第六節　勞務派遣人員的風險管理

◆必備知識

1.勞務派遣是一種典型的三角用工方式

勞務派遣是由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督、以完成勞動力和生產資料結合的一種特殊的用工方式。

勞務派遣用工方式中涉及勞務派遣單位、用工單位、被派遣勞動者三方，是一種典型的三角雇傭關系。勞務派遣單位“雇人不用人”、用工單位“用人不雇傭”，使得這一用工方式與標準勞動關系有很大的區別。2008年1月1日實施的《勞動合同法》中首次通過法律形式明確勞務派遣這一用工方式，該法“特別規定”一章對勞務派遣進行了詳細規定。

2.勞動權利義務在勞務派遣中出現分離

傳統標準勞動關系項下，簽訂勞動合同主體、社保繳費主體、工資發放主體均為同一“用人單位”，但在勞務派遣用工方式中，勞務派遣單位系派遣勞動者的“用人單位”，但其僅執行勞動合同(簽訂及解除)、工資發放、社保繳納、接受用工單位退回、另行安排工作等內容;日常工作布置和管理、獎勵和懲處、休假安排等均由用工單位執行，傳統的勞動關系權利義務在不同主體之間的分離導致各方關系的復雜性。

3.《勞動合同法》對勞務派遣進行了嚴格限制

雖然勞務派遣對用工單位而言是一種靈活用工方式，但2012年修改后的《勞動合同法》對勞務派遣進行多方面的限制，具體包括:

(1)主體限制，經營勞務派遣業務必須獲得行政許可;

(2)合同限制，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者簽訂兩年以上固定期限勞動合同;

(3)崗位限制，用工單位使用勞務派遣只能在臨時性、輔助性、替代性崗位上實施;

(4)比例限制，用工單位使用勞務派遣人數不得超過用工總量的10%;

(5)報酬限制，用工單位對派遣員工應當執行“同工同酬”;

(6)退回限制，用工單位需基于法律規定的條件方可將派遣勞動者退回勞務派遣單位;

(7)責任限制，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，應當承擔連帶賠償責任。

◆典型案例

案例1.勞務派遣員工可否主張簽訂無固定期限勞動合同?

案例實錄: 2002年1月，馬某通過北京某勞務服務中心(以下簡稱服務中心)派遣至某配送中心工作，服務中心陸續與馬某簽訂勞動合同。2009年1 月1日和2010年1月1日又連續兩次續簽書面勞動合同。2011年12月31日雙方合同到期，馬某以連續簽訂兩次合同為由向服務中心提出簽訂無固定期限勞動合同，但遭到服務中心的拒絕。服務中心認為，《勞動合同法》規定勞務派遣員工應當簽訂兩年固定期限勞動合同，所以馬某的訴請無法律依據。后雙方發生爭議，訴至法院。

專家分析:《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同。本案中馬某雖然系勞務派遣員工，但其與服務中心建立的仍是正式的勞動合同關系，應當適用《勞動合同法》第十四條規定，據此法院判決服務中心應當與馬某續訂無固定期限合同，服務中心應當續訂勞動合同而選擇終止合同，構成違法終止。根據馬某的訴請服務中心應當向馬某支付違法終止勞動合同的賠償金。

應當注意的是，本案發生在北京市，目前北京市、廣州市[11]等地均認為勞務派遣應當適用無固定期限勞動合同的規定。但也有部分地區(如上海市、江蘇省[12])認為勞務派遣屬于靈活用工，不應強制適用簽訂無固定期限勞動合同的規定。

案例2.勞務派遣“同工同酬”如何理解?

案例實錄: 2007年5月1日，吳某與某人才公司簽訂書面勞動合同，派遣至某加油站工作，擔任加油員一職。根據勞動合同的約定，人才公司每月支付吳某工資1824元。合同履行期間吳某聽聞加油站另一加油員每月領取3600元工資，該員工系與加油站直接簽訂勞動合同的正式工，故其認為自己遭受了“歧視”。2013年吳某離職后申請仲裁要求加油站支付同工同酬差額總計136800元。

專家分析:根據《勞動合同法》第六十三條規定，“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利”。但上述同工同酬并非是指“同崗同酬”，參考原勞動部辦公廳《關于〈勞動法〉若干條文的說明》的規定，同工同酬是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。實踐中還需結合員工的工作經驗、職業資格等綜合判斷，由于吳某未舉證與另一位加油員工存在完全相同的“同工”條件，因此仲裁機構駁回了吳某的訴請。

現實當中員工要證明完全“同工者”難度極大，因此，2013年7月1日修訂后的《勞動合同法》強調“用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法”，也即不再強調等額勞動報酬，而指用工單位的勞動報酬分配制度應同等適用派遣工，不能以身份為條件歧視勞務派遣人員。

案例3.在“非三性崗位”實施勞務派遣，是否視為直接用工?

