I 理論與方法

第一章 議論的法社會學
溯源與創新[1]

季衛東

一、導言：結構—功能范式衰退導致法社會學碎片化

很奇妙，大概從1980年左右開始，在各國社會學界，試圖建構具有廣泛影響力的一般理論體系的那種雄心勃勃的作業都戛然而止。法社會學界當然也不例外。雖則對法與社會現象的實證研究還在不斷地擴大再生產，發表在各類書刊里，但由于不以某種通用的理論范式為前提，缺乏對社會的整體性把握，這些經驗分析的成果大多是小顆粒的，帶有明顯的局部性、表面性。有時甚至只是以瑣碎而花哨的數據、圖表以及模型來敘述和驗證極其簡單的結論，很難超出常識的范疇，其中也不乏些許知識泡沫。

這種學術傾向，也有可能在某種程度上受到了羅伯特·K.默頓（Robert K. Merton）關于“中層理論”[2]的主張的影響。然而，不得不指出，他所設想的中層理論只是一般理論體系與具體的作業假說之間的中介而已，并沒有取代一般理論之意。實際上，他也不反對把一般理論體系的建構作為社會學發展的終極性戰略目標，并且對狹隘的經驗主義以及實用主義持明確的批判態度。[3]更重要的是，他始終堅持結構—功能主義的理論范式，并致力于不同流派的綜合和精致化加工，從而在相當程度上把既有的一般理論體系提升到更成熟的科學社會學階段。所以，公允地來看，社會學一般理論的萎縮其實無法歸咎于默頓，充其量這只是一場思想的誤解。

眾所周知，到20世紀70年代末為止，包括法社會學在內的社會學基本范式是結構—功能主義，關注的焦點是社會系統整體與組成部分之間的關系。其淵源可以追溯到法國的埃米爾·涂爾干（émile Durkheim）、德國的馬克斯·韋伯（Max Weber）所代表的西歐古典理論傳統。在一定意義上，可以認為美國的塔爾科特·帕森斯（Talcott Parsons）就是這個基本范式的集大成者，其中系統觀念來自涂爾干，行為觀念來自韋伯。具體而言，特別是他受到韋伯的社會行為四類型說的影響，根據行為的規范性參照框架而明確社會的功能要件（適應、實現目標、整合以及潛在模式維系）及其相互的邏輯關系，獨自提出了著名的AGIL圖式并以此為核心進行社會系統的結構分析。[4]他重視行為狀況、行為連動以及功能關聯的立場則接續了涂爾干的思想譜系。[5]然而，帕森斯的這個理論體系太龐大，也過于精致，難免反倒顯得有那么一些迂闊和脆弱，也容易被人發現瑕疵。

這種與功能要件密切結合、通過目的以及手段的效用來理解現象和分析結構的社會系統論，之所以能風靡一時，成為法社會學乃至整個社會學界的主流，是因為該范式符合人們的日常體驗和直覺，也符合社會有序化的各種實踐需求。例如，今天我們說居家令和保持社交距離的舉措可以減少交叉感染、建設方艙醫院可以及時救助新冠肺炎患者、網絡交易平臺和快遞系統可以統籌兼顧防疫、日常生活以及經濟，其實就是很典型的功能主義解釋；在這里，社會目的是明確的，實際效果也是可以識別、判斷的，所以很容易為人所接受和應用。我國人類學和社會學的奠基人之一費孝通的研究成果，正是從人類學功能主義的角度來考察中國傳統社會的村落秩序、生育制度、生活方式、道德話語、相互行為及其內在邏輯的成功范例，具有很強的可讀性和說服力。[6]

但是，毋庸諱言，結構—功能主義也很容易給人留下這樣的印象：似乎總是在通過功能要件的分析來解釋和維護現有的體制，甚至有意無意之間在證明“凡是現實的就是合理的”之類意識形態色彩很濃的命題。因而這種范式很難用于說明社會變遷的動力和機制，也很難用于處理頻繁發生的社會糾紛。結構—功能分析的方法以社會的共識和團結為前提，強調各種構成因素之間的相互關系和不同組合方式，并根據社會目的對社會狀態進行是非得失的評價，評價往往采取復數的功能要件的得分合計的方式。但根據馬奎斯·德·孔多塞（Marquis de Condorcet）的投票悖論以及肯尼斯·J.阿羅（Kenneth J.Arrow）的不可能性定理，我們其實根本就無法從個人偏好排序合理地推導出群體偏好排序，因此在大多數場合，特別是隨著選項和選擇主體的增多，很容易導致循環投票而無從作出決定的事態。[7]在這種狀態里，合理的評價要么取決于一個公共權力機關的強制或者獨裁，要么取決于大家都同意放棄一個最佳選項[如阿瑪蒂亞·森（Amartya Sen）建議的那樣[8]]。不可能性定理揭示的這種悖論，或遲或早，難免要引起對“結構—功能”分析有效性的質疑。

