第三章　抵　　押

第一節(jié)　抵押和抵押物

第三十三條　【抵押相關(guān)概念】

本法所稱(chēng)抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)本法第三十四條所列財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。

前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。

注解

主債權(quán)未受全部清償?shù)模盅簷?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。（參見(jiàn)《擔(dān)保法解釋》第71條）

主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書(shū)面同意的，抵押人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（參見(jiàn)《擔(dān)保法解釋》第72條）

應(yīng)用

35.在同一財(cái)產(chǎn)上并存法定抵押權(quán)和約定抵押權(quán)的，如何處理？

《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。”該法條是關(guān)于法定抵押權(quán)的規(guī)定。

在同一財(cái)產(chǎn)上并存法定抵押權(quán)和約定抵押權(quán)的，如何協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系？對(duì)此，最高人民法院曾專(zhuān)門(mén)作出《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償問(wèn)題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號(hào)，2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行），規(guī)定：“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人。三、建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建筑工程竣工之日起或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算?！睋?jù)此，無(wú)論約定抵押權(quán)發(fā)生在前或在后，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)先于約定抵押權(quán)行使。

配套

《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第179條

第三十四條　【抵押財(cái)產(chǎn)的范圍】

下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；

（三）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；

（四）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；

（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；

（六）依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

注解

結(jié)合《物權(quán)法》第180條的規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設(shè)用地使用權(quán)；（3）以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；（4）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運(yùn)輸工具；（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前述所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

《物權(quán)法》第180條第1款第7項(xiàng)使用“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)”的表述替代《擔(dān)保法》第34條第1款第6項(xiàng)中的“依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)”，這一改變適應(yīng)了不斷變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要。在使用“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行抵押時(shí)，必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：（1）不是法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止抵押的財(cái)產(chǎn)；（2）債務(wù)人或者第三人對(duì)該財(cái)產(chǎn)有處分權(quán)。

應(yīng)用

36.能否以未來(lái)財(cái)產(chǎn)作抵押？

未來(lái)財(cái)產(chǎn)的抵押指以抵押當(dāng)時(shí)不存在、抵押設(shè)立后才存在的財(cái)產(chǎn)作抵押物設(shè)立的抵押擔(dān)保，即抵押行為發(fā)生在抵押物存在之前。以未來(lái)財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，要求未來(lái)的財(cái)產(chǎn)必須是依通常情形可以判斷未來(lái)將真實(shí)存在的物，不能真實(shí)存在的物不得抵押。比如，房地產(chǎn)項(xiàng)目抵押中，抵押人已經(jīng)取得建設(shè)用地使用權(quán)，取得了建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)劃許可和開(kāi)工許可，依通常情形判斷，如無(wú)意外因素項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)可以如期完成，因此房地產(chǎn)項(xiàng)目屬于未來(lái)能夠成為真實(shí)不動(dòng)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)，在實(shí)際完成前可以抵押。

我國(guó)《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》對(duì)未來(lái)財(cái)產(chǎn)抵押未作一般規(guī)定，《擔(dān)保法解釋》第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效?！逼渲械摹耙婪ǐ@準(zhǔn)尚未建造的建筑”抵押即屬于房地產(chǎn)項(xiàng)目抵押，也稱(chēng)為待建建筑抵押，“以……正在建造中的房屋抵押”的，則屬于預(yù)售房屋抵押，這兩種形式都屬于以未來(lái)財(cái)產(chǎn)設(shè)定的抵押。依照司法解釋的要求，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商以建設(shè)項(xiàng)目設(shè)定抵押，購(gòu)房人以預(yù)售商品房設(shè)定抵押，權(quán)利人能否取得抵押權(quán)都取決于抵押登記的有效辦理。依照《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，此種抵押登記具有“預(yù)告登記”性質(zhì)，有物權(quán)對(duì)抗效力；如果不能有效辦理抵押登記，當(dāng)事人不能有效取得抵押權(quán)，項(xiàng)目抵押僅僅處于抵押合同階段，根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)合同效力的規(guī)定，此時(shí)項(xiàng)目抵押合同具有法律效力。因此，權(quán)利人在實(shí)踐中面對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目抵押不能辦理抵押登記的現(xiàn)實(shí)，必須在簽訂項(xiàng)目抵押合同后，按照項(xiàng)目的建設(shè)進(jìn)度，適時(shí)簽訂在建工程抵押合同，按照相關(guān)規(guī)定，依法辦理在建工程抵押登記。

