第一章　清末三部刑民合一訴訟法的審判模式

對清末司法變革以來中國近代訴訟制度的演變，法史學界已經基本梳理清楚。就民事訴訟制度而言，清末修成但未實施或者未修成的訴訟法包括：1906年的《刑事民事訴訟法》、1910年的《刑事民事訴訟暫行章程》、1911年的《大清民事訴訟律草案》(1)。而在1907年，還出現了兼具臨時性訴訟法性質的審判機構編制法《各級審判廳試辦章程》。該法規的實施時間應該是1909年，并沿用至1922年《民事訴訟條例》《刑事訴訟條例》施行時才予廢止(2)。法史學界對《各級審判廳試辦章程》的重要性有所認識，認為它是“清末惟一正式公布的具有近代訴訟法性質的法規”(3)，因“得益于”明顯的保守性而獲得實施(4)。可能因為其保守性，《各級審判廳試辦章程》在近代中國訴訟法移植（或現代化）進程中顯得乏善可陳甚至無關緊要，而稍早出現的地方性法規《天津府屬試辦審判廳章程》更被排除在通常的訴訟史敘述之外(5)。但事實上，《刑事民事訴訟法》《天津府屬試辦審判廳章程》《各級審判廳試辦章程》這三部刑民合一的訴訟法構建了獨特的審判模式，開創了近代中國訴訟制度史的一個特殊階段。

一　清末刑民合一的訴訟法規

清末實行司法變革當然是清廷在西方文明沖擊下的應激反應，但不同文明撞擊產生的效應并無必然的模式可言。在司法變革領域，法律移植固然成為主流模式，但清廷最初的嘗試相當微妙。就訴訟規則而言，1910年形成的《大清民事訴訟律草案》（包括未完成的《民事刑事訴訟暫行章程》），第一次在立法層面上拋棄傳統中國的審判經驗，直接移植德、日民事訴訟法(6)。然而在此之前，尚有光緒三十二年至三十三年（1906—1907）間形成的《刑事民事訴訟法》《天津府屬試辦審判廳章程》《各級審判廳試辦章程》這三部刑民合一的訴訟法規。

這三部訴訟法規的特殊性似乎尚未得到學界的充分注意，甚至出現了理解上的偏差與誤解。《刑事民事訴訟法》由于試圖引進法庭辯論、律師與陪審團等制度而遭到張之洞等大臣的激烈反對，一般被理解為是激進移植英美法系的失敗嘗試，不如《大清民事訴訟律草案》移植德、日法系那般較為適宜國情。《各級審判廳試辦章程》則被視為保留傳統糾問主義審判方式的保守性法規，似乎無法與《刑事民事訴訟法》聯系起來考察。《天津府屬試辦審判廳章程》更是乏人問津，主持制定者袁世凱的敏感身份或者其地方性臨時法規的性質，可能是它不受重視的重要原因。

其實《刑事民事訴訟法》試圖引進法庭辯論、律師與陪審團等制度，并不意味著任何現代訴訟規則的形成。總體而言，《刑事民事訴訟法》是在改造傳統審判模式基礎上拼湊某些英美法系的訴訟程序的雜燴，立法技術極其幼稚與怪誕(7)。這部法規自相矛盾而缺乏可行性，遭到質疑與廢棄在所難免，但由此開創的中國訴訟制度變革進程并未隨其廢止而中斷。在清廷亟須制定訴訟法的背景下，隨即形成的《天津府屬試辦審判廳章程》《各級審判廳試辦章程》相當程度上繼承了《刑事民事訴訟法》的立法遺產。

不論當時政治上的內外壓力，僅就技術層面而言，制定《刑事民事訴訟法》主要是為彌補傳統訴訟法規的缺失。光緒三十二年（1906）四月初二日沈家本奏呈該法時就指出：

竊維法律一道，因時制宜，大致以刑法為體，以訴訟法為用。體不全無以標立法之宗旨，用不備無以收行法之實功。二者相因，不容偏廢。是以上年臣等議覆御史劉彭年停止刑訊折內，擬請先行編輯簡明訴訟法等因，奏明在案。查中國訴訟、斷獄，附見刑律，沿用唐明舊制，用意重在簡括。揆諸今日情形，亟應擴充，以期詳備。(8)

