第四章　刑罰的具體運用

第一節(jié)　量　刑

第六十一條　【量刑依據(jù)】對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。

·條文注釋

第六十一條實際上是刑法第五條“罪刑相適應(yīng)原則”的具體體現(xiàn)，要求人民法院在量刑時必須堅持以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，嚴(yán)格依法審判、準(zhǔn)確量刑，做到罰當(dāng)其罪，罪刑相稱，不枉不縱。

“犯罪的事實”是指犯罪構(gòu)成要件的全部事實，包括三方面內(nèi)容：（1）犯罪的主體是否為具有完全刑事責(zé)任能力的人；（2）犯罪的主觀方面，是故意還是過失，犯罪的動機(jī)和目的；（3）犯罪的客觀方面，危害社會的行為和手段、危害社會的后果、行為與后果之間的因果關(guān)系、犯罪的時間和地點等等。

“犯罪的性質(zhì)”是指屬于哪一種犯罪（罪名），這是準(zhǔn)確量刑的前提。

犯罪的“情節(jié)”包括兩種：

（1）法定情節(jié)，也即法律規(guī)定的從重、從輕、減輕或免予刑罰的情節(jié)。如：犯罪的預(yù)備、既遂、未遂和中止，共同犯罪中的首犯、從犯、脅從犯和教唆犯，累犯、自首和立功等。

（2）酌定情節(jié)，也即法院在量刑時，根據(jù)案情實際和司法實踐予以考慮的情節(jié)。如：犯罪的動機(jī)、背景、行為人的一貫表現(xiàn)、認(rèn)罪態(tài)度、社會影響等。

犯罪行為“對于社會的危害程度”既包括已經(jīng)造成的直接危害后果，也包括潛在的社會危害。比如：第一百一十六條規(guī)定的“足以使火車發(fā)生傾覆”、第一百四十三條規(guī)定的“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故”、第三百二十一條規(guī)定的“足以造成嚴(yán)重后果”等等。

另，根據(jù)2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第5次會議修正的《刑事訴訟法》第二百七十七條的規(guī)定，對兩類犯罪可以適用“刑事和解”制度：（1）在刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件中，因民間糾紛引起的、可能判處三年有期徒刑以下刑罰的。（2）在過失犯罪案件中，除瀆職犯罪以外的、可能判處七年有期徒刑以下刑罰的。

適用“刑事和解”制度有兩個前提條件：（1）行為人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解（被害人自愿和解）；（2）行為人在過去五年內(nèi)沒有故意犯罪的前科。如果雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解協(xié)議（通常由公安機(jī)關(guān)主持制作和解協(xié)議書），公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議；人民檢察院對于犯罪情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定，也可以向人民法院提出從寬處罰的建議；人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

·配套規(guī)定

【法釋［2008］8號】　最高人民法院關(guān)于刑事第二審判決改變第一審判決認(rèn)定的罪名后能否加重附加刑的批復(fù)（2008年5月12日最高人民法院審判委員會第1448次會議通過，2008年6月6日公布，2008年6月12日起施行）

根據(jù)刑事訴訟法第一百九十條[1]的規(guī)定，第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。因此，第一審人民法院沒有判處附加刑的，第二審人民法院判決改變罪名后，不得判處附加刑；第一審人民法院原判附加刑較輕的，第二審人民法院不得改判較重的附加刑，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理；必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。

【法發(fā)［2010］9號】　最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見（2010年2月8日印發(fā)）

一、貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的總體要求

1.貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況，實行區(qū)別對待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度地減少社會對立面，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，維護(hù)國家長治久安。

2.要正確把握寬與嚴(yán)的關(guān)系，切實做到寬嚴(yán)并用。既要注意克服重刑主義思想影響，防止片面從嚴(yán)，也要避免受輕刑化思想影響，一味從寬。

3.貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，必須堅持嚴(yán)格依法辦案，切實貫徹落實罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則和法律面前人人平等原則，依照法律規(guī)定準(zhǔn)確定罪量刑。從寬和從嚴(yán)都必須依照法律規(guī)定進(jìn)行，做到寬嚴(yán)有據(jù)，罰當(dāng)其罪。

4.要根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和治安形勢的變化，尤其要根據(jù)犯罪情況的變化，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，適時調(diào)整從寬和從嚴(yán)的對象、范圍和力度。要全面、客觀把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會狀況和社會治安形勢，充分考慮人民群眾的安全感以及懲治犯罪的實際需要，注重從嚴(yán)打擊嚴(yán)重危害國家安全、社會治安和人民群眾利益的犯罪。對于犯罪性質(zhì)尚不嚴(yán)重，情節(jié)較輕和社會危害性較小的犯罪，以及被告人認(rèn)罪、悔罪，從寬處罰更有利于社會和諧穩(wěn)定的，依法可以從寬處理。

5.貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，必須嚴(yán)格依法進(jìn)行，維護(hù)法律的統(tǒng)一和權(quán)威，確保良好的法律效果。同時，必須充分考慮案件的處理是否有利于贏得廣大人民群眾的支持和社會穩(wěn)定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回歸社會，是否有利于減少社會對抗，促進(jìn)社會和諧，爭取更好的社會效果。要注意在裁判文書中充分說明裁判理由，尤其是從寬或從嚴(yán)的理由，促使被告人認(rèn)罪服法，注重教育群眾，實現(xiàn)案件裁判法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