即便在功能要件很少，甚至是單數的場合，基于阿羅不可能性定理的批判是難以成立的，我們也還是會發現，歸根結底還是無法根據功能要件能否滿足這樣的標準來合理地說明社會變遷及其演進方向。換言之，社會變遷的研究必須打破“結構—功能主義”的窠臼，提出其他假說或者理論范式。在這個意義上可以說，從世界結構開始巨變的20世紀70年代末起，“結構—功能主義”理論范式迅速褪去往昔的輝煌也是不足為奇的。本來，在“結構—功能主義”相對化之后，人的主觀能動性以及社會重構的自由度照理應該有所擴張。但是，結果卻是社會學以及法社會學喪失了支柱和基本共識而顯得有些混亂和碎片化，人們的無力感反倒有所加強。費爾迪南·德·索緒爾（Ferdinan de Saussure）的語言理論、克洛德·列維—施特勞斯（Claude Lévi-Strauss）的結構主義、皮特·米夏埃爾·布勞（Peter Michael Blau）的社會交換學說、喬治·赫伯特·米德（George Herbert Mead）的符號分析、保羅·利科（Paul Ricoeur）的現象解釋學以及尤爾根·哈貝馬斯（Jürgen Habermas）的批判解釋學都對法社會學研究的某些方面產生了不同程度的影響，相互間也有不同程度的關聯性，但一直無法從中找到一個最大公約數。這意味著21世紀的法社會學乃至社會學仍然沒有確立一個主流范式。

二、從行為到溝通：社會系統理論的自創生轉向

從理論范式承上啟下的視角來考察，我認為德國的尼克拉斯·盧曼是一個非常關鍵的人物，正是他把21世紀的法社會學理論推上了頂峰，或者推進到當代知識的最前沿，也為21世紀的法與社會研究的范式轉換提供了極其重要的思考線索。盧曼在20世紀60年代初到哈佛大學留學，師從塔爾科特·帕森斯，繼承了社會系統論的衣缽，當然也接受了結構—功能主義范式。在與哈貝馬斯進行論戰的初期，人們都把他理解為輕視個人主體的技術至上論者。但是，從20世紀70年代中期開始，他提出了自我指涉的概念，后來特別強調敘述的重要性，甚至把社會學界定為“社會的自我敘述”[9]，試圖由此推動宏觀理論的范式創新。在社會學發展史上，通過個人意識和心理系統的過渡把“含義”這個現象學的概念編織到社會系統論是盧曼的獨特貢獻，具有劃時代的意義。[10]過去，社會系統論與現象學各種流派之間存在勢如水火的對立；從此以后，這種對立基本上消解了。正是通過現象學以及生命組織理論的中介，盧曼逐步把社會學主流的關注重點從結構轉向溝通的過程、從功能轉向含義的理解，在相當程度上推動了理論的范式轉換。他把自己在1984年出版的《社會系統》一書作為基本范式革新，即所謂“自創生轉向”（autopoietic turn）[11]的標志。

在盧曼風格的高度抽象化理論體系中，構成社會系統的基本元素（最小單位）并不是個人行為，而是人與人之間的溝通活動。[12]從行為到溝通，這是社會系統理論的一次質變。溝通當然是以語言為中介，但更重要的是包括信息的形成、傳達以及理解等步驟，其本質是信息與傳達的差異。在法律系統中，信息就是權利主張和規范。一個溝通過程又會與其他溝通過程互相銜接，于是會形成不斷生成溝通的動態機制，進而形成溝通的網絡。從過程到網絡，這是社會系統理論的又一次質變。溝通的網絡化勢必導致溝通呈幾何級數擴大再生產，增強帕森斯的所謂“雙重不確定性”，從而導致對共同價值的需求、不確定性的自我催化以及在反復溝通的過程中產生的固定值。[13]通過是或者非、合法或者不法等一系列兩項對立的二元化代碼作出決定、形成價值判斷，并且使模擬化（analogised）的信息轉換成數字化（digitalised）形態。從模擬思考到數字思考，這是社會系統理論的再一次質變。

不難想象，正是溝通才賦予社會系統以含義，通過溝通與溝通之間的關系社會系統得以界定。就法律系統而言，信息對應于規范，含義對應于價值，溝通立足于程序要件和理由論證。在盧曼看來，溝通相互間的關系本身是可以克減復雜性的。但我不得不在這里補充指出，其實溝通關系也有可能增加復雜性。當然，溝通的本質和存在理由歸根結底還是偶然的去隨機化。因而我們可以認為，各種各樣溝通的總和構成社會系統整體。[14]