然而《刑事民事訴訟法》修成后，清廷對這部前所未有的訴訟法頗有疑慮，下令各級大臣討論其是否合理：

該大臣所纂各條，究竟于現在民情風俗能否通行，著該將軍、督撫、都統等，體察情形，悉心研究，其中有無捍格之處，即行縷晰條分，據實具奏。(9)

結果，此法引發張之洞等重臣的廣泛質疑。光緒三十三年（1907）七月二十六日張之洞奏稱，“臣將原發折單督同司道屢次悉心研究，反復討論，似有礙難通行之處”。值得注意的是，張之洞在質疑《刑事民事訴訟法》的同時提出“暫訂訴訟法試辦章程”：

至目前審判之法，只可暫訂訴訟法試辦章程，亦期于民情、風俗一無阻礙，而后可擬請敕下法律大臣，先就所纂各條內擇其相宜者，暫為修訂章程，請旨遵行。(10)

此后的兩部審判廳試辦章程正是這個提議的產物。

而在張之洞提出質疑之前，袁世凱光緒三十二年（1906）十月二十五日所上的奏折，則對該法給予總體上肯定性的評價：

今奉頒刑事、民事訴訟各法，考歐美之規制，準中國之情形，大致變略為詳，變虛為實，原文二百六十條，相承一氣。

袁世凱認為《刑事民事訴訟法》除了“陪審員”部分斷難施行以外，其他內容雖有不妥，仍可修正改進，不必全盤拋棄：

惟于現在民情風俗，間有捍格難行之處。謹督同屬僚中之嫻習法律者，體察本地情形，悉心研究，或原文罅漏，尚待聲明；或禮俗不同，暫難更變。(11)

該法雖未施行，但清廷推進司法獨立及審判制度變革已是離弦之箭。光緒三十二年（1906）九月二十日，清廷下令改刑部為法部，改大理寺為大理院，又在各地試辦審判廳，以此推進司法獨立。于是，袁世凱在總結《刑事民事訴訟法》的基礎上，組織法律專業人士制定《天津府屬試辦審判廳章程》，并在天津“先行試辦”的地方審判廳進行試驗：

臣于上年迭飭天津府縣暨諳習法律并法政畢業各人員擬議章程，稿凡數易，至本年二月初十日始克成立。現經試辦數月，積牘一空，民間稱便。

據說由于效果極佳，袁世凱又將“于變通舊法之中，寓審慎新章之意”的《天津府屬試辦審判廳章程》奏呈清廷(12)。光緒三十三年（1907）六月初九日奏呈的這部地方性試辦章程，本來就是對《刑事民事訴訟法》未竟事業的補救措施，主持修法的袁世凱對該法曾有充分肯定的評價，其宣稱的“或原文罅漏，尚待聲明；或禮俗不同，暫難更變”既是《天津府屬試辦審判廳章程》的立法準則，也是兩部法規傳承性的宣示。

天津府屬試辦審判廳的創辦，號稱開創中國訴訟制度現代化之先河。本來當年試辦的實際情形早已湮滅，直到一部出版伊始即遭銷毀的書稿重現于世。1908年11月14日、15日，光緒皇帝與慈禧太后相繼去世。12月，溥儀即位，其父載灃監國。載灃決心處死袁世凱，遭到奕劻、張之洞等人的反對。1909年1月2日，載灃發布諭令，以袁世凱患足疾為由將其免職，“回籍養疴”。1月30日，在天津租界經營報館的日本記者佐藤鐵治郎寫成《袁世凱》書稿。5月5日，該書已經印刷完畢、準備裝訂，并在當地新聞雜志上廣為宣傳。袁世凱長子袁克定及天津海關道官員等知情后，要求停止出版該書。時任農商工部參議的袁克定通過日本駐華公使伊集院彥吉進行干涉，伊集院又與日本駐天津領事館總領事小幡酉吉商議。小幡認為，袁世凱已被免職，當時只是一個普通人，即使該書將其個人事跡公開發表，也不會對“日清邦交”造成影響；他又顧及“新聞報紙言論自由”，因此認為由政府出面，以“國交為理由阻止本書發行”并不妥當，難保“不會引起新聞界的物議”。不過該書出版，主要是“暴露袁世凱一生秘事私行”，“滿足世人之好奇心，以圖獲取經濟利益”，并沒有特別的政治目的，因此他建議通過私人途徑解決此事。伊集院采納了小幡的建議，最后商定，由袁克定“以現金全部收買本書的印刷物，首先將費用交給佐藤鐵治郎，然后印刷物在兩三天中送交給租界警察署，最后，在兩三天之內由袁的代理人作證燒毀全部印刷物”。