二、準(zhǔn)確把握和正確適用依法從“嚴(yán)”的政策要求

6.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的從“嚴(yán)”，主要是指對于罪行十分嚴(yán)重、社會危害性極大，依法應(yīng)當(dāng)判處重刑或死刑的，要堅決地判處重刑或死刑；對于社會危害大或者具有法定、酌定從重處罰情節(jié)，以及主觀惡性深、人身危險性大的被告人，要依法從嚴(yán)懲處。在審判活動中通過體現(xiàn)依法從“嚴(yán)”的政策要求，有效震懾犯罪分子和社會不穩(wěn)定分子，達(dá)到有效遏制犯罪、預(yù)防犯罪的目的。

7.貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，必須毫不動搖地堅持依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪的方針。對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害國家政權(quán)穩(wěn)固和社會治安的犯罪，故意殺人、故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊等嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣、運輸、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作為嚴(yán)懲的重點，依法從重處罰。尤其對于極端仇視國家和社會，以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子，該重判的要堅決依法重判，該判處死刑的要堅決依法判處死刑。

8.對于國家工作人員貪污賄賂、濫用職權(quán)、失職瀆職的嚴(yán)重犯罪，黑惡勢力犯罪、重大安全責(zé)任事故、制售偽劣食品藥品所涉及的國家工作人員職務(wù)犯罪，發(fā)生在社會保障、征地拆遷、災(zāi)后重建、企業(yè)改制、醫(yī)療、教育、就業(yè)等領(lǐng)域嚴(yán)重?fù)p害群眾利益、社會影響惡劣、群眾反映強(qiáng)烈的國家工作人員職務(wù)犯罪，發(fā)生在經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)重點領(lǐng)域、重點行業(yè)的嚴(yán)重商業(yè)賄賂犯罪等，要依法從嚴(yán)懲處。

對于國家工作人員職務(wù)犯罪和商業(yè)賄賂犯罪中性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、涉案范圍廣、影響面大的，或者案發(fā)后隱瞞犯罪事實、毀滅證據(jù)、訂立攻守同盟、負(fù)案潛逃等拒不認(rèn)罪悔罪的，要堅決依法從嚴(yán)懲處。

對于被告人犯罪所得數(shù)額不大，但對國家財產(chǎn)和人民群眾利益造成重大損失、社會影響極其惡劣的職務(wù)犯罪和商業(yè)賄賂犯罪案件，也應(yīng)依法從嚴(yán)懲處。

要嚴(yán)格掌握職務(wù)犯罪法定減輕處罰情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與減輕處罰的幅度，嚴(yán)格控制依法減輕處罰后判處三年以下有期徒刑適用緩刑的范圍，切實規(guī)范職務(wù)犯罪緩刑、免予刑事處罰的適用。

9.當(dāng)前和今后一段時期，對于集資詐騙、貸款詐騙、制販假幣以及擾亂、操縱證券、期貨市場等嚴(yán)重危害金融秩序的犯罪，生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥、有毒有害食品等嚴(yán)重危害食品藥品安全的犯罪，走私等嚴(yán)重侵害國家經(jīng)濟(jì)利益的犯罪，造成嚴(yán)重后果的重大安全責(zé)任事故犯罪，重大環(huán)境污染、非法采礦、盜伐林木等各種嚴(yán)重破壞環(huán)境資源的犯罪等，要依法從嚴(yán)懲處，維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)廣大人民群眾的生命健康安全。

10.嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪，必須充分考慮被告人的主觀惡性和人身危險性。對于事先精心預(yù)謀、策劃犯罪的被告人，具有慣犯、職業(yè)犯等情節(jié)的被告人，或者因故意犯罪受過刑事處罰、在緩刑、假釋考驗期內(nèi)又犯罪的被告人，要依法嚴(yán)懲，以實現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的功能。

三、準(zhǔn)確把握和正確適用依法從“寬”的政策要求

14.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的從“寬”，主要是指對于情節(jié)較輕、社會危害性較小的犯罪，或者罪行雖然嚴(yán)重，但具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)，以及主觀惡性相對較小、人身危險性不大的被告人，可以依法從輕、減輕或者免除處罰；對于具有一定社會危害性，但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理；對于依法可不監(jiān)禁的，盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。

15.被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但犯罪情節(jié)輕微，或者未成年人、在校學(xué)生實施的較輕犯罪，或者被告人具有犯罪預(yù)備、犯罪中止、從犯、脅從犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)惹楣?jié)，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。對免予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第三十七條規(guī)定，做好善后、幫教工作或者交由有關(guān)部門進(jìn)行處理，爭取更好的社會效果。

16.對于所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險性較小、有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會的犯罪分子，要依法從寬處理。對于其中具備條件的，應(yīng)當(dāng)依法適用緩刑或者管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。同時配合做好社區(qū)矯正，加強(qiáng)教育、感化、幫教、挽救工作。

19.對于較輕犯罪的初犯、偶犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其犯罪的動機(jī)、手段、情節(jié)、后果和犯罪時的主觀狀態(tài)，酌情予以從寬處罰。對于犯罪情節(jié)輕微的初犯、偶犯，可以免予刑事處罰；依法應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰的，也應(yīng)當(dāng)盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。

22.對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機(jī)不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰。

23.被告人案發(fā)后對被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。犯罪情節(jié)輕微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處理，不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

四、準(zhǔn)確把握和正確適用寬嚴(yán)“相濟(jì)”的政策要求

25.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的“相濟(jì)”，主要是指在對各類犯罪依法處罰時，要善于綜合運用寬和嚴(yán)兩種手段，對不同的犯罪和犯罪分子區(qū)別對待，做到嚴(yán)中有寬、寬以濟(jì)嚴(yán)；寬中有嚴(yán)、嚴(yán)以濟(jì)寬。

