位，嚴重危及他人人身安全的行為，應當認定為《刑法》第二十條第三款規定的“行兇”，可以適用特殊防衛的有關規定。

2.對于多人共同實施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在繼續實施侵害的，仍然可以進行防衛。

●條文注釋 本條規定的緊急避險是指行為人遇到正在發生的某種緊急危險時，為了國家利益、公共利益或者個人的合法權益免遭損害，被迫侵犯另一個較小的合法權益，以保護較大的合法權益。只有當被迫損害的合法權益小于被保全的合法權益時，緊急避險行為才是對社會有益的，這種緊急避險才不負刑事責任；否則，構成本條第二款規定的避險過當。

第二十一條第三款規定的“職務上、業務上負有特定責任的人”，是指其所擔任的職務或從事的業務要求其對一定的危險有義務進行排除的人。例如：公安人員遇到持槍犯罪行為，不能為了使自己免受槍擊而逃離現場；民航駕駛員遇到飛機故障有墜機危險，不能不顧乘客的安危而自己跳傘逃生。如果不履行職責義務，造成嚴重后果的，可以依法追究刑事責任。

同正當防衛一樣，第二十一條緊急避險不僅僅是為保護行為人本人的利益，也可以是為了保護他人的乃至國家、社會的利益，所保護的合法權益不僅僅是人身權利，還包括財產權利以及其他權利。第二十一條第三款之規定為緊急避險制度適用的例外，是對于職務上、業務上負有特定責任的人，如消防隊員等而言的，其前提在于當“避免本人危險”的時候。

第二十條規定的“正當防衛”與第二十一條規定的“緊急避險”不要相混淆，二者的區別主要有：（1）起因條件。正當防衛的起因條件是他人的不法侵害；而緊急避險的起因條件是一種危險，包括自然災害等非人為的損害。 （2）限度條件。正當防衛所造成的損害可以大于或等于所要保護的利益；而緊急避險所造成的損害不能等于更不能大于所要保護的利益。（3）限制條件。緊急避險必須是不得已的，沒有其他更好的辦法而采取的；而正當防衛則無此要求。 （4）對象條件。正當防衛要求打擊的對象只能是不法侵害者本人；而緊急避險則可以是無辜的第三者，二者損害的對象是有原則區別的。（5）正當防衛沒有類似第二十一條第三款的限制（即主體條件的限制）。

需要注意的是：緊急避險中的“造成損害”應當不包括直接對他人性命的剝奪。因為人的生命權屬于最高層級、最重要的權益，沒有數量上的大小之分（即不能認為多數人的生命權高于少數人的生命權）。

