13　在建工程抵押登記，司法審查應(yīng)以登記機(jī)關(guān)審查權(quán)限為界——建顏妮訴靈寶市人民政府行政確認(rèn)案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

河南省三門峽市中級人民法院（2015）三行終字第11號行政判決書

2.案由：行政確認(rèn)

3.當(dāng)事人

原告（上訴人）：建顏妮

被告（被上訴人）：靈寶市人民政府

【基本案情】

2009年12月2日，原告建顏妮與靈寶市購豐公司簽訂商品房買賣合同，購買了其正在建設(shè)的購豐生活廣場玉蘭苑S-X-×××號商鋪。2011年8月17日，靈寶市購豐公司為籌集其開發(fā)購豐生活廣場的建設(shè)資金，與第三人李某森簽訂借款合同和在建工程抵押合同。同日，第三人李某森向被告靈寶市人民政府提交房屋他項(xiàng)權(quán)利登記申請表，身份證明，抵押人靈寶市購豐公司的營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、靈國用2009第×××號土地使用證、借款合同、抵押合同及評估報(bào)告，被告經(jīng)審查后，于當(dāng)日給第三人李某森頒發(fā)了靈寶市房他證北區(qū)字第2011××××號房屋他項(xiàng)權(quán)證。2014年7月中旬，原告發(fā)現(xiàn)自己所購商鋪已被鄭州市中級人民法院強(qiáng)制執(zhí)行給第三人李某森，同時(shí)獲知自己所購商鋪于2011年8月19日由被告靈寶市人民政府為第三人李某森辦理了靈寶市房他證北區(qū)字第2011××××號房屋他項(xiàng)權(quán)證。原告認(rèn)為被告辦理在建工程抵押登記的行為違法，嚴(yán)重侵犯原告合法權(quán)益，遂引發(fā)訴訟。

【案件焦點(diǎn)】

1.自然人可否成為在建工程的抵押權(quán)人；2.在建工程抵押的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)如何把握。

【法院裁判要旨】

河南省盧氏縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告靈寶市人民政府享有本行政區(qū)域內(nèi)審核、頒發(fā)房屋他項(xiàng)權(quán)證的法定職權(quán)，而被告靈寶市房產(chǎn)管理局系受靈寶市人民政府委托具體行使房屋登記管理職責(zé)的機(jī)構(gòu)，本案涉及的房屋他項(xiàng)權(quán)證是被告靈寶市人民政府頒發(fā)，因此，被告靈寶市房產(chǎn)管理局非本案適格被告。根據(jù)建設(shè)部發(fā)布的《房屋登記辦法》第五十九條、六十條之規(guī)定，以在建工程設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提出申請，同時(shí)規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交的材料，本案第三人李某森提交了申請，并按規(guī)定提交了借款合同、在建工程抵押合同、土地使用證等相關(guān)材料，被告靈寶市人民政府經(jīng)審核后，給第三人辦理了在建工程抵押登記，并頒發(fā)房屋他項(xiàng)權(quán)證，被告靈寶市人民政府的頒證行為，程序合法，適用法律正確。原告依據(jù)建設(shè)部2001年頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，認(rèn)為在建工程抵押貸款，抵押權(quán)人應(yīng)為銀行而不應(yīng)當(dāng)是自然人，而2007年10月1日起施行的《中華人民共和國物權(quán)法》則明確規(guī)定，債務(wù)人有權(quán)將正在建造的建筑物作抵押，上述兩個(gè)規(guī)定相抵觸，但從規(guī)章和法律的效力及頒布的時(shí)間上，均應(yīng)遵照物權(quán)法的規(guī)定，故原告的意見不當(dāng)，本院不予采納；《房屋登記辦法》第十九條規(guī)定，辦理在建工程抵押權(quán)登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)實(shí)地查看。登記機(jī)構(gòu)實(shí)地查看的目的在于審查申請辦理抵押登記的在建工程與建設(shè)用地使用權(quán)證書、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證記載的項(xiàng)目情況是否一致，在建工程列入抵押物范圍的已完工部分與抵押合同所附抵押物清單內(nèi)容是否一致，實(shí)地查看的意義在于保障抵押權(quán)人的合法權(quán)益。就本案而言，被告在辦理抵押登記時(shí)未進(jìn)行實(shí)地查看，但頒發(fā)的他項(xiàng)權(quán)證與第三人所簽訂的抵押合同約定的抵押物相一致，因此，原告認(rèn)為被告辦理的抵押登記未盡到審慎審查責(zé)任且未實(shí)地查看，抵押登記違法的理由不能成立。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定第四十五條規(guī)定，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案；《房屋登記辦法》規(guī)定，預(yù)售人和預(yù)購人訂立商品房買賣合同后，預(yù)售人未按照約定與預(yù)購人申請預(yù)告登記，預(yù)購人可以單方申請預(yù)告登記。原告與第三人靈寶市購豐公司于2009年12月2日簽訂買賣合同后，第三人靈寶市購豐公司未按規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)房產(chǎn)管理部門登記備案，直至2011年8月19日第三人李某森、靈寶市購豐公司申請辦理抵押登記時(shí)，原告或第三人靈寶市購豐公司均未針對原告所購商鋪向被告申請辦理房屋的預(yù)告登記，第三人在辦理抵押登記時(shí)，靈寶市購豐公司亦未如實(shí)向被告申報(bào)房屋已經(jīng)預(yù)售的事實(shí)，被告靈寶市人民政府依據(jù)申報(bào)材料給第三人李某森頒發(fā)的在建工程他項(xiàng)權(quán)證并無不當(dāng)。綜上，原告的訴訟請求不能成立，本院不予支持。現(xiàn)第三人所出售給原告的房屋因鄭州市中級人民法院已裁定抵債給第三人李某森，第三人李某森已合法取得房屋所有權(quán)，故對原告而言已發(fā)生法律上的履行不能，在此情況下，原告可向第三人靈寶市購豐公司主張違約責(zé)任，也可要求解除合同，賠償損失。依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第四項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回原告建顏妮的訴訟請求。