26.在對嚴(yán)重刑事犯罪依法從嚴(yán)懲處的同時，對被告人具有自首、立功、從犯等法定或酌定從寬處罰情節(jié)的，還要注意寬以濟(jì)嚴(yán)，根據(jù)犯罪的具體情況，依法應(yīng)當(dāng)或可以從寬的，都應(yīng)當(dāng)在量刑上予以充分考慮。

27.在對較輕刑事犯罪依法從輕處罰的同時，要注意嚴(yán)以濟(jì)寬，充分考慮被告人是否具有屢教不改、嚴(yán)重滋擾社會、群眾反映強(qiáng)烈等酌定從嚴(yán)處罰的情況，對于不從嚴(yán)不足以有效懲戒者，也應(yīng)當(dāng)在量刑上有所體現(xiàn)，做到濟(jì)之以嚴(yán)，使犯罪分子受到應(yīng)有處罰，切實增強(qiáng)改造效果。

28.對于被告人同時具有法定、酌定從嚴(yán)和法定、酌定從寬處罰情節(jié)的案件，要在全面考察犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害程度的基礎(chǔ)上，結(jié)合被告人的主觀惡性、人身危險性、社會治安狀況等因素，綜合作出分析判斷，總體從嚴(yán)，或者總體從寬。

29.要準(zhǔn)確理解和嚴(yán)格執(zhí)行“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”的政策。對于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑的，要堅決依法判處死刑。要依法嚴(yán)格控制死刑的適用，統(tǒng)一死刑案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。擬判處死刑的具體案件定罪或者量刑的證據(jù)必須確實、充分，得出唯一結(jié)論。對于罪行極其嚴(yán)重，但只要是依法可不立即執(zhí)行的，就不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行。

【法發(fā)［2010］20號】　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定[2]（2010年6月13日印發(fā)，2010年7月1日起施行；同時、同文號印發(fā)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，2010年7月1日起施行）

第一條　采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。

第二條　經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。

第三條　人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。

第四條　起訴書副本送達(dá)后開庭審判前，被告人提出其審判前供述是非法取得的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交書面意見。被告人書寫確有困難的，可以口頭告訴，由人民法院工作人員或者其辯護(hù)人作出筆錄，并由被告人簽名或者捺指印。

人民法院應(yīng)當(dāng)將被告人的書面意見或者告訴筆錄復(fù)印件在開庭前交人民檢察院。

第五條　被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查。

法庭辯論結(jié)束前，被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查。

第六條　被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。

第七條　經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。公訴人當(dāng)庭不能舉證的，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條[3]的規(guī)定，建議法庭延期審理。

經(jīng)依法通知，訊問人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭作證。

公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)。

控辯雙方可以就被告人審判前供述取得的合法性問題進(jìn)行質(zhì)證、辯論。

第八條　法庭對于控辯雙方提供的證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實。必要時，可以通知檢察人員、辯護(hù)人到場。

第九條　庭審中，公訴人為提供新的證據(jù)需要補(bǔ)充偵查，建議延期審理的，法庭應(yīng)當(dāng)同意。

被告人及其辯護(hù)人申請通知訊問人員、訊問時其他在場人員或者其他證人到庭，法庭認(rèn)為有必要的，可以宣布延期審理。

第十條　經(jīng)法庭審查，具有下列情形之一的，被告人審判前供述可以當(dāng)庭宣讀、質(zhì)證：

（一）被告人及其辯護(hù)人未提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)的；

（二）被告人及其辯護(hù)人已提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)，法庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的；

（三）公訴人提供的證據(jù)確實、充分，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的。

對于當(dāng)庭宣讀的被告人審判前供述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人當(dāng)庭供述以及其他證據(jù)確定能否作為定案的根據(jù)。

第十一條　對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。

第十二條　對于被告人及其辯護(hù)人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據(jù)的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人審判前供述取得的合法性進(jìn)行審查。檢察人員不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據(jù)。

第十三條　庭審中，檢察人員、被告人及其辯護(hù)人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應(yīng)當(dāng)對其取證的合法性予以證明。

對前款所述證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)查。

第十四條　物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。

【高檢發(fā)研字［2010］13號】　最高人民檢察院關(guān)于適用《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的指導(dǎo)意見（2010年11月24日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第49次會議通過，2010年12月30日印發(fā)）

二、進(jìn)一步規(guī)范職務(wù)犯罪案件辦案程序，依法客觀收集證據(jù)

5.人民檢察院辦理職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法收集和固定證據(jù)，既要收集證明案件事實的各種證據(jù)，又要及時固定證明取證行為合法性的證據(jù)，確保案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，取證程序合法。

6.人民檢察院辦理職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)全面、客觀地收集和固定證據(jù)。既要收集證明犯罪嫌疑人有罪、罪重的各種證據(jù)，又要收集證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕的各種證據(jù)。

7.嚴(yán)格執(zhí)行訊問職務(wù)犯罪嫌疑人全程同步錄音錄像制度。因未嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，或者在執(zhí)行中弄虛作假造成不良后果的，依照有關(guān)規(guī)定追究主要責(zé)任人員的責(zé)任。

8.偵查監(jiān)督、公訴、控告申訴等部門應(yīng)當(dāng)依照兩個《規(guī)定》的要求，加強(qiáng)對檢察機(jī)關(guān)偵查部門收集、固定證據(jù)活動的審查與監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)違反有關(guān)規(guī)定的，及時提出糾正意見。