不言而喻，法律系統更是完全由各種各樣的溝通過程及其相互關系構成。因此，把溝通而不是行為當作社會系統的基本元素的這種見解，導致法社會學理論實現了一次前所未有的飛躍——從主權者意志到自創生機制、從單純系統到復雜秩序。在這個意義上，也僅僅在這個意義上，我們可以說，法與社會的本質是自我創造、自我敘述、自我組織的，而不傾向于借助外部的設計者。換言之，機械需要設計，但生命、精神、法以及社會都是自創生的，無需整體設計，也無法真正設計。從話語空間和溝通的角度來理解法律運作的機制，當然這也是一種自創生系統。[15]因此，在既成的制度框架之中不斷增殖的互動關系是自組織化的，可以理解為通過溝通而不斷生成的規范秩序。

需要注意的是，在盧曼的法與社會的系統理論中，溝通、含義、自創生這三個關鍵詞具有決定性的意義。從現象學關于解釋和理解的分析框架來考察，含義的本質在于區別以及否定，從而壓縮認知預期和規范預期分別進行排列以及相互組合的鏈條，并開拓出從含義到含義的、按照規范處理問題的捷徑。但日常生活中不斷進行的模擬化溝通過程卻使那些被否定的選項并沒有被抹殺，而是在進行中立化處理之后束之高閣，備而不用，甚至將來還有可能通過解釋性循環重新激活并再次列入選擇的范圍之內。[16]就像在法律議論的基礎上作出判決，同時也記錄利益衡量中的少數意見和反對意見那樣。這就造成一種現在只能是這樣，但將來由于情勢變更或者決定優化也可能又成為那樣的選擇空間。需要留意的是，如果完全按照二元化代碼來處理溝通，就有可能流于機械化，并存在極強的既判力效應，很難充分保留事后選擇的余地。

解釋性循環也意味著偶然性仍然保存著，潛伏著，并沒有消亡——這種在決定論與概率論的邊沿展開的差異化動態，同樣是理解盧曼理論（特別是關于自我指涉與他者指涉之間關系的思想）的一個關鍵，盡管他更強調法律議論中按照二元化代碼進行的數字式處理。由此可見，通過“現在是這樣”的方式，系統是在發揮克減復雜性的作用。然而，系統也可能通過“將來是那樣”的方式把潛在的構成因素變成顯在的，系統可以通過結構的自我翻覆來進行更新。換言之，從內在視點來看，這樣的自創生系統既沒有輸入，也沒有輸出，只進行類似魔方求解那樣的自我結構轉換。同時也表明以溝通—含義為特征的社會系統論勢必把系統與環境之間的關系作為核心議題，并在操作層面使系統閉環，讓系統囿于自我指涉。[17]這樣做的前提條件是系統的內部結構必須能夠充分反映外部環境，并相應地實現功能分化和結構復合化，漸次形成不斷調整的反省機制。也可以說，自我指涉系統的各個部分是互為環境的，從而導致結構耦合。

在盧曼看來，環境是復雜多變的，充滿不確定性。社會系統通過克減這種環境的復雜性而吸收偶然性、造成可預測的狀態，使社會穩定化并呈現出疑似的必然性。區別系統與環境的標志就是復雜性的落差。因而復雜性的克減是系統存續的最重要條件，也是系統的根本課題。[18]但這里存在著如下悖論：復雜性的克減是通過溝通進行的，但溝通又有可能把環境的復雜性重新代入系統之中，使系統本身的結構不斷功能分化，復合化，從而具有越來越強的復雜性。系統內部的復雜性增大，可以使選擇余地增大、選擇能力提高，這就是系統的進化過程，也是社會變遷的重要動因。這種進化可以表現為分節化、分層化以及功能分化這樣三個不同的階段。在功能分化階段，社會系統中會產生各種各樣的中介，而中介是通過或接受或拒絕這樣的類型二元化代碼來定義的，往往呈現出仿佛信息和規范的逐次處理二進制那樣的塑形特征。顯而易見，根據二元化代碼進行溝通的那種話語空間，很容易與當今根據數字技術進行溝通的電腦空間相銜接。

另外，當盧曼主張社會和法律系統的要素是溝通時，其實在不經意間把作為個體的人從社會學理論中排除或者淡化了，與此相應，突出了人與人的相互作用。[19]在溝通過程中，個人主體或多或少將溶解到互動關系及其網絡之中，因而主觀間性成為解決社會糾紛、決定社會變遷的重要因素。這就使得溝通的進行以及溝通與溝通之間的關系帶有很大的偶然性。社會系統的這種不確定性是雙重的：某個主體的選擇可以是這樣，也可以是那樣，有賴于對他者選擇的觀察和判斷；而他者的選擇亦既可是這樣又可是那樣，并且同樣隨著對方的選擇而變化。通過自我與他者的關系，選擇的偶然性彰顯出來，并成為定義他者的要件。由此可見，對盧曼視域里的社會系統而言，必然是表面形式，偶然是深層真相。因此，系統可以通過某種自我的反轉圖形，即通過對系統所包含的偶然性的否定和非隨機化處理、通過對系統應有的必然性姿態的投射和反省而把系統本身從環境區別開來，并由此形成秩序。[20]