宣判后，建顏妮不服上訴。河南省三門峽市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：一、關(guān)于靈寶市房產(chǎn)管理局是本案適格被告主體問題。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第六十二條“房地產(chǎn)抵押時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記”和《中華人民共和國行政訴訟法》[1]第二十五條第一款“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告”以及第四款“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。”靈寶市房產(chǎn)管理局是靈寶市人民政府依據(jù)法律授權(quán)設(shè)立的房屋登記機(jī)構(gòu)，靈寶市房產(chǎn)管理局作出了被訴具體行政行為，是本案的適格被告主體，靈寶市房產(chǎn)管理局與靈寶市人民政府作為本案共同被告是符合法律規(guī)定的，上訴人認(rèn)為靈寶市房產(chǎn)管理局是本案適格主體之一的上訴理由成立。

二、關(guān)于本案中抵押房產(chǎn)一層平面圖為黑白復(fù)印件的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第九條“被告對被訴房屋登記行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。被告保管證據(jù)原件的，應(yīng)當(dāng)在法庭上出示。被告不保管原件的，應(yīng)當(dāng)提交與原件核對一致的復(fù)印件、復(fù)制件并作出說明。當(dāng)事人對被告提交的上述證據(jù)提出異議的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)”之規(guī)定，在本案中，被上訴人靈寶市房產(chǎn)管理局沒有向法庭出示為彩圖的原件，原始檔案中也沒有為彩圖的原件，不能作為有效證據(jù)證明被上訴人靈寶市房產(chǎn)管理局進(jìn)行了實(shí)地查看，就本案而言，被上訴人靈寶市房產(chǎn)管理局在辦理抵押登記時(shí)未進(jìn)行實(shí)地查看屬于程序瑕疵，但頒發(fā)的他項(xiàng)權(quán)證與第三人所簽訂的抵押合同約定的抵押物相一致，并且上訴人沒有及時(shí)申請預(yù)告登記。因此，上訴人認(rèn)為被上訴人靈寶市房產(chǎn)管理局辦理的抵押登記未盡到審慎審查責(zé)任且未實(shí)地查看，抵押登記違法的理由不能成立。