三、嚴(yán)格審查、判斷證據(jù)，確保辦案質(zhì)量

9.嚴(yán)格遵守兩個《規(guī)定》確立的規(guī)則，認(rèn)真審查、鑒別、分析證據(jù)，正確認(rèn)定案件事實。既要審查證據(jù)的內(nèi)容是否真實客觀、形式是否合法完備，也要審查證據(jù)收集過程是否合法；既要依法排除非法證據(jù)，也要做好瑕疵證據(jù)的審查補(bǔ)正和完善工作。

10.對犯罪嫌疑人供述和證人證言、被害人陳述，要結(jié)合全案的其他證據(jù)，綜合審查其內(nèi)容的客觀真實性，同時審查偵查機(jī)關(guān)（部門）是否將每一次訊問、詢問筆錄全部移送。對以刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)依法排除；對于使用其他非法手段獲取的犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述，根據(jù)其違法危害程度與刑訊逼供和暴力、威脅手段是否相當(dāng)，決定是否依法排除。

11.審查逮捕、審查起訴過程中第—次訊問犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)訊問其供述是否真實，并記入筆錄。對被羈押的犯罪嫌疑人要結(jié)合提訊憑證的記載，核查提訊時間、訊問人與訊問筆錄的對應(yīng)關(guān)系：對提押至看守所以外的場所訊問的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)（部門）提供必要性的說明，審查其理由是否成立。要審查犯罪嫌疑人是否通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言。

12.對犯罪嫌疑人的供述和辯解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其全部供述和辯解及其他證據(jù)進(jìn)行審查；犯罪嫌疑人的有罪供述，無其他證據(jù)相互印證，不能作為批準(zhǔn)或者決定逮捕、提起公訴的根據(jù)；有其他證據(jù)相互印證，無罪辯解理由不能成立的，該供述可以作為批準(zhǔn)或者決定逮捕、提起公訴的根據(jù)。

13.犯罪嫌疑人或者其聘請的律師提出受到刑訊逼供的，應(yīng)當(dāng)告知其如實提供相關(guān)的證據(jù)或者線索，并認(rèn)真予以核查。認(rèn)為有刑訊逼供嫌疑的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)（部門）提供全部訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像、出人看守所的健康檢查情況、看守管教人員的談話記錄以及訊問過程合法性的說明；必要時，可以詢問訊問人員、其他在場人員、看守管教人員或者證人，調(diào)取駐所檢察室的相關(guān)材料。發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人有傷情的，應(yīng)當(dāng)及時對傷勢的成因和程度進(jìn)行必要的調(diào)查和鑒定。對同步錄音錄像有疑問的，可以要求偵查機(jī)關(guān)（部門）對不連貫部分的原因予以說明，必要時可以協(xié)同檢察技術(shù)部門進(jìn)行審查。

14.加強(qiáng)對偵查活動中訊問犯罪嫌疑人的監(jiān)督。犯罪嫌疑人沒有在決定羈押的當(dāng)日被送入看守所的，應(yīng)當(dāng)查明所外看押地點及提訊情況；要監(jiān)督看守所如實、詳細(xì)、準(zhǔn)確地填寫犯罪嫌疑人入所體檢記錄，必要時建議采用錄像或者拍照的方式記錄犯罪嫌疑人身體狀況；發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)（部門）所外提訊的，應(yīng)當(dāng)及時了解所外提訊的時間、地點、理由、審批手續(xù)和犯罪嫌疑人所外接受訊問的情況，做好提押、還押時的體檢情況記錄的檢察監(jiān)督。發(fā)現(xiàn)違反有關(guān)監(jiān)管規(guī)定的，及時依照有關(guān)法律、規(guī)定提出糾正意見或者檢察建議，并記錄在案。

15.審查證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)注意對詢問程序、方式、內(nèi)容以及詢問筆錄形式的審查.發(fā)現(xiàn)不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)（部門）補(bǔ)正或者說明。注意審查證人、被害人能否辨別是非、正確表達(dá)，必要時進(jìn)行詢問、了解，同時審查證人、被害人作證是否個別進(jìn)行；對證人、被害人在法律規(guī)定以外的地點接受詢問的，應(yīng)當(dāng)審查其原因，必要時對該證言或者陳述進(jìn)行復(fù)核。對證人證言、被害人陳述的內(nèi)容是否真實，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷。對于犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人或者證人、被害人提出偵查機(jī)關(guān)（部門）采用暴力、威脅等非法手段取證的，應(yīng)當(dāng)告知其要如實提供相關(guān)證據(jù)或者線索，并認(rèn)真核查。

16.對物證、書證以及勘驗、檢查筆錄、搜查筆錄、視聽資料、電子證據(jù)等，既要審查其是否客觀、真實反映案件事實，也要加強(qiáng)對證據(jù)的收集、制作程序和證據(jù)形式的審查。發(fā)現(xiàn)物證、書證和視聽資料、電子證據(jù)等來源及收集、制作過程不明，或者勘驗、檢查筆錄、搜查筆錄的形式不符合規(guī)定或者記載內(nèi)容有矛盾的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)（部門）補(bǔ)正，無法補(bǔ)正的應(yīng)當(dāng)作出說明或者合理解釋，無法作出合理說明或者解釋的，不能作為證據(jù)使用；發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)（部門）在勘驗、檢查、搜查過程中對與案件事實可能有關(guān)聯(lián)的相關(guān)痕跡、物品應(yīng)當(dāng)提取而沒有提取，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)（部門）補(bǔ)充收集、調(diào)??；對物證的照片、錄像或者復(fù)制品不能反映原物的外形和特征，或者書證的副本、復(fù)制件不能反映原件特征及其內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)（部門）重新制作；發(fā)現(xiàn)在案的物證、書證以及視聽資料、電子證據(jù)等應(yīng)當(dāng)鑒定而沒有鑒定的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)（部門）鑒定，必要時自行委托鑒定。