案例實錄:甲某與某人才公司簽訂期限自2008年8月1日至2010年7月31日的勞動合同，約定甲某被派往農行某支行從事銀行相關工作，另月基本工資加獎金不低于960元，由乙公司按月發放，除此之外，甲某每月的收入中還含有不等額的獎金及加班工資。甲某被派遣到某支行后，先后擔任柜臺營業員及大堂經理工作。2010年7月28日，人才公司通知甲某雙方勞動關系于2010年7月31日終止。后甲某申請仲裁，要求確認與人才公司訂立的勞動合同無效;確認與某支行存在勞動關系;某支行支付未訂立勞動合同的二倍工資196633元;支付精神損失費146萬元。甲某認為大堂經理并非輔助性崗位，不應實施勞務派遣，故人才公司與其簽訂的勞動合同無效。某支行則認為雙方并未簽訂勞動合同，甲某與人才公司簽訂勞動合同合法有效，且實際履行，不同意甲某的訴請。

專家分析:本案發生在《勞動合同法》修改前，彼時《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。并非強制用工單位在“三性崗位”上實施勞務派遣，故仲裁機構駁回了甲某的仲裁請求，并且認為甲某無證據證明大堂經理屬于非輔助性崗位。

然修改后的《勞動合同法》第六十六條規定:“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”由此“三性崗位”成為用工單位的強制性義務。如果違反，是否應視為勞務派遣關系無效，并視為被派遣勞動者與用工單位建立事實勞動關系呢?

對此，《勞動合同法》未作明確說明，而僅規定“用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元到一萬元的標準處以罰款”。但部分地區(如遼寧省、重慶市、汕頭市[13]等地)將違反“三性崗位”的行為視為用工單位直接與被派遣勞動者建立勞動關系。

◆專家建議

綜合上述案例以及企業使用勞務派遣人員的潛在法律風險，如下建議可供參考:

1.避免使用未簽訂書面勞動合同的派遣工

由于法律明確規定勞務派遣員工應簽訂二年以上固定期限勞動合同，用工單位在接受派遣工時應核實其是否與勞務派遣單位簽訂書面勞動合同，執行“先簽合同、再上崗”的入職操作流程。

如果用工單位使用未簽訂勞動合同的派遣工，且派遣員工拒絕與派遣公司簽訂合同，而員工又實際接受用工單位管理，對用工單位而言存在與“派遣工”建立事實勞動關系的風險。

2.用工單位應督促派遣單位履行法定義務

雖然勞務派遣單位系派遣員工的實際雇主，但若用工單位已經向派遣單位支付了派遣員工的工資、社會保險費用，僅僅因為勞務派遣單位未為員工繳納社會保險費而導致派遣員工發生工傷無法理賠，用工單位還需承擔連帶責任。

因此，用工單位不宜“事不關己，高高掛起”，應積極敦促勞務派遣單位履行勞動法項下的各項義務，包括工資支付、社保繳納等并展開定期核查以避免大范圍侵犯勞動者利益的情況。對于用工單位而言，在勞動報酬、福利待遇方面應執行“非歧視原則”，實行相同的勞動報酬分配方法和福利政策，避免發生勞動爭議和群體性糾紛。

3.用工單位應正確行使“退回”權利

由于勞務派遣員工并非用工單位的正式雇員，用工單位“清退”勞務派遣員工的唯一方式是“依法退回”，法律規定以外的情形不應執行退回，否則應承擔違法責任，結合《勞動合同法》《勞務派遣暫行規定》的規定，用工單位可以執行退回的條件有:

(1)《勞動合同法》第三十九條規定的情形;

(2)《勞動合同法》第四十條規定的情形;

(3)《勞動合同法》第四十一條規定的情形;

(4)用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的;

(5)勞務派遣協議期滿終止的。

除上述法律規定的退回情形外，用工單位與被派遣勞動者、勞務派遣單位另行約定的“退回條件”一般不會得到司法機關的支持(部分地區除外[14])。

4.用工單位還應正確理解“連帶責任”

勞務派遣員工利益受損，既可能由用工單位原因導致(如未休年休假、工傷、違法退回等)，也可能系勞務派遣單位的過錯(未依法繳納社保、支付經濟補償金等)導致。新修改后的《勞動合同法》規定“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”，其實質上取消了勞務派遣單位給勞動者造成損害，用工單位須承擔連帶責任的規定。

雖然新法修改對用工單位有利，但用工單位仍應在日常管理中敦促勞務派遣單位履行各項義務。

5.控制派遣“三性”和“比例”違法風險

由于修改后的《勞動合同法》增加了“三性”和“比例”的強制性要求，用工單位可通過履行民主程序確定“輔助性崗位目錄”，如召開職工代表大會、職工大會，與工會平等協商確定相關派遣崗位的范圍。

而對原有派遣比例較大的用工單位，應按照《勞務派遣暫行規定》的要求在2016年3月1日前整改到位，新增勞務派遣員工時也應注意10%的比例限制。需要注意的是，外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。

◆相關法規

《勞動合同法》

第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同:

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;

(六)被依法追究刑事責任的。

第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同:

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

第四十一條　有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員:

(一)依照企業破產法規定進行重整的;

(二)生產經營發生嚴重困難的;

(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;

(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應當優先留用下列人員:

(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;

(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;

(三)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

第五十七條第二款　經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。

第五十八條第二款　勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

第六十六條　勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。

第九十二條第二款　勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

《勞務派遣暫行規定》

第九條　用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。

第二十四條　用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規定執行。

第二十八條　用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內降至規定比例。