三、法律議論的中介作用與話語的反轉圖形

我認為，這種系統理論恰好可以構成法教義學與社科法學之間的連接點，尤其是在中國的語境里。法律系統的自我指涉其實主要體現在法律推理和法律議論等溝通過程之中。作為大前提的法律規范、作為小前提的要件事實，都是法律系統的內在因素，并非來自外部的輸入，充其量只是在一定程度上反映了環境向系統投射的應然鏡像。作為溝通結果的判決、決定等只是法律系統的自我生成物，也并不進行輸出。換言之，規范體系僅僅對理由論證等溝通活動作出反應，但對除此之外的操作都是關閉的。即便對違法行為等外在事實的認定，也是滿足于通過法律系統固有的視角來觀察和構成的要件事實，即通過溝通就認識形式達成的共識可以構成法律擬定的實在，而不以追究真正的實在為目標，甚至認為不應該把法律系統構成物之外的真實主義作為司法的基礎。在這個意義上也可以說，真理以及正義或多或少被系統理論相對化了，基本上取決于法律溝通的形式性標準。這正是法教義學的態度。但是，法律溝通同時也是社科法學的一個核心主題，至少在語言社會學、現象學的社會學之后，特別是在盧曼與哈貝馬斯之間的論爭把溝通研究推到社會理論的聚光燈下之后。法律溝通作為一種互動關系和社會現象，同樣可以從經驗科學的角度進行實證研究。從這個觀點來看，所謂“社會的法”就意味著社會本身就是從法律角度來認識和建構的一種形式，是由程序化和論證化的法律溝通編織而成的存在物。[21]因此，在自創生系統理論的基礎上，有必要也有可能推動法社會學與法解釋學之間的建設性對話。

雖然哈貝馬斯的社會理論也以溝通來貫穿整體，但更強調的是理想的言說情景、商談和論證的倫理以及批判精神。[22]而在社會學理論范式創新的意義上，與盧曼同樣重要并且在思想上互相呼應和補充的則是法國社會理論家米歇爾·福柯。他從知識譜系、權力關系以及個人生活等不同層面進行西歐思想方式的考古和歷史研究，因此他的學術生涯也可以大致分為三個階段，卻始終聚焦現代國家治理機制的剖析和重新認識。盧曼側重結構，福柯側重歷史——他的主要著作都是描述歷史，例如《瘋癲與文明》《臨床醫學的誕生》《性史》《詞與物》《規訓與懲罰》《知識考古學》；盧曼把溝通視為社會系統的基本元素，福柯把話語視為生物性權力的策略和技藝，當然也是秩序形成的動因以及基本框架。兩人都在話語空間中探索秩序形成的原理以及機制設計。或許在一定意義上也可以說，盧曼與福柯才是在20世紀晚期法社會學理論界高聳入云的雙峰。我們探索研究范式的創新，不妨把他們的相近主張作為出發點或者前行的路標。

不言而喻，與溝通密切相關的是話語分析。福柯所說的話語，既指語言，同時也指語言存在的條件，是作為系統而存在的語言集合。福柯認為：人是話語的實際載體，同時也由話語所構成；話語的分布勢必產生特定的傾向性；而對話語的出現和存續具有決定性影響的是生物性權力。這種權力不僅僅是壓抑的手段，還是建構的手段，因為它可以促進話語的生產并通過話語來塑造結構。[23]這也意味著話語可以產生結構，語言博弈可以生成秩序，溝通可以實現教化。在福柯看來，生物性權力當中有一種類型就是規訓的權力，不妨用英國法律改革運動的先驅杰里米·邊沁（Jeremy Bentham）所設計的環形監獄及其中央的一覽式瞭望塔（panopticon）作為這種權力的隱喻。在合理化的上述場域里，通過監視者的普遍性視線，迫使被監視者自律乃至產生坦白的沖動，即進行強制性自我反省。[24]實際上，邊沁所構思的那種無所不包的功利主義法典（被稱為“萬全法”，pannomion）也是一種環形監獄式的監控裝置，是一種法律權力、一種密而不漏的法網。透過這種全景敞視主義法與社會的構圖所看到的主體顯然并非抵制權力的各個據點，而是權力的產物，它們以不同的方式糾纏和依附于權力。為了擺脫主體客體化的這種悖論，福柯試圖在自我關照的生活技藝、在論證（正確的界說）與修辭（美好的界說）的夾縫里尋找出路，力爭在微觀層面建立某種可以抵抗權力支配的據點。但顯而易見，這種抵抗注定是無力的、虛擬的，一不小心就會滑進反諷主義的泥潭。