17.對偵查機(jī)關(guān)（部門）的補(bǔ)正、說明，以及重新收集、制作的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，必要時可以進(jìn)行復(fù)核。對于經(jīng)偵查機(jī)關(guān)（部門）依法重新收集、及時補(bǔ)正或者能夠作出合理解釋，不影響物證、書證真實性的，可以作為批準(zhǔn)或者決定逮捕、提起公訴的根據(jù)。偵查機(jī)關(guān)（部門）沒有依法重新收集、補(bǔ)正，或者無法補(bǔ)正、重新制作且沒有作出合理的解釋或者說明，無法認(rèn)定證據(jù)真實性的，該證據(jù)不能作為批準(zhǔn)或者決定逮捕、提起公訴的根據(jù)。

18.對于根據(jù)犯罪嫌疑人的供述、指認(rèn)，提取到隱蔽性很強(qiáng)的物證、書證的，既要審查與其他證明犯罪事實發(fā)生的證據(jù)是否相互印證，也要審查偵查機(jī)關(guān)（部門）在犯罪嫌疑人供述、指認(rèn)之前是否掌握該證據(jù)的情況，綜合全案證據(jù)，判斷是否作為批準(zhǔn)或者決定逮捕、提起公訴的根據(jù)。

19.審查鑒定意見，要著重審查檢材的來源、提取、保管、送檢是否符合法律及有關(guān)規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員是否具備法定資格和鑒定條件，鑒定意見的形式要件是否完備，鑒定程序是否合法，鑒定結(jié)論是否科學(xué)合理。檢材來源不明或者可能被污染導(dǎo)致鑒定意見存疑的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)（部門）進(jìn)行重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定，必要時檢察機(jī)關(guān)可以另行委托進(jìn)行重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定；鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備法定資格和鑒定條件，或者鑒定事項超出其鑒定范圍以及違反回避規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)（部門）另行委托重新鑒定，必要時檢察機(jī)關(guān)可以另行委托進(jìn)行重新鑒定；鑒定意見形式要件不完備的，應(yīng)當(dāng)通過偵查機(jī)關(guān)（部門）要求鑒定機(jī)構(gòu)補(bǔ)正；對鑒定程序、方法、結(jié)論等涉及專門技術(shù)問題的，必要時聽取檢察技術(shù)部門或者其他具有專門知識的人員的意見。

20.發(fā)現(xiàn)偵查人員以刑訊逼供或者暴力、威脅等非法手段收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，同時應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)（部門）另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時也可以自行調(diào)查取證。偵查機(jī)關(guān)（部門）未另行指派偵查人員重新調(diào)查取證的，可以依法退回補(bǔ)充偵查。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)存在刑訊逼供、暴力取證等非法取證行為，該非法言詞證據(jù)被排除后，其他證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)或者決定逮捕，已經(jīng)移送審查起訴的，可以將案件退回偵查機(jī)關(guān)（部門）或者不起訴。辦案人員排除非法證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在審查報告中說明。

四、做好證據(jù)合法性證明工作，提高依法指控犯罪的能力

21.對證據(jù)的合法性進(jìn)行證明，是檢察機(jī)關(guān)依法指控犯罪、強(qiáng)化訴訟監(jiān)督、保證辦案質(zhì)量的一項重要工作。要堅持對證據(jù)的合法性進(jìn)行嚴(yán)格審查，依法排除非法證據(jù)，進(jìn)一步提高出庭公訴水平，做好證據(jù)合法性證明工作。

22.收到人民法院送交的反映被告人庭前供述是非法取得的書面意見或者告訴筆錄復(fù)印件等有關(guān)材料后，應(yīng)當(dāng)及時根據(jù)提供的相關(guān)證據(jù)或者線索進(jìn)行審查。審查逮捕、審查起訴期間已經(jīng)提出并經(jīng)查證不存在非法取證行為的，按照查證的情況做好庭審應(yīng)對準(zhǔn)備。提起公訴后提出新的證據(jù)或者線索的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)（部門）提供相關(guān)證明，必要時可以自行調(diào)查核實。

23.庭審中，被告人及其辯護(hù)人提出被告人庭前供述是非法取得，沒有提供相關(guān)證據(jù)或者線索的，公訴人應(yīng)當(dāng)根據(jù)全案證據(jù)情況綜合說明該證據(jù)的合法性。被告人及其辯護(hù)人提供了相關(guān)證據(jù)或者線索，法庭經(jīng)審查對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、出入看守所的健康檢查記錄、看守管教人員的談話記錄以及偵查機(jī)關(guān)（部門）對訊問過程合法性的說明，訊問過程有錄音錄像的，應(yīng)當(dāng)提供。必要時提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能證明的，提請法庭通知訊問人員出庭作證。對被告人及其辯護(hù)人庭審中提出的新證據(jù)或者線索，當(dāng)庭不能舉證證明的，應(yīng)當(dāng)依法建議法庭延期審理，要求偵查機(jī)關(guān)（部門）提供相關(guān)證明，必要時可以自行調(diào)查核實。

24.對于庭審中經(jīng)綜合舉證、質(zhì)證后認(rèn)為被告人庭前供述取得的合法性已經(jīng)能夠證實，但法庭仍有疑問的，可以建議法庭休庭對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行：調(diào)查核實。法庭進(jìn)行庭外調(diào)查通知檢察人員到場的，必要時檢察人員應(yīng)當(dāng)?shù)綀?。對法庭調(diào)查核實后的證據(jù)持有異議的，應(yīng)當(dāng)建議法庭重新開庭進(jìn)行調(diào)查。

