第十節　關聯方兼職人員的風險管理

◆必備知識

1.關聯方兼職多發生在關聯企業之間

關聯方兼職并非法律概念，但現實當中卻大量存在。其大體是指在關聯企業內部，員工與某一用人單位建立勞動關系的同時為其他關聯企業同時提供服務的用工形態。如員工A同時擔任甲乙公司的財務總監，為甲乙公司同時提供勞動，但勞動合同簽訂在甲公司。

關聯方兼職的員工對象可能包括高管、外籍高管以及核心技術人員等。

2.關聯方兼職通常不成立雙重勞動關系

雖然關聯方兼職中，員工為兩個或兩個以上的企業提供服務，但其提供的勞動在特定時間段內(如8小時)具有混同性，相關的服務對象所消耗的時間并不能準確地加以衡量，故在司法實踐中并不認為上述員工已與多家單位建立了雙重或多重勞動關系。

員工與一家單位建立全日制勞動關系后，由于不可能同時再建立一份全日制勞動關系，故與其他非勞動合同單位應形成勞務合同關系。

3.關聯方兼職中可以協商約定部分勞動權利義務

考慮到關聯方兼職中員工提供的勞動具有復合性和混同性，相關用人單位通過協商一致方式承擔員工的部分工資、獎金尚在情理之中，此點與委派/借調較為相似，但若就有關權利義務發生爭議，與員工簽訂勞動合同的單位為最終雇主，承擔用人單位項下的義務，在爭議處理中法院可追究關聯方作為第三人參與訴訟。

◆典型案例

案例.外籍高管可否在異地關聯方兼職?

案例實錄:某汽車公司系集團企業，總部在上海，在全國各主要城市設有分支機構。2013年汽車公司招聘外籍員工龍某擔任技術總監，同時聘任其兼任該公司武漢工廠的技術總監，龍某長期往返于武漢、上海兩地工作，為便于管理，汽車公司與龍某簽訂勞動合同，并在上海辦理了居留許可和工作許可，同時在上海繳納個人所得稅。后武漢當地出入境部門對武漢工廠進行查處，認為龍某為武漢工廠提供勞動系非法就業行為。而武漢工廠則以龍某持有上海公司的就業證件抗辯。

專家分析:本例的爭議焦點在于外籍高管能否在異地關聯方兼職?毫無疑問，中國籍員工在關聯企業之間兼職并無任何其他限制性條件，僅需各方協商一致即可。但外籍高管涉及就業管制、居留許可等因素，則應另當別論。

《外國人在中國就業管理規定》第二十四條第一款規定:“外國人在中國就業的用人單位必須與其就業證所注明的單位相一致。”上海、湖南等地還進一步規定，“外國人只能在其就業證上注明的單位就業，不得在其他單位兼職工作，屬境外投資方派遣，在同一投資方舉辦的幾家企業中兼職的除外，但只能由其中一家企業出面辦理就業手續”。[15]由此可見，外籍員工在關聯方兼職僅限于同一投資方投資的關聯企業，并且不得違反地域限制。如本案中龍某跨地區關聯方兼職違反了就業管制的相關規定。

上海市勞動局《關于貫徹〈外國人在中國就業管理規定〉的若干意見》第二十條規定:“外國人只能在其就業證上注明的單位就業，不得在其他單位兼職工作。屬境外投資資方派遣，在同一投資方舉辦的幾家企業中兼職的除外，但只能由其中一家企業出面辦理就業手續。”由此可見，外籍員工在關聯方兼職僅限于同一投資方投資的關聯企業，并且不得違反地域限制。如本案中龍某跨地區關聯方兼職就違反了就業管制的相關規定。

◆專家建議

綜合上述案例以及企業在執行關聯方兼職的潛在法律風險，如下建議可供參考:

1.關聯方兼職應避免未簽訂勞動合同

由于管理混同等因素，關聯方交叉任職的員工如果沒有與任何一家單位簽訂勞動合同，則對所有涉事其中的用人單位均存在事實勞動關系風險(包括支付雙倍工資等)，因此，務必確保員工應至少與一家單位簽訂書面勞動合同。

在勞動合同的約定內容中，也可明確員工存在多重職務，但公司所發放的薪酬已涵蓋所有履行上述職務所應支付的報酬(如果其他關聯方并不支付報酬)。

2.外籍高管關聯方兼職應嚴控地域范圍

如前所述，外籍員工就業有嚴格的地域范圍限制，若干外籍高管跨地區兼職，則存在非法就業的風險，根據《出境入境管理法》第八十條第三款規定:“非法聘用外國人的，處每非法聘用一人一萬元，總額不超過十萬元的罰款;有違法所得的，沒收違法所得。”用人單位應避免非法聘用外國人的風險。

在實務中，外國人在異地關聯企業短期出差、逗留不視為就業行為，不受地域范圍限制。

3.關聯方兼職應妥善管理職務關系和勞動關系

由于勞動關系與職務關系存在交叉，相關權利義務可能存在混同，在安排員工前往關聯方兼職過程中，用人單位應盡可能地通過書面形式與員工明確兼職期間的職務關系、管理關系、待遇條件等。同時在與上述員工協商或單方解除勞動關系時也應注意一并清理職務關系，明確勞動關系和各類職務關系項下的所有權利義務均已了結，避免發生爭議。