配套

《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第180條；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第48、49、50、52、54條；《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第四章第三節(jié)；《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》；《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第五章

第三十五條　【超額抵押的禁止】

抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。

財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

注解

本條第1款規(guī)定的是超額抵押，注意，《擔(dān)保法解釋》第51條對(duì)此條在司法實(shí)踐中的適用作出了進(jìn)一步規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價(jià)值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>

本條第2款規(guī)定的是再抵押，指同一個(gè)抵押物為兩個(gè)或兩個(gè)以上的債權(quán)設(shè)定抵押。從實(shí)物形態(tài)來(lái)看是同一抵押物為兩個(gè)以上的債權(quán)抵押，但從價(jià)值的角度而言，用于擔(dān)保的各個(gè)被擔(dān)保的債權(quán)的價(jià)值部分是不重合的。

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第51條

第三十六條　【房屋與土地使用權(quán)抵押】

以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。

鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

應(yīng)用

37.單位將房產(chǎn)分配給職工后，將該房產(chǎn)占用的土地使用權(quán)抵押給他人的，抵押合同是否有效？

根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第32條的規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押?！斗课莸怯涋k法》第8條亦規(guī)定：“辦理房屋登記，應(yīng)當(dāng)遵循房屋所有權(quán)和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。”據(jù)此，房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人負(fù)有將所售房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人的義務(wù)，受讓人享有要求將所購(gòu)房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)給自己的權(quán)利。在土地使用權(quán)變更登記完成之前，轉(zhuǎn)讓人為登記的名義權(quán)利人，但受讓人為實(shí)質(zhì)權(quán)利人的，可以請(qǐng)求將土地使用權(quán)變更至自己名下。

38.抵押人違反“房地一體”原則，未將房產(chǎn)與地產(chǎn)一并辦理抵押登記，或?qū)⒎慨a(chǎn)與地產(chǎn)分別抵押給不同債權(quán)人，分別辦理抵押登記的，應(yīng)如何處理？

《擔(dān)保法》第36條并沒(méi)有明確建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物分別抵押是否有效。

《物權(quán)法》將此情形規(guī)定為法定抵押，在第182條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押?！睋?jù)此，土地使用權(quán)或地上建筑物抵押，其中一項(xiàng)即使沒(méi)有約定或者登記，也推定一并抵押。例如，在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)仍未統(tǒng)一的情況下，如果甲將土地使用權(quán)抵押給乙，將地上建筑物抵押給丙，并分別辦理了抵押登記。這樣，乙的土地使用權(quán)抵押效力及于地上建筑物，而丙的地上建筑物抵押權(quán)效力及于土地使用權(quán)，就在相同的標(biāo)的物上形成了兩個(gè)抵押權(quán)，且因法定抵押部分無(wú)需公示，兩個(gè)抵押權(quán)效力均具有對(duì)抗效力。此時(shí)可以依據(jù)抵押權(quán)設(shè)定先后，也即抵押登記的先后，來(lái)確定抵押權(quán)的順位。

配套

《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第182條

第三十七條　【不得抵押的財(cái)產(chǎn)】

下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

（一）土地所有權(quán)；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外；

（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；

（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；

（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

（六）依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

注解

（1）結(jié)合《物權(quán)法》第184條的規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施不得抵押。正確理解和準(zhǔn)確適用《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，首要是弄清“以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體”的范圍。

事業(yè)單位，是指國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織。

社會(huì)團(tuán)體，是指中國(guó)公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開(kāi)展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織。

（2）被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)因?yàn)槭チ恕翱勺屌c性”，權(quán)利人不能處分該財(cái)產(chǎn)，因而不得成為抵押物。但被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)不得抵押只是相對(duì)的，具有期限特征，在查封、扣押、監(jiān)管期滿(mǎn)后，標(biāo)的物仍然可以作為抵押物。

