【規則理解】

一、設立中公司的概念

《民法總則》第58條規定：“法人應當依法成立。法人應當有自己的名稱、組織機構、住所、財產或者經費。法人成立的具體條件和程序，依照法律、行政法規的規定。設立法人，法律、行政法規規定須經有關機關批準的，依照其規定?！鄙鲜鲆幎ù_立了法人成立的法定原則和成立條件。民法總則與民法通則相比較而言，增加法人成立的具體條件和程序，以及須經有關機關批準的，應當依照法律、行政法規的規定進行；減少了“能夠獨立承擔民事責任”。應當注意：1.法人成立法定原則，是指法人必須依法成立，不得自行設立。2.本條第2款前半句為設立法人的實體條件，后半句為法人設立程序要件的抽象規定；注意“程序”是狹義的概念，不包括“審批”在內。3.本條第3款是對設立法人“審批”程序概括性明示。[2]可見，從發起人訂立發起人協議或設立協議開始公司設立行為，到經公司登記機關最終核準登記而使公司成立，往往要經歷一個較長的時期。在此期間內，為了創設公司，會出現一個具有一定的財產基礎、有一定的組成成員、有一定的意思能力的團體。該團體即為設立中公司。因此，所謂設立中公司，是指自發起人訂立發起人協議或訂立公司章程之時起至設立登記完成之前尚未取得法人資格的“公司”。就其本質而言，設立中公司并非嚴格意義上的公司，而是在公司獲準登記而成立之前出現的一種過渡性社團。由于公司設立需要經過一系列程序，究竟設立中公司始于何時，理論界存在認識上的分歧。有人認為發起人訂立公司章程時即為設立中公司開始存在之時；有人認為發起人訂立公司章程并認購一股以上股份時，設立中公司即開始存在；還有人認為發起人訂立公司章程且第一次發行的股份總額已認足，設立中公司才開始存在。筆者認為，由于設立中公司所實施的行為是為設立公司所必需的籌備行為，發起人之間亦為合伙關系，特別是實行資本認繳制后，認繳資本未到期，公司亦能成立。因此，設立中公司應從發起人訂立發起人協議或訂立公司章程之時起算。至于設立中公司的終止時刻，則因設立中公司命運的不同而有差別。公司設立成功而依法成立時，設立中公司演變為具有獨立人格的公司，設立中公司自然終止；公司設立失敗時，設立中公司依法律規定進行清算，清算結束后設立中公司歸于消滅。

我國《公司法》未就設立中公司作明確規定，但根據有關行政法規及規章的規定，應認為我國實際上承認設立中公司。國務院發布的《企業法人登記管理條例》第35條規定：“經國務院有關部門或者各級計劃部門批準的新建企業，其籌建期滿1年的，應當按照專項規定辦理籌建登記?！敝型夂腺Y經營企業在公司注冊資金未全部到位以前，經工商登記部門核準，可以先行發給企業法人營業執照副本，待注冊資金到位經過驗資以后，再發給企業法人營業執照正本。這些規定表明我國實際上承認設立中公司的存在。[3]《公司法司法解釋三》第3條[4]明確提出了“設立中公司”的概念，自此，對設立中公司的規范便有章可循。

二、設立中公司的法律性質

設立中公司實為公司之前身，而逐漸發展成公司實體，并與社會發生多種法律關系。因此，通說認為，設立中公司與完成設立的公司本屬一體，猶如胎兒與自然人的關系，不應作截然不同的理解，此即“同一體說”。[5]當然，應當注意《民法總則》[6]對胎兒利益的保護作出了特殊規定，當涉及遺產繼承、接受贈與等法律行為時（但不限于遺產繼承、接受贈與），胎兒視為具有民事權利能力。關于設立中公司能否作為獨立的法律主體，享有特定的權利，承擔特定的義務，理論界沒有形成統一的、明確的認識。關于設立中公司的法律地位，公司法學界主要有四種不同學說：[7]

1.無權利能力社團說。該說認為，設立中公司不具有任何權利能力，不能充任任何法律關系的主體，其屬于無權利能力社團，這是傳統大陸法理論對設立中公司性質的觀點。

2.合伙說。該說認為，設立中的公司屬于合伙，設立登記是賦予其法人資格的法定要件。設立登記手續完結后，公司成立，原來的合伙取得法人資格。該公司在設立前后并非不相關的兩個團體，只是取得了新的資格，設立中取得的權利義務，原封不動地歸于成立后的公司，不存在移轉問題。

3.折衷說。該說認為，不能武斷地說設立中公司屬于無權利能力社團或屬于合伙，而應區分不同情況，分別界定其法律地位。作為股份有限公司與有限責任公司前身之設立中公司，應為無權利能力之社團；而作為無限公司與兩合公司前身之設立中公司，因其本身即系合伙屬性，亦應為合伙。

4.非法人團體說。該說多為我國學者所倡。該說認為，從法律形式上看，雖然設立中公司未進行設立登記，不具有獨立的法律人格；但從實際上看，它已具有行為能力、意思能力、責任能力，能夠實際實施一定的行為，承擔一定的責任，因而它又處于不完全權利能力狀態，具有有限的法律人格，即設立中公司在本質上應是一種非法人團體。不過，基于設立中公司與一般的非法人團體在設立程序、財產的獨立性、名稱、機關和責任上的區別，應認為設立中公司是一種具有自身特性的非法人團體。