小幡酉吉當時讀過《袁世凱》一書，認為“所述內容應有可供參考之處”，為“俟檢閱之用”，特別保留此書并附報告交給日本外務大臣小村壽太郎，還叮囑其對處置該書背后的“收買關系”盡量保密。佐藤鐵治郎的《袁世凱》從此銷聲匿跡，直到20世紀70年代日本學者狹間直樹教授從日本外務省外交史料館將此書全冊復印，并在80年代將復本贈予中國學者李宗一教授等人。2002年，孔祥吉等學者也在外交史料館發現該書，經戴逸教授的介紹，以《一個日本記者筆下的袁世凱》為書名，由天津古籍出版社于2005年公開出版。孔祥吉教授閱讀該書后，發現佐藤鐵治郎對袁世凱評價極高，認為袁克定不遺余力銷毀該書，原因是書中大肆批評與揭露清宮及北洋一些高官的丑陋及腐敗行為，這可能給已經免職的袁世凱帶來進一步的災難。

佐藤鐵治郎作為崇尚維新變法的日本人，特別關注袁世凱在清末舉辦新政的成績。袁世凱司法變革的舉措又特別依賴于從日本法政速成科畢業的清朝留學生，而佐藤在這方面的消息又特別靈通，于是在“培養裁判官人材為改良法律及監獄之預備”一節中，他詳細記錄了天津府屬試辦審判廳以及王仁鐸起草章程的實際情形。佐藤所記與袁世凱奏折中所謂的“試辦數月，積牘一空，民間稱便”大相徑庭。據佐藤記述，袁世凱欲“仿效我邦維新之初，收回領事裁判權之手續，先養成裁判官人材”，而日本法政大學專為清朝學生“設速成特科班”，袁世凱便讓楊士驤、朱家寶、凌福彭等人“考選官紳五十人，送往我邦學習”。結果楊、朱、凌等人“各選一二私人，以敷衍塞責而已”。其中有鄧永煃、徐永棨兩人，“系凌、朱等之私人”，他們對日本“政治、法律一切制度”毫無興趣，“皆所不取”，卻對日本東京之色情業“待合所”“大為欣羨”，竟合資貸屋經營。鄧永煃被日本警察“拘獲，送至裁判所審訊”，然后由日本法政大學勒令退學，袁世凱又請旨將其即行革職。佐藤認為，袁世凱試行審判廳失敗的罪魁禍首是凌福彭。對于袁世凱“天津府縣暨諳習法律并法政畢業各人員擬議章程”一事，佐藤記述道：

袁世凱自官紳學生由我邦畢業歸來，遂擬規定試辦裁判所規則，派凌福彭、金邦平為總理。乃凌與一班候補官，皆茫無措手，不但不明法理，即使改良裁判之用意，亦不能知，皆推之與金邦平。金謂我系總理，不能任起草事。凌福彭只得委一班候補官，會商起草，豈知此輩雖在我邦食粟年余，究竟于法律定義，均茫不知為何物，焉能起草，以致面面相視，延遲多日。

在茫然無措的情況下：

幸有浙江舉人王仁鐸，亦由我邦留學歸來者，學問本有根柢而又潛心研究，頗有所得。見凌與諸人皆互相推諉，遂慨然擔任起草事，始得有百四十六條裁判規則。(13)

這就是袁世凱稱為“試辦數月，積牘一空，民間稱便”的《天津府屬試辦審判廳章程》的制定過程。

袁世凱因有王仁鐸的章程才有條件“奏明試辦”審判廳，但仍委任凌福彭為廳長。而凌“遍置私人”，任用“一事無知之輩”，遭到袁世凱嚴厲訓斥。其實凌“懷有鬼胎”，他“與唐紹儀等侵占官民地千頃，奪盡下游水利，民間切齒，屢控不直”，害怕試辦審判廳揭開弊案，“一旦訟直，不僅其興業公司數千頃占來之產不能保存，而首領官階亦都可慮”，因此利用職務之便，“于擬派各員中，茍非凌之私人概不錄用”。在這種情況下，王仁鐸因“有起草之勞，為袁世凱所特委”，反而成為凌福彭的眼中釘，佐藤于是發出“嗚呼，仁鐸吾恐其死期近矣”的感嘆。