盧曼與福柯，乍一看他們的立場是相反的，但其實都在按照同樣的邏輯來解釋社會現象及其內在機制。他們的出發點都是溝通或者話語包含過度的復雜性、偶然性，不得不由此尋找能夠還原或克減復雜性、偶然性的某種超越論的契機。在這條思路的延長線上，盧曼找到的是社會系統，而福柯找到的是知識權力，他們試圖以社會系統或者知識權力來彌補溝通或者話語本身無法馴服偶然性、反倒造成社會復雜性過剩之類的不足。在一定意義上，可以說，社會系統就是溝通弱點的反轉圖形，知識權力就是話語弱點的反轉圖形——通過反轉的方式折射出解決方案：哪里最弱，就把哪里空前加強。通過具有一定超越性的社會系統或者知識權力的“九九歸一”式還原的處理來解決溝通或者話語本來無力解決的復雜性、偶然性問題，這種思路也許體現了西歐一神教傳統的影響。在讓—雅克·盧梭（Jean-Jacques Rousseau）關于超越具體契約關系的“公意”概念中、在約翰·羅爾斯（JohnRawls）關于超越多元化社會現實的正義論差別原則（特別是OP曲線）中，都可以發現類似的思路。

與此相映成趣的是，中國的文化傳統具有鮮明的多神教色彩和道德指向，所以反轉圖形的結構表現出來的特征有所不同，具有獨特的雙重性：在理論上、結構上以大民主與強權力、超當事人主義與超職權主義的短路結合這種折中的處理來彌補溝通或者話語的弱點，而在實踐中就像成語“千錘敲鑼、一錘定音”所描述的那樣采取兩手應對方式。[25]于是我們或許可以找到中國通往現代法治秩序的一條隱約可見的“終南捷徑”，至少當會發現法社會學理論今后發展的基本方向：把既有社會條件中存在的缺點或者較弱的共同本質反轉過來，把其中的一個極端加以神圣化和外化，即通過反弱為強的方式形成具有決定性、超越性意義的所謂“第三方評判機制”（例如，盧曼所關注的社會系統，或者福柯所關注的知識權力），然后以適當的制度安排隱蔽或者化解其中的張力和分裂。在人際關系網絡中強調法律程序、在審判監督框架中強調法律議論（議論在本質上是程序指向的），其實也是試圖把強弱關系顛倒過來，在可能的范圍內凸顯程序和議論作為“第三方評判機制”的地位和作用，造成秩序演變的杠桿效應——這就是我提倡“新程序主義”以及“議論的法社會學”的宗旨。[26]

四、溝通的“第三方評判機制”的建構和解構

在這種反轉圖形中，當然分別存在向心力作用、離心力作用及其相互間的緊張關系，為此應該加強溝通。與此同時，這種張力本身其實也構成了溝通的條件。從現象學的角度來看，以向心力與離心力的對峙為前提的溝通勢必加強中介（包括抽象中介與實踐中介兩種不同的類型）的作用，形成一道身體與身體之間相互的主觀間性的連鎖，進而形成某種多元一體的格局。但換個角度來看，沒有真正的對峙和張力，中介也勢必流于形式，因而究竟建構一個什么樣的話語空間將成為重要的問題。對于以互動關系為中心的法社會學來說，在復數性的背景下保障公正、進行協調的程序以及程序指向的議論當然是不可或缺的。由此亦可推而論之，那種超越的“第三方評判機制”最終還將訴諸身體與身體、主觀與主觀之間的互動關系，并在不斷主觀間性的連鎖中嵌入合法正義的代碼，從而讓程序要件和理由論證成為公共選擇正當化的基本根據。

但是，現代中國秩序重構的反轉圖形以大民主與強權力、超當事人主義與超職權主義的短路結合或者“矛盾的制度化”為特色，即便關于正確和正義的界定，也始終存在某種“三合一”結構，這樣的偶然性裝置也勢必在客觀上使得那種把程序與議論作為超越性“第三方評判機制”的努力不斷遭到扭曲和挫折。[27]在中國傳統的法家式制度設計中，上述那種復數化的“第三方評判機制”早先體現為司法機關內部“疑獄泛與眾共之”的會審方式，后來進一步定型為等級化的“必要覆審制”，[28]在另一方面又體現為自上而下層層把關的監察權。無論覆審制還是監察權，都是基于“治國作壹”（語出《商君書·賞刑》）的理念，在否定來自外部或者基層的觀察、評議以及監督的同時，不斷固化來自內部的復數者視線。因此，自先秦開始，政府就設置專門負責解答法律問題、宣示細則內容的官員，以確保規范適用的統一性。這種“以吏為師、以法為教”的做法及其具體內容，通過湖北云夢縣1975年底出土的睡虎地秦簡獲得實證。在長達兩千年的帝制時期，歷代王朝統治者都不允許刑名學者以及民間訟師對法律進行學理上的解釋和判斷，斥之為“操兩可之說，設無窮之辭”（語出《列子·力命》）。在這樣的條件設定之下，為了落實法律，中國必須設置專門的權力機構加強對執法和司法的監視和督查，防止倦勤和舞弊。從秦代的御史大夫、漢代的十三州刺史到唐代的御史臺、宋代的監司，職責都是監控百官以守法。另一方面，為了防止監督官的勢力也趁機坐大，制度設置者除了使之與行政系統區隔而不授予實權之外，往往還會按照不同職責而分立崗位加以限制，造成權責交錯、疊床架屋的格局。[29]可想而知，根據這樣的中國特色模式，越強調法治，就會越加強監控的權力，進而不斷增加國家的監督成本。在監察權不得不日益膨脹的既定條件之下，以法律制度來限制權力的理念也勢必與國家機器運作的實踐漸行漸遠。