無權利能力社團是德國民法上的概念，包含于“非法人團體”概念之內。“無權利能力社團”概念，具有德國法所特有的歷史局限性，并不能揭示其本義。[8]并且，現今德國理論的主流觀點已承認，設立中公司擁有暫時性權利能力。[9]因此，不宜以“無權利能力社團”作為設立中公司的法律性質。合伙說混淆了公司設立中發起人之間的關系與設立中公司的性質。通說認為公司設立行為具有合伙性質，其為設立公司所訂立的發起人協議屬于合伙性質的契約。發起人之間為設立公司而形成的合伙關系被稱為發起人合伙。但設立中公司作為一種以設立公司為目標的過渡性組織體，其以發起人為機關，顯然不同于純粹以共同從事某項經營為目的的合伙，因而合伙說亦不足采信。在否定了無權利能力社團說與合伙說之后，折衷說也就失去了意義。需要著重分析的是非法人團體說。

在我國，有關非法人團體的理論研究還比較薄弱，其定義如何、法律地位怎樣都不甚明確。《民法總則》第四章規定了“非法人組織”，屬于第三類民事主體，是自然人和法人之外的主體；在相關法律規定中，一般將其稱為“其他組織”或“非法人單位”。應當注意，其他法律中所使用的“其他組織”內涵外延和外延并不完全一致，“其他組織”不宜作為第三類民事主體的法定名稱?！睹穹倓t》第102條規定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等?！?可見，非法人組織是無法人資格而能以自己名義從事民事活動的組織，其具有以下特點：第一，合法成立，符合法律規定的成立條件和設立程序；第二，是一種組織體；第三，不具有法人資格；第四，能用自己的名義從事民事活動。應當注意的是，1.個人獨資企業和合伙企業雖然名義上是企業，但實質上不具備法人資格，能夠依法以自己的名義從事民事活動；2.一般情況下，民法上的非法人組織與民事訴訟法上的其他組織的內涵和外延式相一致，具有相互參照意義。[10]同時，根據《民事訴訟法解釋》第52條[11]之規定，《民事訴訟法》第四十八條規定的其他組織是指依法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。該條同時列舉了八類其他組織。依此，一般認為非法人團體具有以下特征：（1）依照法定程序設立；（2）有一定的財產或經費；（3）有自己的名稱、組織機構和場所；（4）不具有獨立承擔民事責任的能力。因此。非法人團體實際上是一個內涵確定、外延明確的概念。在我國，判斷非法人團體的外在標志之一，是其是否經登記并持有非法人營業執照或非法人社團登記證。而設立中公司雖也有一定的組織機構和財產、具有一定的權利能力和行為能力、不能獨立承擔民事責任，但其在程序上未經合法登記，未領取營業執照或登記證，因而與非法人團體還是存在重大差異。此外，非法人團體是一種較具穩定性的組織體，而設立中公司僅為一種過渡性的組織體，這也構成了二者的顯著區別。因此，不能簡單地將設立中公司歸入非法人團體范疇。對此，韓國學者李哲松教授也認為，從內部關系與外部關系來看，民法上的非法人社團不能適用于設立中公司。[12]

由此可見，既有的法律主體概念實際上都不能解釋設立中公司。這就需要從學理與制度上予以創新。一個較好的選擇便是承認設立中社團這一概念。可以認為，設立中社團與非法人團體有兩大區別：其一，前者無須經登記機關登記，實施了一定的設立行為后即可成立；后者則必須經有關登記機關核準登記才能成立。其二，前者系過渡性存在的組織體，后者系為特定目的長期存在的組織體。不過，這一理解實際上是建立在我國非法人團體必須登記才能成立的基礎上。事實上，在絕大多數國家，非法人團體無須登記即可依其事實行為而成立，即便是具有法人資格的某些公司不經登記亦可成立。并且，非法人團體實際上是包含了無權利能力社團、合伙及設立中社團的上位概念。因此，這種創新意義不大。

筆者認為，既不必將設立中公司強行納入非法人團體，也不必創設“設立中社團”這一新概念，而將設立中公司作為不同于民法主體制度的一種特殊的暫時性權利能力商事主體。雖然未經登記的設立中公司尚不具有法人資格，也不具有獨立承擔民事責任的能力，但其仍然具有有限的法律人格。這主要表現在以下四個方面：第一，設立中公司可以以自己的名義從事設立公司的活動，在設立公司的過程中是享有權利并在一定范圍內承擔義務和責任的主體。其就籌備期間所為之法律行為、訴訟，無論起訴或應訴，應認為有當事人能力。[13]第二，設立中公司擁有與已成立公司相似或相同的組織機構，如董事、監事。第三，設立中公司具有自己獨立的財產，享有投資者投資所形成的財產的所有權。第四，設立中公司具有團體性，具有不同于其成員個人利益的團體利益。當然，與成立后的公司相比，設立中公司的權利能力、行為能力及責任能力都不充分，故屬于特殊的具有暫時性權利能力的商事主體。

三、設立中公司以自己名義對外進行民事活動的鑒別

設立中公司既包括經過工商登記管理機關預先核準通過的名稱，也包括還沒有報送工商登記管理機關預先核準之前的名稱。發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，既包括直接使用設立中公司的名稱，也包括適用設立中公司的臨時機構的名稱，如公司籌辦處、公司籌備組等。[14]