第八節(jié)　跨境委派人員的風險管理

◆必備知識

1.跨境委派用工的常見類型

隨著經(jīng)濟的全球化和一體化進程加速，人才的跨境流動也日趨普遍。中國企業(yè)將員工派往境外為境外關聯(lián)企業(yè)提供勞務，以及境外法人向境內關聯(lián)公司委派外籍員工是跨境委派用工的兩種常見類型。

傳統(tǒng)委派用工方式，通常被委派員工與派出單位繼續(xù)保留勞動關系，委派期內為關聯(lián)公司提供勞動，委派期結束后重新回到派出單位繼續(xù)履行勞動合同。

2.跨境委派不同于對外勞務輸出

跨境委派本質上仍然是集團企業(yè)內部人力資源的調劑方式，雖然也涉及各方費用的承擔，但委派本身并不是嚴格意義的經(jīng)營性行為;但對外勞務輸出，是指組織勞務人員赴其他國家或者地區(qū)為國外的企業(yè)或者機構工作的經(jīng)營性活動。對外勞務輸出類似于“人才中介”行為，相關勞務輸出單位應當經(jīng)過商務部門批準后方可實施對外勞務輸出活動，被輸出勞務人員一般不與勞務輸出單位簽訂勞動合同，而系直接與境外雇主簽訂勞動合約，與境外雇主建立勞動關系。

3.跨境委派用工涉及國際《勞動法》沖突問題

由于被委派員工的名義雇主與實際提供勞動的單位并不一致，兩國《勞動法》亦可能存在沖突，如果案件在中國審理，根據(jù)2011年4月1日實施的《涉外民事關系法律適用法》的規(guī)定，勞動合同糾紛，一般適用勞動者工作地法律，難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律;涉及勞務派遣的，適用勞務派出地法律。在司法實踐中，如果勞動關系被確定為在國內，一般優(yōu)先適用中國法律。

◆典型案例

案例1.員工在境外工作，是否與境外單位建立勞動關系?

案例實錄: 2011年10月，新疆某天然氣公司(以下簡稱天然氣公司)在吉爾吉斯斯坦投資成立某能源公司。2012年3月天然氣公司與馮某簽訂試用合同，合同約定馮某工作崗位為挖掘機司機，月工資5000元。2012年4月25日天然氣公司為馮某辦理出境務工簽證及相關出國手續(xù)后，馮某到吉爾吉斯斯坦某能源公司工作，在國外工作期間吉爾吉斯斯坦政府部門向馮某核發(fā)了勞動卡。2013年10月22日馮某回國。因勞動報酬事宜，馮某申請仲裁，要求天然氣公司支付其境外工作期間的工資差額。天然氣公司認為只是代能源公司在境內招聘，馮某實際上與能源公司建立勞動關系，故認為工資差額應在吉爾吉斯斯坦地方法院起訴解決。經(jīng)查，天然氣公司并無對外勞務輸出資格。

專家分析:本案的爭議焦點為馮某在境外工作究竟是境外委派用工還是對外勞務輸出，即究竟是先與天然氣公司建立勞動關系后跨境委派至能源公司，還是經(jīng)天然氣公司安排直接與能源公司建立勞動關系。根據(jù)《對外勞務合作管理條例》第五條規(guī)定:“從事對外勞務合作，應當按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)定，經(jīng)省級或者設區(qū)的市級人民政府商務主管部門批準，取得對外勞務合作經(jīng)營資格?！钡谄邨l第四款規(guī)定:“未依法取得對外勞務合作經(jīng)營資格證書并辦理登記，不得從事對外勞務合作?！北景冈谥袊硟茸缘奶烊粴夤静⑽匆婪ㄈ〉脤ν鈩趧蘸献鹘?jīng)營資格證書并辦理登記，其公司無權代理國外企業(yè)在國內招聘工人并代辦出國手續(xù)組織勞動者出國。故天然氣公司主張的代為招聘無法成立，加之該公司曾與馮某簽訂試用合同，仲裁機構最終認定馮某實際與天然氣公司建立勞動關系，并酌情支持了馮某的工資差額訴請。

案例2.境外委派的外籍高管在中國辦理就業(yè)證，是否與中國企業(yè)建立勞動關系?