佐藤對天津審判廳“開辦未數日，弊端百出，人言嘖嘖”的描述絕非無所根據，因為他主持的報館連續收到數十封舉報信，揭露賄選審判廳職位的種種丑行。而“熱心辦事疾惡如仇”的王仁鐸，“遂痛陳其害，上改良裁判所十二條，密陳于袁”，其第一條即是“委員宜甄別”。佐藤認為這是指舉報信揭露的“胡中英受賄，李駿、龔世昌當堂出丑及各劣員之現狀”，因此擔心“仁鐸欲求死矣”。袁世凱據此“嚴札”凌福彭等整頓審判廳，凌福彭等“無非具官樣文章，欺瞞掩飾，喪心病狂，力阻新政之進步。袁世凱遂為其蒙混，至審判廳敗壞不堪言狀，凌實罪之魁也”。

不久，凌福彭偵知上條陳者乃王仁鐸，“銜恨切齒而絲毫不露，轉與王益加親切，乃陰施狠毒”，逼迫王仁鐸辭去差使。王仁鐸提出辭呈時，為贊助袁世凱的司法改革事業，將自撰的審判廳章程《理由書》呈獻給袁世凱。他說“起草之際，亦既煞費苦心，全從程度著想，未敢高談法理”，但“廳局各員，半屬舊日發審，開會講習，為時未久，對于章程實少研究。其舊日之一切作為、習慣，已成自然，欲其一朝驟改不可得矣”，因此“編成審判廳章程《理由書》一冊”，“似于研究不無裨益”，并稱“明知多言易于獲罪，廳員皆屬同寅，不知者甚且目其人為邀功。然正惟如是，卑職知而不言，竊恐更無一人為宮保言者。況卑職又蒙逾格之殊遇者乎”！

袁世凱對王仁鐸此舉大加贊賞，對其本人也深為同情，下令一面將《理由書》刊載于《北洋法政學報》，“并單印二百本，發交高等、地方兩廳，分派研究所各員悉心評議”，一面將王仁鐸“改委地方審判廳審判官”。不料，此后王仁鐸“境界更不堪設想，公私交迫”：

一日群小暗使人從樓上潑穢水澆其頂，仁鐸萬難忍耐，訴于部長張良進。張曰：審判廳自官至役，無一當君意者，只有請君密稟袁宮保，悉行裁撤，以君一人任兩廳官吏，兼書役等差可也。仁鐸孤掌難鳴，氣憤填胸，歸寓后嘔血斗余，遂至不起。嗟呼！仁鐸遂長辭群小矣。(14)

而《天津府屬試辦審判廳章程》大量的條文直接援引或者參照《刑事民事訴訟法》，王仁鐸在《天津府屬試辦審判廳章程理由書》對此有明確說明，如其第3條刑事、民事案件分設的理由“謹按：此條系規定案件之分類，采用修律大臣奏頒民、刑訴訟法第一條”(15)，諸如此類條款在《理由書》中多達30余條。因此把《天津府屬試辦審判廳章程》理解為《刑事民事訴訟法》的修訂版并無不妥。

王仁鐸的悲慘經歷，可以部分解釋為何袁世凱對試辦審判廳其實毫無信心。袁世凱一味鉆營官場及軍事技術，對西學、法律其實十分隔膜。王仁鐸經日本法政速成班之學習，起草章程“全從程度著想，未敢高談法理”，說明他雖然領會西方法律精神，卻不敢將之施行于中國。王仁鐸忍辱負重，直道而行，為試辦審判廳含冤枉死，以生命為代價形成的《天津府屬試辦審判廳章程》仍是對傳統理訟及西方法律的雙重扭曲。袁世凱試辦審判廳本屬投機之舉，本無理念可言，他當時極力掩飾其百般弊端，但內心早已視之如敝履。而于清廷，袁世凱的天津審判廳又是新政之楷模，張之洞提議制定《各級審判廳試辦章程》后，清廷無從下手，竟摘抄、簡化《天津府屬試辦審判廳章程》敷衍了事。袁世凱奏呈《天津府屬試辦審判廳章程》后不足兩月，即光緒三十三年（1907）八月初二日，法部便試圖依據各省對訴訟法的覆奏意見重新編纂審判廳試辦章程，結果“數月以來，悉心考究各國審判辦法。其程途要，非一蹴可幾”。為了加快立法進程，最終決定參照袁世凱的天津試辦章程修法，十月二十九日法部奏呈時明言《各級審判廳試辦章程》大量采用天津試辦章程的條文：