另一方面，在縣級以下的廣闊鄉鎮區域則采取間接管制的政策，容許村落自治，借助地方紳士的引領作用以及左鄰右舍“他人之目”的倒攝干擾，讓道德、禮儀、習慣、共識以及人際網絡成為“有恥且格”意義上的秩序形成裝置。地緣共同體內部復數者的交錯視線、“耆老一唱眾口隨”的共振效應、家與國之間的同型放大結構，這些縱橫交錯的互動關系在產生物質現象的同時也產生價值意義。本來這樣的共同體秩序是可以重新捕獲那些從覆審制和監察權溢出或逃脫的行為主體，形成法律的基層托盤的，但網絡中頻繁的互動也會造成話語空間的分裂、包攝、侵蝕、交錯甚至“不可言說”，導致前述那種復數化“第三方評判機制”被扭曲、發生裂變以及缺乏實效。最重要的是，這類有序化的社會壓力伴隨著過度的復雜性、偶然性，無法把“第三方評判機制”轉換成安定化的形式，造成規范執行力日益減弱的問題。

從當今中國的生物政治學實踐可以發現，執政黨的政治決斷力以及黨內法規似乎正在被當作新的“第三方評判機制”及其安定化形式而得到前所未有的強調，人們試圖以此給基于監察權的法律共同體以及基于關系網的禮儀共同體帶來更強的確定性、必然性以及規范執行力。這一層道理，在1999年推行“執行年”運動期間，最高人民法院把旨在解決判決執行難問題的第11號中共中央文件稱為“尚方寶劍”的說法中就已經一覽無余。[30]但是，因為黨內法規畢竟來自法律系統或者自治秩序的外部，所以很容易被或明或暗地視為一種反實證法律規范、反立法權層級秩序的另類話語空間。盡管如此，這種話語空間已經被強勢地賦予了最高的效力。《求是》評論員文章“在堅持和加強黨的全面領導中推進全面依法治國”[31]，以“兩個全面”的命題定格了這種秩序與混沌并存的局面。與此形成鮮明對照的是，在西歐式現代國家，則是通過普通公民用選票決定元首、讓政府也服從司法判斷等身份反轉的儀式，暫時停止權威者的權威，讓他們儼然成為混沌的象征，從而保證權威和秩序形成的正當性和穩定性。類似的做法在非洲原始部落的酋長任命典禮上同樣依稀可見，即在這個特定的場合讓酋長成為滑稽角色，可以被所有人嘲弄，似乎最高位者瞬間變成了最底層的奴隸，然后再實現“從奴隸到將軍”的身份反轉，獲得所有的權威。還有中國農村流行在婚禮當天鬧洞房，經過這個無序的手續才確立婚姻不可侵犯的合法性。雖然上述事例的表現截然相反，但都是把秩序的結構與導入混沌的中介并列在一起，法律效力的擔保物同時也帶有肯定非法律現象的意義，似乎形成了一種類似悖論的循環關系。無論如何，上述不同場景都有一個共同的特征，即秩序與混沌的并存。

五、法律議論的“他者指涉”以及雙重處理

這類相映成趣的不同構圖似乎表明：有序化機制需要以明顯的無序或者混沌為參照或者前提條件，需要保持兩者之間的張力和平衡。各種性質迥異的政治社會不約而同地進行如此安排的根本原因何在，還有待法社會學今后的深入探討。一般而言，無序或者混沌可能因過度均衡或者完全均衡的陷阱效應而導致，但往往是因他者而產生。辯證地看，不存在他者的世界就不存在混沌，當然也就不存在作為其對立物的秩序。簡單地說，把混沌與秩序聯結起來的是復雜性，把兩者區別開來的則是復雜性的差異程度。在一定意義上也可以認為混沌就是過度的復雜性，而秩序就是適度的復雜性。概而論之，復雜性是由構成因素的多元性、相互關系的多樣性所造成的。因此，從話語空間的角度來考慮，要克減復雜性，就要對溝通過程中的信息進行定向選擇、排出某些因素而保留另一些因素。不言而喻，正是這種定向選擇會產生含義，同時也可以增加人們對未來的預期。從法律系統的角度來考慮，也可以說規范表現為信息，信息就構成規范。我們正是通過信息或者規范來界定和把握法與社會的狀態。另外，溝通過程當然也體現為一系列的互動關系，因此，復雜性的克減也意味著那些互動關系之間進行網絡聯結的可能性被壓縮了，使各種社會關系得以刪繁就簡。由此可見，議論的法社會學要進行理論范式的創新，應該以復雜系統以及復雜性秩序為基礎。