三、關(guān)于李某森作為自然人可以成為抵押權(quán)人的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》［法釋（1999）3號］規(guī)定“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效”。另外，《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十一條第一款規(guī)定：“債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動(dòng)中，為保障實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。”因此，李某森系自然人作為貸款人，申請抵押權(quán)登記的，申請辦理抵押登記是符合法律規(guī)定的。上訴人認(rèn)為李某森作為自然人不能成為抵押權(quán)人系適用法律錯(cuò)誤的理由是不能成立的。

綜上，上訴人認(rèn)為被告辦理的抵押登記未盡到審慎審查責(zé)任且未實(shí)地查看，抵押登記違法的理由不能成立。一審法院判決認(rèn)定被上訴人靈寶市房產(chǎn)管理局不是本案靈寶市房產(chǎn)管理局是本案適格主體錯(cuò)誤，本院予以糾正。一審法院判決結(jié)果正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》[2]六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

【法官后語】

在建工程抵押登記行政行為的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)是指人民法院在對行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)必須遵循的以判斷行政行為是否合法的尺度。對于司法機(jī)關(guān)而言，對登記行為的合法性，亦有形式審查與實(shí)質(zhì)審查之說。

但隨著《物權(quán)法》與《房屋登記辦法》的出臺(tái)與施行，有必要厘清一個(gè)問題：在《行政訴訟法》已經(jīng)確立合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的前提下，將對房屋登記行政案件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)劃分為形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查是否必要。筆者以為，雖然法院進(jìn)行合法性審查時(shí)，可能會(huì)將形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查作為確定審查強(qiáng)度的坐標(biāo)予以參照，但形式審查與實(shí)質(zhì)審查這兩種審查方式的提法不是一個(gè)法律法規(guī)概念上的法律術(shù)語，它只是對登記機(jī)關(guān)審查方式及深度的學(xué)理劃分，并沒有任何法律效力。在關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)的爭論遠(yuǎn)沒有一個(gè)定論之前，司法審查不應(yīng)以這種學(xué)理劃分標(biāo)準(zhǔn)作為審查登記機(jī)關(guān)登記機(jī)關(guān)是否合法的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

那么對登記行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)究竟應(yīng)當(dāng)如何把握呢？根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。合法的具體行政行為的標(biāo)準(zhǔn)為：證據(jù)確鑿充分，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序，不超越職權(quán)，不濫用職權(quán)，不存在不履行法定職責(zé)的問題。這是法院對被訴具體行政行為合法性的審查內(nèi)容，當(dāng)然也適用于在建工程抵押登記行為的司法審查。因此在對于在建工程抵押登記司法審查中，法院應(yīng)該按照《行政訴訟法》的規(guī)定對于房屋登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記過程中法律適用的正確性、程序合法性、事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性進(jìn)行全面的審查。

對于行政訴訟而言，適用該標(biāo)準(zhǔn)是有其特殊意義的。只要登記機(jī)構(gòu)在訴訟中證明自己在房屋登記過程中以自己的法定權(quán)限對申請人的證據(jù)材料經(jīng)過了全部比較與考慮，包括必要時(shí)勘查，已盡到一個(gè)專業(yè)登記機(jī)構(gòu)的合理注意義務(wù)，法院就不應(yīng)當(dāng)作出否定性評價(jià)。

具體到本案，在涉案房屋未預(yù)告登記且當(dāng)事人未如實(shí)告知預(yù)售事實(shí)的情況下，被告靈寶市人民政府辦理在建工程抵押登記時(shí)，依法審核了當(dāng)事人的登記申請表、身份證明、靈國用2009第×××號土地使用證、借款合同及抵押合同等相關(guān)材料，靈寶市政府在法定權(quán)限內(nèi)已盡到審慎審查責(zé)任，故涉案房屋已預(yù)售的事實(shí)不能成為否定在建工程他項(xiàng)權(quán)證合法性的理由。故依法駁回原告的訴訟請求。

編寫人：河南省三門峽市中級人民法院　沈惠玲