惟查升任直隸總督袁世凱奏定《天津府屬試辦審判廳章程》，當法律未備之時，為權宜開辦之計，調和新舊，最稱允協，洵足為前事之師。第天津開一省之先，而京師實各省之準，此次辦法，系乎全國司法機關，其規定自應更求完密。既于該章程所試行者采用獨多，復取修律大臣沈家本奏呈法院編制法草案，詳加參對，務期損益適中，悉臻妥善。(16)

結果《各級審判廳試辦章程》在兩個月內即告修成。

光緒年間形成的《刑事民事訴訟法》《天津府屬試辦審判廳章程》《各級審判廳試辦章程》這三部法規不但出臺背景相同、形成過程連續，而且內容上前后傳承，法理、訴訟原則上也趨一致。僅就民事訴訟而言，由傳統調解式審理向職權主義審判模式的轉變，可以說起始于《刑事民事訴訟法》，完善于《天津府屬試辦審判廳章程》，而簡化于《各級審判廳試辦章程》。

二　職權主義民事審判模式的構建

由于光緒年間形成的三部刑民合一訴訟法具有的傳承性，又以《天津府屬試辦審判廳章程》最為完備，以下將三者視為整體并以天津章程為核心，討論其民事審判模式。這三部法規民事與細故審理的區別主要體現在以下方面：

1．廢除審前準理制度。細故審理中，官府依據狀詞的內容決定是否準理，并形成了“三呈準理”的慣例，準理制度體現了傳統細故審理的調解性質。這三部訴訟法規均有排除審前準理制度的相關條款，如《刑事民事訴訟法》第91條“公堂接控詞后，即簽發傳票”(17)；《天津府屬試辦審判廳章程》第108條“部長審定訴狀并無違式及不合該局權限者，即指審判官審訊”(18)；惟《各級審判廳試辦章程》的規定最模糊，其第26條稱“凡訴訟案件，經檢察官或豫審官，送由本廳長官分配后，審判官得公判之”(19)，此條似為刑事案件而設，未見民事案件有專款規定。

2．允許單方審理（缺席審判）。傳統審理的調解性質決定了官府的審理裁決必須得到兩造的服從，傳訊之前不確定堂訊日期也意味著對單方面審理的排除，一方當事人不應訊即會導致堂訊無法開展，所以一般不會出現缺席審判的情形。因而缺席審判或者傳訊前確定審訊日期，都意味著對傳統審判調解性質的變革。這三部法規均有缺席審判的相關規定，惟傳訊前確定審期的制度尚未完全確定。如《刑事民事訴訟法》規定“案之值數未逾五百圓者，傳票須注明審期”（第95條），但“案之值數逾五百圓者，傳票毋須注明審期”（第101條）；第98條規定“公堂已定審期，被告無故不到案聽審者，查明傳票委系交給，仍將該案照例審訊”(20)。《天津府屬試辦審判廳章程》則于第114條等規定“被告抗傳不到而逃匿者，作為情虛畏審，應聽原告一面之詞判決執行”(21)；《各級審判廳試辦章程》第39條也規定公判時如果一方當事人無故不到案，經對方當事人申請結案，審判官審查后可以“即時判決”(22)。

3．廢除遵結狀制度。細故審理要求當事人服從官府裁斷，因此以兩造具結遵依為結案程序，上訴制度的變化則意味著不再要求當事人甘愿服從官府裁斷。《刑事民事訴訟法》已有上訴制度的規定，其第244條規定當事人“如因審訊不公，或裁判不合供證，或裁判違律，心不甘服者，準其赴合宜高等公堂聲明原由，申請覆審”(23)，類似具結遵依的制度僅在庭外調解中得以保留，如該法第186條規定“如兩造情甘和解，俱應出具切結，聲明愿遵守公正人決詞，在公堂存案”，這也反向說明了細故審理的調解性質(24)。《天津府屬試辦審判廳章程》與《刑事民事訴訟法》類似，其第63條規定民事上訴（控）“以二十日為限”(25)，第126條規定庭外調解成功應“出具切結聲明，愿遵公正人決詞決不翻悔”(26)。《各級審判廳試辦章程》則在第58條規定，上訴包括二審之“控訴”與終審之“上告”兩種形式(27)。