意識到秩序與混沌的并存格局，然后再觀察溝通過程的問題，這或許就是盧曼在“自我指涉”之外，進一步提出“他者指涉”的問題的原因。眾所周知，盧曼社會系統理論的一個核心概念是自我指涉，強調按照系統固有的代碼而運行。但他在1992年出版的《現代的觀察》一書中卻頻繁使用他者指涉的概念，指出系統也要參照環境而運行。有必要指出的是，他同時也強調了他者指涉與自我指涉的統一性，并認為系統就像鐘擺那樣在這兩者之間來回振動，從而在隔離之處打開通道。這意味著盧曼開始面對和處理系統封閉性所帶來的問題，因而上述微妙的理論修正頗引人注目。[32]在自我指涉與他者指涉之間來回振動的信息反饋場域，盧曼稱之為“假想空間”，使作為普遍他者的神話與理性能夠兼容并蓄，并構成那種把系統和環境都納入視野之中的“二階觀察”（各種觀察的觀察）的前提條件。[33]把這樣的理論修正適用于法律系統，盧曼改變了過去對法律議論中的“利益衡量”所持的拒絕態度，雖然繼續強調系統與環境的區別、限制環境對系統的影響，但認為在與自我指涉的法律解釋相洽的前提條件下可以接受“利益衡量”。[34]在這里，盧曼反對溝通的道德化以及為溝通而設立一個綜合性高階規范體系，但承認作為意見交易所的文化的作用。由此可見，“假想空間”在某種程度上也可以理解為法律的“選擇空間”或者信息市場。

與這樣的理論修正相關聯，盧曼雖然仍然堅持二元化代碼對于法律議論和法律判斷的決定性意義，因而站在司法合理性的立場堅持自創生系統理論，但是同時也承認法律系統通過立法以及合同關系對外部環境開放的可能性。在這里，盧曼是采取中心區域與邊緣區域的分類來確保理論體系整合的，很像哈特關于“確定的核心”與“模糊的邊緣”的著名分類法。盧曼把審判理解為法律系統的中心，應該嚴格遵循自我指涉的制度安排；把立法以及合同理解為法律系統的邊緣，允許較多的利益衡量。[35]不言而喻，按照二元化代碼進行的溝通是一種通過符號和技術操作規格進行的語言溝通，強調邏輯論證，與電子計算機依次進行數字化處理的原理有明顯的相似之處。在這個過程中，不需要的信息被不斷拋棄，因而議論的方向很難被逆轉。與此不同，利益衡量則是非符號化的、直觀的思考過程，體現了模擬化處理的特征。在這個過程中，日常生活的各種可能性都會呈現出來，需要同時加以考慮和逐項選擇，往往很費斟酌。由此可見，基于二元化代碼的溝通過程有利于精密傳達信息和主張，提高判斷和決定的效率，比較適合應用人工智能系統。[36]而基于模擬化思考的溝通過程更強調日常生活的直觀以及各種關系的統籌兼顧，富于靈活性、包容性、創新性。在這里，法律議論勢必呈現出某種雙重結構，作為推理的話語與作為故事的話語會互相交錯，在不同的語境里形成不同的組合方式，很難用按照二元化代碼進行的溝通來一以貫之。

六、結語：在法律議論中化混沌為秩序

既然法律議論不可能完全按照二元化代碼記性，不得不對日常生活的各種可能性進行模擬化處理，那么法律系統就應該容許在自我指涉與他者指涉之間進行反復的語言博弈。最早討論語言博弈問題的是20世紀的哲學天才路德維希·維特根斯坦（Ludwig Wittgenstein），語言在產出主體以及世界方面所發揮的作用在他的理論體系中占據最重要的位置。也許我們可以說，在維特根斯坦的眼里，語言博弈就是社會秩序的反轉圖形；而日常生活中的話語空間充滿了任意性、復雜性，只有通過語言博弈才能從混沌中實現有序化。在這個意義上，維特根斯坦的目標就是探索服從規則的本質何在。就個人而言，自認為遵循規則與實際是否遵循規則其實必須加以區別，但僅有個人自己卻又是無法加以區別的，也會缺乏行為的連貫性。[37]為此，需要建立某種超越的第三方評判機制，在維特根斯坦看來，這就是“語言博弈的秩序”，即日常生活的習慣和禮儀。在這里，并不是主體控制語言，相反，倒是語言產生主體。