◆相關法規

上海市勞動局《關于貫徹〈外國人在中國就業管理規定〉的若干意見》

外國人只能在其就業證上注明的單位就業，不得在其他單位兼職工作。屬境外投資資方派遣，在同一投資方舉辦的幾家企業中兼職的除外，但只能由其中一家企業出面辦理就業手續。

《湖南省實施〈外國人在中國就業管理規定〉辦法》

第二十四條第一款　外國人在湘就業的用人單位必須與其就業證所注明的單位相一致，不得在其他單位兼職工作。屬境外投資方派遣，在同一投資方舉辦的幾家企業中兼職的除外，但只能由其中一家企業為其申報辦理就業手續。

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[1]本書所指的“申請仲裁”是指向有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，如最終表述為“法院認為”或“法院判決”，則系因當事人不服仲裁裁決起訴到法院，由法院作出最終判決的情形，下同。

[2]最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條曾規定，“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任”。故有人稱之為“雇傭關系”，在審判實踐中有法院稱之為“勞務關系”，而在2011年2月18日最高人民法院發布《關于修改〈民事案件案由規定〉的決定》中新設“提供勞務者受害責任糾紛”案由，刪除了2008年《民事案件案由規定》中的“特殊類型的侵權糾紛”(包括“雇員受害賠償糾紛”)案由，同時該決定也將2008年《民事案件案由規定》中的“勞務(雇傭)合同糾紛”修改為“勞務合同糾紛”。基于法律層面并無勞務關系、勞務合同、雇傭關系的概念，但為了便于讀者理解，結合審判實踐中法院的案由確定方式，筆者暫將之表述為“勞務合同用工”。

[3]如《北京市高校畢業生就業見習工作管理辦法(試行)》規定，“見習期間，北京市高校畢業生就業見習基地(以下簡稱見習基地)與進入見習基地的高校畢業生(以下簡稱見習人員)簽訂就業見習協議書，不建立勞動關系”。

[4]《出境入境管理法》第八十條第三款規定:“非法聘用外國人的，處每非法聘用一人一萬元，總額不超過十萬元的罰款;有違法所得的，沒收違法所得”。

[5]杜萬華、王林清:《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)的理解與適用》，載《人民司法》，2010年第19期。

[6]根據2003年4月25日上海市勞動和社會保障局下發的《關于特殊勞動關系有關問題的通知》有關規定，即此類人員與新單位之間在工作時間、勞動保護、最低工資這三面適用相關勞動法律的規定，其他勞動權利義務則視雙方約定。

[7]全國多數地區的參保實踐中，同一地域的勞動者，如果已有用人單位為員工辦理社保參保手續，則在社保繳費期間，其他用人單位無法為同一勞動者辦理社保繳費手續。

[8]《上海市高級人民法院2013年勞動爭議案件審理要件指南(一)》規定，對于2010年9 月14日之前已與新用人單位建立特殊勞動關系，且該特殊勞動關系目前仍處于持續狀態、尚未解除或終止的，則按2003年4月25日上海市勞動和社會保障局下發的《關于特殊勞動關系有關問題的通知》有關精神執行，即此類人員與新單位之間在工作時間、勞動保護、最低工資這三面適用相關勞動法律的規定，其他勞動權利義務則視雙方約定。

[9]《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要(二)》第十三條規定，未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系，應按勞動關系處理，但對于新用人單位因客觀原因不能為其繳納社會保險，該勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求經濟補償金的，不予支持。

[10]各地對達到法定退休年齡未領取養老保險待遇是否認定勞動關系存在廣泛爭議。

[11]《廣州市關于審理勞動人事爭議案件若干問題的研討會紀要(2014)》規定:“28.勞務派遣是一種特殊的用工形式，勞務派遣單位作為用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。故勞務派遣用工適用《勞動合同法》關于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止等一般規定，同樣也適用《勞動合同法》第十四條關于無固定期限勞動合同的規定。”

[12]《江蘇省高級人民法院江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見》第十條規定:“被派遣勞動者請求與勞務派遣單位訂立無固定期限勞動合同的，不予支持，但勞務派遣單位同意的除外。”

[13]《汕頭經濟特區職工權益保障條例》第三十一條規定，“有下列情形之一的，視為用工單位已與被派遣職工建立勞動關系，用工單位應當與其訂立勞動合同:……(二)在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的;……(六)其他違反法律、法規有關勞務派遣的禁止性規定行為的”。

[14]《上海市人力資源和社會保障局、上海高院關于勞務派遣適用法律若干問題的會議紀要》規定，《派遣規定》第十二條對退回情形作了部分列舉式規定，屬于提示性條款，實踐中，還存在法律規定的退回情形、派遣單位主動撤回勞動者、協商一致退回等情況。因此，依據以下情形之一的，也可退回勞動者:
(一)《勞動合同法》第六十五條第二款規定的情形;
(二)《勞動合同法》第四十四條第(一)、(二)項規定的情形;
(三)《勞動合同法實施條例》第二十一條規定的情形;
(四)派遣期限屆滿的;
(五)勞務派遣協議解除的;
(六)三方事前約定或者事后達成合意的;
(七)用工單位不履行義務，派遣單位主動撤回勞動者的;
(八)依據《派遣規定》第十六條規定，派遣單位在辦理注銷登記手續前，用工單位與派遣
單位協商后退回的;
(九)違反法律規定派遣進行整改的;
(十)其他依據法律規定確需退回的。

[15]對于當地并未出臺類似政策的地區，可以參照上海、湖南兩地的規則執行。