以上三方面說明，光緒年間形成的三部訴訟法規對細故審理規則的實質性改造。與此同時，這些法規遠未確立民事訴訟的當事人主義原則，而只能歸為職權主義審判模式。職權主義訴訟原則與干涉審理主義、實質真實主義互為表里，意味著審判機構的判決不受當事人意思表示的約束，依職權推進訴訟的進行、開展事實調查，“法院可不為當事人之主義所限及證明所拘束，而得以職權調查證據”，并以確信獲得實質性事實真相為判決依據(28)。當事人主義訴訟原則則與不干涉審理主義、形式真實主義互為表里，以當事人言詞辯論勝利者之主張為判決依據，不追求實質性事實真相。《大清民事訴訟律草案》與1922年的《民事訴訟條例》明文宣告以當事人主義為立法原則(29)，光緒年間形成的三部訴訟法規并未說明訴訟原則，而職權主義民事審判模式主要體現在以下方面：

1．實體法的缺失決定了清末的訴訟法不具備實行當事人主義的前提條件。當事人主義民事審判要求當事人提出明確的訴訟請求，審判機構依據當事人的訴訟請求進行裁決，而訴訟請求依據實體法才有確定的標準，因此實體法是建立當事人主義民事審判模式的前提，張之洞反對在實體法（民法）缺失的情況下移植西方民事訴訟程序的批評相當合理。雖然對中國古代有無民法在法史學界仍有爭論，但清末司法變革時立法者顯然認為傳統中國沒有民法，因此才將是否依法裁判作為區分刑、民案件的標準，如《刑事民事訴訟法》規定：

第二條　凡叛逆、謀殺、故殺、偽造貨幣印信、強劫并他項應遵刑律裁判之案，為刑事案件。

第三條　凡因錢債、房屋、地畝、契約及索取賠償等事涉訟，為民事案件。

該法規“刑事規則”部分第74條至76條又強調裁判須“按律定擬”被告之罪，如第76條“凡裁判均須遵照定律。若律無正條，不論何項行為，不得判為有罪”，此條下又有小字批注稱“此條系指新定刑律。若新律未頒行以前，仍照舊律辦理”。然而在“民事規則”部分有關裁判的規定僅第117條稱“公堂訊問證人、檢查憑證，并參核辯詞之后，應即決定判詞”(30)，并沒有出現“裁判須遵照定律”的規定，這意味著該訴訟法所規定的民事案件并無“律（法）”可依。《天津府屬試辦審判廳章程》第4、5條沿用《刑事民事訴訟法》對刑、民案件的定義，《各級審判廳試辦章程》第1條則重新界定刑、民案件：

一、刑事案件：凡因訴訟而審定罪之有無者，屬刑事案件；二、民事案件：凡因訴訟而審定理之曲直者，屬民事案件。(31)

所謂“罪之有無”自然依“律”審定，“理之曲直”則指無法律依據之“情理”。總之，當時民事案件審判無法可依，當事人主義審判模式自然也無從談起。

2．《天津府屬試辦審判廳章程》對審判官依職權推進訴訟多有明文規定，包括展開調查、追求實質真實主義的事實認定、判決不受當事人聲明約束等。如《天津府屬試辦審判廳章程》第51條為刑事、民事案件共同適用，規定“凡審訊先訊問被告，次原告，次證人，皆隔別訊問，其必須對詰者亦得同時訊問，但非經承審官發問，兩造不得自行辯駁”(32)，《天津府屬試辦審判廳章程理由書》進一步解釋稱“其用隔別訊問者，欲易得事實之真相也”(33)，明言其實質真實主義之原則。《天津府屬試辦審判廳章程》對民事判決的規定只有兩條，除第118條對判詞程式有所規定外，僅在第117條中宣稱刑事判決之第94、95、99條同樣適用于民事判決(34)，而第95條的內容是：

遇有證據確鑿、供招毫無疑竇者，即下有罪之判決，如犯人堅不承認而承審官認為證據確鑿者亦同如。證據、供招兩無可憑者無罪。(35)