站在維特根斯坦的立場上看盧曼和福柯，驀然間，我們可以發現一個語言社會學派的崛起。顯然，語言博弈與溝通、話語都是息息相通的，都被用來覆蓋人類的全部活動領域，都構成社會秩序的存在方式。進入21世紀以來，文明沖突的頻繁發生、身份政治的日益強化、數字化信息溝通技術（ICT）的廣泛應用并導致日常生活世界的數字全覆蓋，證明文明間、種族間、階層間、網民間的對話和相互理解確實已經成為社會結構的決定性因素，溝通正是這個信息（數據）驅動時代的最大關鍵詞。從語言的角度來觀察人們的意思、行為以及相互關系，就可以看到流動性、不確定性、復雜性非常突出，這才是社會的真實面貌，也是需要通過權力、貨幣、意識形態以及法律制度來對日常生活空間以及敘述方式進行分解和定型的前提條件。因此，通過語言或話語、圍繞含義或價值進行的各種博弈應該也有可能成為社會學理論的主流范式，也是“議論的法社會學”所研究的基本對象。

無論維特根斯坦，還是盧曼或者福柯，其實都具有某種激進的建構主義特征。在他們看來，被視為語言活動主體的人，其實也是語言活動的產物；溝通伴隨著社會的復雜性，但也以克減社會復雜性為己任；秩序來自混沌卻又與混沌并存……正是這一系列悖論，使我們對法與社會的本質產生了全新的認識。如果說社會的日常生活存在過度的復雜性乃至混沌，那么法律系統的主要功能是克減復雜性，在混沌與秩序的邊緣尋找不同因素之間關系的最小多樣度；然而，溝通的網絡又使得法律系統本身會出現漲落，通過溝通而達成的高度的、甚至完全的均衡也可能在一瞬間轉化為混沌。為此，我們需要在不斷生成的社會系統、不斷建構的法律秩序的視野里重新探索法社會學的研究范式。在我看來，這種范式的切入點和基礎就是作為法律現象的議論。法律議論本身是程序指向的，并通過公正的程序達成真正的相互理解和共識，所以也不妨把新程序主義作為“議論的法社會學”的一個響亮標語。

總之，從語言社會學派的立場來看，法與社會是一種基于信息反饋的自組織系統，通過自我敘述、自我指涉、自我塑造而不斷進化。但是，按照熱力學第二定律，自我完結的封閉性系統，其熵將不斷增大并且無法逆轉，最終導致混亂無序。在這個意義上可以說，自組織系統在物理意義上其實是不可能的現象。這也表明一個閉環系統存在著平衡陷阱，而達到完全平衡就將引起最無序的狀態。另外，在邏輯學上完全自我指涉的系統勢必引起圖靈停機問題，導致不可解。換言之，通過溝通進行選擇的決定鏈完全依據固有的代碼時，遲早將出現無法做出決定的事態。正是在這樣的背景下，我們可以理解盧曼在1992年進行的理論修正，提出他者指涉的概念，并使之與自我指涉之間形成某種相反相成的關系。這意味著把話語空間進行有條件的開放，我認為其結果將呈現出伊利亞·普里高津（Ilya Prigogine）所揭示的那種耗散結構特征，通過非二元代碼的、非線性的溝通引發突變的方式形成新的社會秩序。[38]這也許算得上對盧曼自創生系統理論的又一次合乎邏輯的修正吧。

從“議論的法社會學”的立場來看，通過他者指涉可以使系統遠離平衡態，導致制度創新。為此，需要把社會議論嵌入法律議論——使話語空間在局部進行分形化自我復制，在整體容許大開大闔；或者在微觀層面促進創造性破壞，在宏觀層面保持結構穩定性；通過溝通的自我催化式反應導致法律秩序的轉型。由此可以推而論之，“議論的法社會學”一方面要通過嚴格的法律解釋和推理來形成一個自我指涉的系統，確保對溝通網絡進行逐次處理的精確度和效率；另一方面還要以探究復雜性秩序的原理為基本目標，在混沌與秩序的交界處發現溝通網絡的最小多樣度、溝通過程的機制設計以及溝通活動的臨界點。從法律系統的內部視角來看，重點是微觀現象的實證研究，測量語言博弈各種要素變化的幅度之和；從外部視角來看，主要是概覽整體，測量話語集合變化的幅度。在這里，我們也許可以為中國傳統秩序的解釋性轉換這道法律幾何學難題的解答畫出一條關鍵性輔助線。這也正是“議論的法社會學”的知識價值和實踐意義之所在。