應(yīng)用

39.如何界定事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體具有“公益性”？

主要方法是一看登記，二看職能，三看社會(huì)共識(shí)。首先，以公益為目的的事業(yè)單位在登記時(shí)即已注明了“公益性”身份，對(duì)于登記為公益性的事業(yè)單位，無(wú)論其實(shí)際運(yùn)行中是否完全遵循公益性的要求，均應(yīng)作為公益性事業(yè)單位對(duì)待；其次，登記雖未注明為公益性的事業(yè)單位，但只要其承擔(dān)的是教育、科技、文化、衛(wèi)生等社會(huì)服務(wù)職能，也應(yīng)作為公益性事業(yè)單位對(duì)待，包括民辦學(xué)校。我國(guó)《民辦教育促進(jìn)法》第3條規(guī)定，“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，是社會(huì)主義教育事業(yè)的組成部分”；最后，對(duì)于一些特殊的事業(yè)單位，登記時(shí)沒(méi)有注明為公益性，職能上也不承擔(dān)社會(huì)公益服務(wù)，則應(yīng)當(dāng)以社會(huì)共識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，加以判斷。比如，一個(gè)事業(yè)單位基本上從事的是營(yíng)利性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，社會(huì)普遍認(rèn)為其不具有公益性，則不應(yīng)按照公益性事業(yè)單位對(duì)待。對(duì)于這種判斷方法，《擔(dān)保法解釋》第16條在界定哪些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得做保證人時(shí)，已有反映，即規(guī)定“從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為保證人的……其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效”。

40.標(biāo)的物在查封、扣押、監(jiān)管期間，任何單位、個(gè)人均不能就該標(biāo)的物取得抵押權(quán)，但當(dāng)事人在此期間簽訂的抵押合同究竟屬于無(wú)效合同還是效力待定合同，抑或完全有效？

對(duì)這一問(wèn)題實(shí)踐中存在一定的爭(zhēng)議。司法實(shí)踐宜從法律強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定對(duì)合同效力影響的角度來(lái)理解抵押合同的效力，避免陷入對(duì)無(wú)權(quán)處分行為理論的爭(zhēng)執(zhí)之中。即《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》關(guān)于依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)不得抵押的規(guī)定，系法律的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，以“被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)”為標(biāo)的的抵押合同，屬于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同，依照《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，合同無(wú)效。

41.抵押設(shè)立后，作為抵押物的財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)爭(zhēng)議，抵押的效力如何認(rèn)定？

如果辦理抵押登記時(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬明確，則抵押登記有效，抵押權(quán)設(shè)立。如果辦理抵押登記時(shí)該財(cái)產(chǎn)權(quán)屬有爭(zhēng)議，則這一抵押登記應(yīng)歸于無(wú)效。如果抵押辦理登記后，財(cái)產(chǎn)權(quán)屬可以厘清的，則無(wú)爭(zhēng)議的部分抵押登記應(yīng)認(rèn)定為有效，其余有爭(zhēng)議的部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。

42.當(dāng)事人以附著于劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)之上的建筑物設(shè)定抵押并辦理房屋抵押登記，該抵押合同是否當(dāng)然無(wú)效？

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》（2002年10月11日由最高人民法院審判委員會(huì)第1245次會(huì)議通過(guò)，法釋〔2003〕6號(hào)）第3條的規(guī)定，如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地一并設(shè)定抵押的，對(duì)土地使用權(quán)的抵押須履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效。當(dāng)事人在簽訂抵押合同時(shí)，如果僅僅約定以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押并辦理房屋抵押登記，并未將該房產(chǎn)所附著的、以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)一并抵押的，不適用上述規(guī)定。（《最高人民法院公報(bào)》2008年第1期：中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司濟(jì)南辦事處與山東省濟(jì)南醫(yī)藥采購(gòu)供應(yīng)站、山東省醫(yī)藥集團(tuán)有限公司、山東省醫(yī)藥公司借款擔(dān)保合同糾紛案）

配套

《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第179、184條；《事業(yè)單位登記管理暫行條例》；《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》