“證據確鑿、供招毫無疑竇者”同樣反映了職權主義的實質真實觀念。至于《各級審判廳試辦章程》第33條所稱“凡審判方法，由審判官相機為之，不加限制”，對審判的規定如此含糊，不啻賦予審判官調查與裁判的無限制權力(36)。《刑事民事訴訟法》則自相矛盾，“民事規則”之第114條稱“其質問對詰及覆問，皆照審訊刑事案件之法辦理”，但116條對案值“逾五百圓者”則規定了繁復的類似言詞辯論的“審訊”程序(37)，立法者似乎并不在乎這些規定可能引起法理上的沖突。

三　《大清民事訴訟律草案》的法律地位

《各級審判廳試辦章程》修成于1907年，又延緩至1909年實施，在當時僅適用于極少數已成立的審判廳，對包括浙江省龍泉縣在內的絕大部分審判衙門未產生影響。民國成立之后，一方面，《各級審判廳試辦章程》作為各審判廳的訴訟法繼續施行，另一方面，政府也制定各種地方性或全國性臨時訴訟法規，以適用未成立審判廳的各審判衙門。這些法規除不要求各審判衙門像審判廳那樣實現司法獨立以外，其他條款無不參照《各級審判廳試辦章程》而修訂，這部臨時法規的影響力由此遍及全國。

《各級審判廳試辦章程》雖然因其保守性而得以在清末民初施行十余年之久(38)，成為“清末唯一正式公布的具有近代訴訟法性質的法規”(39)，但它在中國近代訴訟立法史上的地位十分尷尬，有些學者在討論清末民事訴訟立法進程時甚至對其采取視而不見的態度(40)。這或許情有可原，因為《各級審判廳試辦章程》原本就是一部暫行的過渡性法規，“當法律未備之時，為權宜開辦之計”(41)，因陋就簡本是其應有之義，它能施行十余年之久反在意料之外。

在清廷出臺《各級審判廳試辦章程》的同時，正式的訴訟法規《大清刑事訴訟律草案》《大清民事訴訟律草案》的制定工作也在緊鑼密鼓地開展著。光緒三十三年（1907）八月初二日，法部提出擬訂審判廳試辦章程，十月二十九日《各級審判廳試辦章程》即修成。此后僅隔半月，即十一月十四日（1907年12月18日），沈家本奏呈《修訂法律館辦事章程》，其中第14條規定“本館分二科”，第二科即掌管刑事、民事訴訟律的調查起草工作。據研究，這意味著《刑事民事訴訟法》最終成為棄案，制定《大清民事訴訟律草案》的方案被提上日程。因此《各級審判廳試辦章程》與《大清民事訴訟律草案》的立法工作幾乎是同時展開的，只是《各級審判廳試辦章程》在兩個月間倉促完成，而《大清民事訴訟律草案》由“修訂法律館聘請的日本法律顧問松岡義正主筆起草”，用三年多完成草案。宣統二年十二月二十七日（1911年1月27日），沈家本奏呈《大清民事訴訟律草案》，據《憲政編查館奉遵擬修正逐年籌備事》載，在此之前十天清廷已預定于“宣統四年”頒行《大清民事訴訟律草案》(42)。

《大清民事訴訟律草案》因移植德、日訴訟法規而確立當事人主義訴訟原則，并計劃于1912年即予頒行。本來《各級審判廳試辦章程》與《大清民事訴訟律草案》是兩部互相取代的法規，訴訟律頒行之日便是試辦章程廢止之時，如試辦章程繼續施行則意味著訴訟律被擱置。但辛亥革命爆發后出現的情況是，一方面《各級審判廳試辦章程》繼續沿用，另一方面《大清民事訴訟律草案》雖然無從實施，但在法理上為民國政府所承認，在民初的司法實踐中可以作為“條理”進行參照，由此造成了當事人主義的《大清民事訴訟律草案》在法理上更具合法性而未予施行，《各級審判廳試辦章程》繼續施行卻不具備充分合法性的尷尬局面。

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(1)　參見陳剛、何志輝、張維新：《清末民事訴訟立法進程研究》，陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（清末時期第一卷），中國法制出版社2004年版。

(2)　參見楊立杰、陳剛：《民初民事訴訟法制現代化研究（1912—1928）》，陳剛、鄧繼好主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（民國初期第一卷），中國法制出版社2009年版。

(3)　朱勇主編：《中國法制通史》（第9卷），法律出版社1999年版，第296頁。

(4)　參見張德美：《探索與抉擇——晚清法律移植研究》，清華大學出版社2003年版；梁治平：《禮教與法律：法律移植時代的文化沖突》，廣西師范大學出版社2015年版。