25.對于庭審中被告人及其辯護(hù)人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，可以從證人或者被害人的作證資格、詢問人員、詢問程序和方式以及詢問筆錄的法定形式等方面對合法性作出說明；有原始詢問過程錄音錄像或者其他證據(jù)能證明合法性的，可以在法庭上宣讀或者出示。被告人及其辯護(hù)人提出明確的新證據(jù)或者線索，需要進(jìn)一步調(diào)查核實的，應(yīng)當(dāng)依法建議法庭延期審理，要求偵查機(jī)關(guān)（部門）提供相關(guān)證明，必要時可以自行調(diào)查核實、對被告人及其辯護(hù)人所提供的證人證言、被害人陳述等證據(jù)取得的合法性有疑問的，應(yīng)當(dāng)建議法庭要求其提供證明。

26.被告人及其辯護(hù)人在提起公訴后提出證據(jù)不合法的新證據(jù)或者線索，偵查機(jī)關(guān)（部門）對證據(jù)的合法性不能提供證據(jù)予以證明，或者提供的證據(jù)不夠確實、充分，且其他證據(jù)不能充分證明被告人有罪的，可以撤回起訴，將案件退回偵查機(jī)關(guān)（部門）或者不起訴。

【法發(fā)［2010］35號】　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）（2010年9月13日印發(fā)，2010年10月1日起試行）

第一條　人民法院審理刑事案件，應(yīng)當(dāng)保障量刑活動的相對獨立性。

第二條　偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院應(yīng)當(dāng)依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人犯罪情節(jié)輕重以及其他與量刑有關(guān)的各種證據(jù)。

人民檢察院提起公訴的案件，對于量刑證據(jù)材料的移送，依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。

第三條　對于公訴案件，人民檢察院可以提出量刑建議。量刑建議一般應(yīng)當(dāng)具有一定的幅度。

人民檢察院提出量刑建議，一般應(yīng)當(dāng)制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院；根據(jù)案件的具體情況，人民檢察院也可以在公訴意見書中提出量刑建議。對于人民檢察院不派員出席法庭的簡易程序案件，應(yīng)當(dāng)制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院。

量刑建議書中一般應(yīng)當(dāng)載明人民檢察院建議對被告人處以刑罰的種類、刑罰幅度、刑罰執(zhí)行方式及其理由和依據(jù)。

第四條　在訴訟過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以提出量刑意見，并說明理由。

第五條　人民檢察院以量刑建議書方式提出量刑建議的，人民法院在送達(dá)起訴書副本時，將量刑建議書一并送達(dá)被告人。

第六條　對于公訴案件，特別是被告人不認(rèn)罪或者對量刑建議有爭議的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以通過法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。

第七條　適用簡易程序?qū)徖淼陌讣诖_定被告人對起訴書指控的犯罪事實和罪名沒有異議，自愿認(rèn)罪且知悉認(rèn)罪的法律后果后，法庭審理可以直接圍繞量刑問題進(jìn)行。

第八條　對于適用普通程序?qū)徖淼谋桓嫒苏J(rèn)罪案件，在確認(rèn)被告人了解起訴書指控的犯罪事實和罪名，自愿認(rèn)罪且知悉認(rèn)罪的法律后果后，法庭審理主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進(jìn)行。

第九條　對于被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的案件，在法庭調(diào)查階段，應(yīng)當(dāng)查明有關(guān)的量刑事實。在法庭辯論階段，審判人員引導(dǎo)控辯雙方先辯論定罪問題。在定罪辯論結(jié)束后，審判人員告知控辯雙方可以圍繞量刑問題進(jìn)行辯論，發(fā)表量刑建議或意見，并說明理由和依據(jù)。

第十條　在法庭調(diào)查過程中，人民法院應(yīng)當(dāng)查明對被告人適用特定法定刑幅度以及其他從重、從輕、減輕或免除處罰的法定或者酌定量刑情節(jié)。

第十一條　人民法院、人民檢察院、偵查機(jī)關(guān)或者辯護(hù)人委托有關(guān)方面制作涉及未成年人的社會調(diào)查報告的，調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)在法庭上宣讀，并接受質(zhì)證。

第十二條　在法庭審理過程中，審判人員對量刑證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實，必要時也可以要求人民檢察院補(bǔ)充調(diào)查核實。人民檢察院應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充調(diào)查核實有關(guān)證據(jù)，必要時可以要求偵查機(jī)關(guān)提供協(xié)助。

第十三條　當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人申請人民法院調(diào)取在偵查、審查起訴中收集的量刑證據(jù)材料，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依法調(diào)取。人民法院認(rèn)為不需要調(diào)取有關(guān)量刑證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)說明理由。

第十四條　量刑辯論活動按照以下順序進(jìn)行：

（一）公訴人、自訴人及其訴訟代理人發(fā)表量刑建議或意見；

（二）被害人（或者附帶民事訴訟原告人）及其訴訟代理人發(fā)表量刑意見；

（三）被告人及其辯護(hù)人進(jìn)行答辯并發(fā)表量刑意見。

第十五條　在法庭辯論過程中，出現(xiàn)新的量刑事實，需要進(jìn)一步調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)法庭調(diào)查，待事實查清后繼續(xù)法庭辯論。

第十六條　人民法院的刑事裁判文書中應(yīng)當(dāng)說明量刑理由。量刑理由主要包括：

（一）已經(jīng)查明的量刑事實及其對量刑的作用；

（二）是否采納公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人發(fā)表的量刑建議、意見的理由；

（三）人民法院量刑的理由和法律依據(jù)。

第十七條　對于開庭審理的二審、再審案件的量刑活動，依照有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行。法律沒有規(guī)定的，參照本意見進(jìn)行。