●配套規定 【主席令〔2012〕69號】 中華人民共和國人民警察法（2012年10月26日第11屆全國人大常委會第29次會議修訂，2013年1月1日施行）

第十條 遇有拒捕、暴亂、越獄、搶奪槍支或者其他暴力行為的緊急情況，公安機關的人民警察依照國家有關規定可以使用武器。

第十一條 為制止嚴重違法犯罪活動的需要，公安機關的人民警察依照國家有關規定可以使用警械。

【國務院令〔1996〕191號】 人民警察使用警械和武器條例（1996年1月8日國務院第41次常務會議通過，1996年1月16日發布施行）

第九條 人民警察判明有下列暴力犯罪行為的緊急情形之一，經警告無效的，可以使用武器：

（一）放火、決水、爆炸等嚴重危害公共安全的；

（二）劫持航空器、船艦、火車、機動車或者駕駛車、船等機動交通工具，故意危害公共安全的；

（三）搶奪、搶劫槍支彈藥、爆炸、劇毒等危險物品，嚴重危害公共安全的；

（四）使用槍支、爆炸、劇毒等危險物品實施犯罪或者以使用槍支、爆炸、劇毒等危險物品相威脅實施犯罪的；

（五）破壞軍事、通訊、交通、能源、防險等重要設施，足以對公共安全造成嚴重、緊迫危險的；

（六）實施兇殺、劫持人質等暴力行為，危及公民生命安全的；

（七）國家規定的警衛、守衛、警戒的對象和目標受到暴力襲擊、破壞或者有受到暴力襲擊、破壞的緊迫危險的；

（八）結伙搶劫或者持械搶劫公私財物的；

（九）聚眾械斗、暴亂等嚴重破壞社會治安秩序，用其他方法不能制止的；

（十）以暴力方法抗拒或者阻礙人民警察依法履行職責或者暴力襲擊人民警察，危及人民警察生命安全的；

（十一）在押人犯、罪犯聚眾騷亂、暴亂、行兇或者脫逃的；

（十二）劫奪在押人犯、罪犯的；

（十三）實施放火、決水、爆炸、兇殺、搶劫或者其他嚴重暴力犯罪行為后拒捕、逃跑的；

（十四）犯罪分子攜帶槍支、爆炸、劇毒等危險物品拒捕、逃跑的；

（十五）法律、行政法規規定可以使用武器的其他情形。

人民警察依照前款規定使用武器，來不及警告或者警告后可能導致更嚴重危害后果的，可以直接使用武器。

第十條 人民警察遇有下列情形之一的，不得使用武器：

（一）發現實施犯罪的人為懷孕婦女、兒童的，但是使用槍支、爆炸、劇毒等危險物品實施暴力犯罪的除外；

（二）犯罪分子處于群眾聚集的場所或者存放大量易燃、易爆、劇毒、放射性等危險物品的場所的，但是不使用武器予以制止，將發生更為嚴重危害后果的除外。

第十一條 人民警察遇有下列情形之一的，應當立即停止使用武器：

（一）犯罪分子停止實施犯罪，服從人民警察命令的；

（二）犯罪分子失去繼續實施犯罪能力的。

【國務院令〔2002〕356號】 專職守護押運人員槍支使用管理條例（2002年7月27日公布施行）

第六條 專職守護、押運人員執行守護、押運任務時，遇有下列緊急情形之一，不使用槍支不足以制止暴力犯罪行為的，可以使用槍支：

（一）守護目標、押運物品受到暴力襲擊或者有受到暴力襲擊的緊迫危險的；

（二）專職守護、押運人員受到暴力襲擊危及生命安全或者所攜帶的槍支彈藥受到搶奪、搶劫的。

第七條 專職守護、押運人員在存放大量易燃、易爆、劇毒、放射性等危險物品的場所，不得使用槍支；但是，不使用槍支制止犯罪行為將會直接導致嚴重危害后果發生的除外。

第八條 專職守護、押運人員遇有下列情形之一的，應當立即停止使用槍支：

（一）有關行為人停止實施暴力犯罪行為的；

（二）有關行為人失去繼續實施暴力犯罪行為能力的。

【公通字〔2015〕2號】 公安機關人民警察佩帶使用槍支規范（公安部2015年1月16日印發）

第15條 人民警察判明有《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》第9條規定的下列（十五種，略）暴力犯罪行為的緊急情形之一，經口頭警告或者鳴槍警告無效的，可以開槍射擊。來不及警告或者警告后可能導致更為嚴重危害后果的，可以直接開槍射擊：

人民警察開槍射擊時，應當命令在場無關人員躲避，避免受到傷害。犯罪行為人停止實施暴力犯罪行為，或者失去繼續實施暴力犯罪能力的，應當立即停止開槍射擊，并確認危險消除后，及時關閉槍支保險，恢復佩帶槍支狀態。

【公通字〔2019〕1號】 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見（2019年1月8日印發）

一、準確認定行為性質，依法從嚴懲處妨害安全駕駛犯罪

（五）正在駕駛公共交通工具的駕駛人員遭到妨害安全駕駛行為侵害時，為避免公共交通工具傾覆或者人員傷亡等危害后果發生，采取緊急制動或者躲避措施，造成公共交通工具、交通設施損壞或者人身損害，符合法定條件的，應當認定為緊急避險。

（七）本意見所稱公共交通工具，是指公共汽車、公路客運車，大、中型出租車等車輛。

【主席令〔2021〕71號】 中華人民共和國海警法（2021年1月22日第13屆全國人大常委會第25次會議通過，2021年2月1日施行）

第二十二條 國家主權、主權權利和管轄權在海上正在受到外國組織和個人的不法侵害或者面臨不法侵害的緊迫危險時，海警機構有權依照本法和其他相關法律、法規，采取包括使用武器在內的一切必要措施制止侵害、排除危險。

第四十九條 海警機構工作人員依法使用武器，來不及警告或者警告后可能導致更為嚴重危害后果的，可以直接使用武器。

第五十條 海警機構工作人員應當根據違法犯罪行為和違法犯罪行為人的危險性質、程度和緊迫性，合理判斷使用武器的必要限度，盡量避免或者減少不必要的人員傷亡、財產損失。