(5)　參見李啟成：《晚清各級審判廳研究》，北京大學出版社2004年版；王浩：《清末訴訟模式的演進》，中國政法大學2005年博士學位論文；胡康：《論清末民事訴權制度的變革》，西南政法大學2010年博士學位論文。

(6)　《大清民事訴訟律草案》確立了當事人主義訴訟原則，參見沈家本在該草案第三編《普通訴訟程序》第一章“總則”的按語。見懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第592—594頁。

(7)　參見胡瀚：《〈大清刑事民事訴訟法〉草案若干問題芻議》，《重慶科技學院學報（社會科學版）》2010年第22期；胡康：《〈大清刑事民事訴訟法草案〉立法導向考辨》，《求索》2010年第2期。

(8)　沈家本等：《修訂法律大臣沈家本等奏進呈訴訟法擬請先行試辦折》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第385頁。

(9)　《著研究具奏刑事民事訴訟法諭（光緒三十二年四月初二日）》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第375頁。

(10)　張之洞：《張之洞奏遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第400—401頁。

(11)　袁世凱：《袁世凱奏遵旨復陳新纂刑事民事訴訟各法折》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第387頁。

(12)　袁世凱：《袁世凱奏報天津地方試辦審判情形折》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第399頁。

(13)　〔日〕佐藤鐵治郎著，孔祥吉、村田雄二郎整理：《一個日本記者筆下的袁世凱》，天津古籍出版社2005年版，第153—154頁。

(14)　〔日〕佐藤鐵治郎著，孔祥吉、村田雄二郎整理：《一個日本記者筆下的袁世凱》，第159頁。

(15)　王仁鐸：《天津府屬試辦審判廳章程理由書》，《北洋法政學報》1907年第31冊，第3頁。

(16)　《法部奏酌擬各級審判廳試辦章程折》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第413頁。

(17)　《刑事民事訴訟法》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第442頁。

(18)　《天津府屬試辦審判廳章程》，《北洋法政學報》1906年第10冊，第29頁。

(19)　《各級審判廳試辦章程》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第459頁。

(20)　《刑事民事訴訟法》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第442頁。

(21)　《天津府屬試辦審判廳章程》，《北洋法政學報》1906年第10冊，第30頁。

(22)　《各級審判廳試辦章程》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第460頁。

(23)　《刑事民事訴訟法》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第452頁。

(24)　《刑事民事訴訟法》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第447頁。

(25)　《天津府屬試辦審判廳章程》，《北洋法政學報》1906年第10冊，第19頁。

(26)　《天津府屬試辦審判廳章程》，《北洋法政學報》1906年第10冊，第33頁。

(27)　《各級審判廳試辦章程》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第461頁。

(28)　參見金綬：《民事訴訟條例詳解》，陳剛、鄧繼好主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（民國初期第一卷），中國法制出版社2009年版，第290頁。

(29)　參見沈家本：《大清民事訴訟律草案》按語，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第592—594頁；金綬：《民事訴訟條例詳解》，陳剛、鄧繼好主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（民國初期第一卷），第286—290頁。

(30)　《刑事民事訴訟法》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第437、441、443頁。

(31)　《各級審判廳試辦章程》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第458頁。

(32)　《天津府屬試辦審判廳章程》，《北洋法政學報》1906年第10冊，第17頁。

(33)　王仁鐸：《天津府屬試辦審判廳章程理由書》，《北洋法政學報》1907年第32冊，第42頁。

(34)　《天津府屬試辦審判廳章程》，《北洋法政學報》1906年第10冊，第31頁。

(35)　《天津府屬試辦審判廳章程》，《北洋法政學報》1906年第10冊，第26頁。

(36)　參見胡康：《論清末民事訴權制度的變革》，西南政法大學2010年博士學位論文。

(37)　《刑事民事訴訟法》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第443頁。

(38)　參見張德美：《探索與抉擇——晚清法律移植研究》，第294頁。

(39)　朱勇主編：《中國法制通史》（第9卷），第296頁。

(40)　陳剛、何志輝、張維新：《清末民事訴訟立法進程研究》，陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（清末時期第一卷），第101—138頁。

(41)　《法部奏酌擬各級審判廳試辦章程折》，懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（上卷），第413頁。

(42)　此據陳剛、何志輝、張維新：《清末民事訴訟立法進程研究》，陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（清末時期第一卷），第111、133頁。