對于不開庭審理的二審、再審案件，審判人員在閱卷、訊問被告人、聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見時，應(yīng)當(dāng)注意審查量刑事實和證據(jù)。

【法發(fā)［2010］47號】　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合積極推進(jìn)量刑規(guī)范化改革的通知（2010年11月6日印發(fā)）

二、更新執(zhí)法理念，加強(qiáng)協(xié)作配合，深入推進(jìn)量刑規(guī)范化改革

3.要高度重視調(diào)查取證工作。偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不但要注重收集各種證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的證據(jù)，而且要注重收集各種證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據(jù)；不但要注重收集各種法定量刑情節(jié)，而且要注重查明各種酌定量刑情節(jié)，比如案件起因、被害人過錯、退贓退賠、民事賠償、犯罪嫌疑人、被告人一貫表現(xiàn)等，確保定罪量刑事實清楚，證據(jù)確實充分。為量刑規(guī)范化和公正量刑，以及做好調(diào)解工作、化解社會矛盾奠定基礎(chǔ)。

4.要進(jìn)一步強(qiáng)化審查起訴工作。人民檢察院審查案件，要客觀全面審查案件證據(jù)，既要注重審查定罪證據(jù)，也要注重審查量刑證據(jù)；既要注重審查法定量刑情節(jié)，也要注重審查酌定量刑情節(jié)；既要注重審查從重量刑情節(jié)，也要注重審查從輕、減輕、免除處罰量刑情節(jié)。在審查案件過程中，可以要求偵查機(jī)關(guān)提供法庭審判所必需的與量刑有關(guān)的各種證據(jù)材料。對于量刑證據(jù)材料的移送，依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。

5.要全面執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的各種強(qiáng)制措施。在偵查活動中，對于罪行較輕，社會危害性較小的犯罪嫌疑人，如果符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件，要盡量適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施，減少羈押性強(qiáng)制措施的適用；人民檢察院、人民法院在審查起訴、審判過程中，發(fā)現(xiàn)羈押期限可能超過所應(yīng)判處刑罰的，可以根據(jù)案件情況變更強(qiáng)制措施，避免羈押期超過判處的刑期，切實保障被告人的合法權(quán)益。

6.要繼續(xù)完善量刑建議制度。檢察機(jī)關(guān)要堅持積極、慎重、穩(wěn)妥的原則，由易到難，邊實踐邊總結(jié)，逐步擴(kuò)大案件適用范圍。要依法規(guī)范提出量刑建議，注重量刑建議的質(zhì)量和效果。提出量刑建議，一般應(yīng)當(dāng)制作量刑建議書。對于人民檢察院不派員出席法庭的簡易程序案件，應(yīng)當(dāng)制作量刑建議書。量刑建議一般應(yīng)當(dāng)具有一定的幅度，但對于敏感復(fù)雜的案件、社會關(guān)注的案件、涉及國家安全和嚴(yán)重影響局部地區(qū)穩(wěn)定的案件等，可以不提出具體的量刑建議，而僅提出依法從重、從輕、減輕處罰等概括性建議。

7.要加強(qiáng)律師辯護(hù)工作指導(dǎo)，加大法律援助工作力度。各級司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會要加強(qiáng)對律師辯護(hù)工作的指導(dǎo)，完善律師辦理刑事案件業(yè)務(wù)規(guī)則，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為。律師辦理刑事案件，要依法履行辯護(hù)職責(zé)，切實維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，重視辯護(hù)律師提出的量刑證據(jù)和量刑意見。司法行政機(jī)關(guān)要進(jìn)一步擴(kuò)大法律援助范圍，加大法律援助投入，壯大法律援助隊伍，盡可能地為那些不認(rèn)罪或者對量刑建議有爭議、因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的被告人提供法律援助，更好地保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)。

8.要進(jìn)一步提高法庭審理的質(zhì)量和水平。在法庭審理中，應(yīng)當(dāng)保障量刑程序的相對獨立性，要合理安排定罪量刑事實調(diào)查順序和辯論重點，對于被告人對指控的犯罪事實和罪名沒有異議的案件，可以主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進(jìn)行調(diào)查和辯論；對于被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件，應(yīng)當(dāng)先查明定罪事實和量刑事實，再圍繞定罪和量刑問題進(jìn)行辯論。公訴人、辯護(hù)人要積極參與法庭調(diào)查和法庭辯論。審判人員對量刑證據(jù)有疑問的，可以對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實，必要時也可以要求人民檢察院補(bǔ)充調(diào)查核實。人民檢察院應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充調(diào)查核實有關(guān)證據(jù)，必要時可以要求偵查機(jī)關(guān)提供協(xié)助。

【法發(fā)［2012］7號】　最高人民法院關(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實規(guī)范自由裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導(dǎo)意見（2012年2月28日印發(fā)）

一、正確認(rèn)識自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)是人民法院在審理案件過程中，根據(jù)法律規(guī)定和立法精神，秉持正確司法理念，運用科學(xué)方法，對案件事實認(rèn)定、法律適用以及程序處理等問題進(jìn)行分析和判斷，并最終作出依法有據(jù)、公平公正、合情合理裁判的權(quán)力。