案例實錄:山某系日本籍人士，1996年年初日本L公司委派山某參與籌建S公司。2010年，山某被L公司聘請擔任S公司總經(jīng)理，S公司則為山某辦理外籍人士就業(yè)證，并與山某每年都簽訂勞動合同，最后一份勞動合同期限為2010年4 月1日至2011年3月31日，工作崗位為總經(jīng)理。2010年5月20日，山某向日本L公司遞交了辭職申請書。后因經(jīng)濟補償金等事宜，山某在境內申請仲裁，要求S公司支付經(jīng)濟補償金和工資獎金等。S公司則認為與山某之間并無勞動關系，山某系L公司的委派人員，其在日本的國民保險系由L公司繳納，故其與L公司建立勞動關系，之所以在境內簽訂勞動合同系為辦理就業(yè)證的方便。

專家分析:本案系境外法人向境內中國公司委派外籍高管產生的勞動關系確認爭議，形式上山某與S公司簽訂勞動合同并且由S公司辦理了就業(yè)證，雙方似乎形成了合法勞動關系。但本案的特殊之處在于山某系先與日本L公司建立雇傭關系，并委派至S公司工作，考慮到勞動關系應當以存在“合意”為前提，S公司作為子公司只是被動地接受了L公司的安排，并無與山某形成勞動關系的合意，山某向L公司辭職也表明其日常系接受日本公司的管理，與L公司形成勞動關系。最終仲裁機構認定山某實際是受日本母公司委任，指派來組建、管理S公司，并直接向母公司負責，故與S公司未建立勞動關系，據(jù)此駁回了山某的訴訟請求。

◆專家建議

綜合上述案例以及企業(yè)在執(zhí)行境外委派用工中的潛在法律風險，如下建議可供參考:

1.中國企業(yè)未經(jīng)批準不得從事對外勞務輸出活動

根據(jù)《對外勞務合作管理條例》的相關規(guī)定，未獲得對外勞務合作經(jīng)營資格的企業(yè)，不得從事跨境勞務輸出活動，否則將承擔行政和刑事責任。用人單位應當避免自己推薦所在公司的員工與境外關聯(lián)企業(yè)直接形成勞動關系。

如確有對外勞務輸出的要求，可通過有資質的勞務合作單位辦理相關出國務工手續(xù)。

2.向境外委派員工應注意勞動關系的確認問題

在勞動關系不變的情況下，境內用人單位可向境外關聯(lián)公司委派員工提供一定期限的勞務，在境外工作期間，可與境外關聯(lián)公司協(xié)商委派員工工資支付的具體數(shù)額和支付主體，與境外關聯(lián)公司簽訂《工資委托代發(fā)協(xié)議》，并與委派員工簽訂《委派協(xié)議》，明確委派期間的各項權利義務(包括中止委派的條件、拒絕回國的處理、委派期間的社保工資問題)，避免產生爭議。

考慮到委派人員可能在境外發(fā)生人身傷害，可以在境外投保相關商業(yè)保險，如果根據(jù)所在國應當參加當?shù)毓ｋU的，國內的工傷保險關系中止;不能參加當?shù)毓ｋU的，其國內的工傷保險關系不中止。境外發(fā)生工傷事故仍然可以通過中國社保機構辦理理賠手續(xù)。

3.接受境外關聯(lián)公司員工委派應注意區(qū)分情形

中國企業(yè)接受境外母公司的委派員工，應注意確定該員工是否與母公司建立勞動關系，保留派遣函等證明文件以確定其勞動關系歸屬;此外，如果系長期委派(如超過3個月)，應按相關規(guī)定為外籍員工辦理職業(yè)簽證和就業(yè)證件;如果系派往境內分公司、子公司、代表處完成短期工作(停留時間不超過90日的)，根據(jù)《外國人入境完成短期工作任務的相關辦理程序(試行)》規(guī)定，應當為委派員工辦理M簽證。

◆相關法規(guī)

《對外勞務合作管理條例》

第五條　從事對外勞務合作，應當按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)定，經(jīng)省級或者設區(qū)的市級人民政府商務主管部門批準，取得對外勞務合作經(jīng)營資格。

《涉外民事關系法律適用法》

第四十三條　勞動合同，適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。

《外國人入境完成短期工作任務的相關辦理程序(試行)》

二、以下情形不視為完成短期工作任務:

……

(三)派往境內分公司、子公司、代表處完成短期工作的;

……

具有(一) (二) (三) (四)情形，且停留時間不超過90日的，應當申請辦理M字簽證;具有(五) (六)情形，且停留時間不超過90日的，應當申請辦理F字簽證。