二、自由裁量權(quán)的行使條件。人民法院在審理案件過程中，對下列情形依法行使自由裁量權(quán)：（一）法律規(guī)定由人民法院根據(jù)案件具體情況進(jìn)行裁量的；（二）法律規(guī)定由人民法院從幾種法定情形中選擇其一進(jìn)行裁量，或者在法定的范圍、幅度內(nèi)進(jìn)行裁量的；（三）根據(jù)案件具體情況需要對法律精神、規(guī)則或者條文進(jìn)行闡釋的；（四）根據(jù)案件具體情況需要對證據(jù)規(guī)則進(jìn)行闡釋或者對案件涉及的爭議事實進(jìn)行裁量認(rèn)定的；（五）根據(jù)案件具體情況需要行使自由裁量權(quán)的其他情形。

三、自由裁量權(quán)的行使原則。（一）合法原則。要嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定，遵循法定程序和正確裁判方法，符合法律、法規(guī)和司法解釋的精神以及基本法理的要求，行使自由裁量權(quán)。不能違反法律明確、具體的規(guī)定。（二）合理原則。要從維護(hù)社會公平正義的價值觀出發(fā)，充分考慮公共政策、社會主流價值觀念、社會發(fā)展的階段性、社會公眾的認(rèn)同度等因素，堅持正確的裁判理念，努力增強(qiáng)行使自由裁量權(quán)的確定性和可預(yù)測性，確保裁判結(jié)果符合社會發(fā)展方向。（三）公正原則。要秉持司法良知，恪守職業(yè)道德，堅持實體公正與程序公正并重。堅持法律面前人人平等，排除干擾，保持中立，避免偏頗。注重裁量結(jié)果與社會公眾對公平正義普遍理解的契合性，確保裁判結(jié)果符合司法公平正義的要求。（四）審慎原則。要嚴(yán)把案件事實關(guān)、程序關(guān)和法律適用關(guān)，在充分理解法律精神、依法認(rèn)定案件事實的基礎(chǔ)上，審慎衡量、仔細(xì)求證，同時注意司法行為的適當(dāng)性和必要性，努力實現(xiàn)辦案的法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

四、正確運用證據(jù)規(guī)則。行使自由裁量權(quán)，要正確運用證據(jù)規(guī)則，從保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、有利查明事實和程序正當(dāng)?shù)慕嵌?，合理分配舉證責(zé)任，全面、客觀、準(zhǔn)確認(rèn)定證據(jù)的證明力，嚴(yán)格依證據(jù)認(rèn)定案件事實，努力實現(xiàn)法律事實與客觀事實的統(tǒng)一。

五、正確運用法律適用方法。行使自由裁量權(quán)，要處理好上位法與下位法、新法與舊法、特別法與一般法的關(guān)系，正確選擇所應(yīng)適用的法律；難以確定如何適用法律的，應(yīng)按照立法法的規(guī)定報請有關(guān)機(jī)關(guān)裁決，以維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一。對同一事項同一法律存在一般規(guī)定和特別規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用特別規(guī)定。要正確把握法律、法規(guī)和司法解釋中除明確列舉之外的概括性條款規(guī)定，確保適用結(jié)果符合立法原意。

六、正確運用法律解釋方法。行使自由裁量權(quán)，要結(jié)合立法宗旨和立法原意、法律原則、國家政策、司法政策等因素，綜合運用各種解釋方法，對法律條文作出最能實現(xiàn)社會公平正義、最具現(xiàn)實合理性的解釋。

七、正確運用利益衡量方法。行使自由裁量權(quán)，要綜合考量案件所涉各種利益關(guān)系，對相互沖突的權(quán)利或利益進(jìn)行權(quán)衡與取舍，正確處理好公共利益與個人利益、人身利益與財產(chǎn)利益、生存利益與商業(yè)利益的關(guān)系，保護(hù)合法利益，抑制非法利益，努力實現(xiàn)利益最大化、損害最小化。

八、強(qiáng)化訴訟程序規(guī)范。行使自由裁量權(quán)，要嚴(yán)格依照程序法的規(guī)定，充分保障各方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。要充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，依法保障當(dāng)事人的辯論權(quán)，對可能影響當(dāng)事人實體性權(quán)利或程序性權(quán)利的自由裁量事項，應(yīng)將其作為案件爭議焦點，充分聽取當(dāng)事人的意見；要完善相對獨立的量刑程序，將量刑納入庭審過程；要充分保障當(dāng)事人的知情權(quán)，并根據(jù)當(dāng)事人的要求，向當(dāng)事人釋明行使自由裁量權(quán)的依據(jù)、考量因素等事項。

九、強(qiáng)化審判組織規(guī)范。要進(jìn)一步強(qiáng)化合議庭審判職責(zé)，確保全體成員對案件審理、評議、裁判過程的平等參與，充分發(fā)揮自由裁量權(quán)行使的集體把關(guān)機(jī)制。自由裁量權(quán)的行使涉及對法律條文的闡釋、對不確定概念的理解、對證據(jù)規(guī)則的把握以及其他可能影響當(dāng)事人重大實體性權(quán)利或程序性權(quán)利事項，且有重大爭議的，可報請審判委員會討論決定，確保法律適用的統(tǒng)一。

十、強(qiáng)化裁判文書規(guī)范。要加強(qiáng)裁判文書中對案件事實認(rèn)定理由的論證，使當(dāng)事人和社會公眾知悉法院對證據(jù)材料的認(rèn)定及采信理由。要公開援引和適用的法律條文，并結(jié)合案件事實闡明法律適用的理由，充分論述自由裁量結(jié)果的正當(dāng)性和合理性，提高司法裁判的公信力和權(quán)威性。

十一、強(qiáng)化審判管理。要加強(qiáng)院長、庭長對審判活動的管理。要將自由裁量權(quán)的行使納入案件質(zhì)量評查范圍，建立健全長效機(jī)制，完善評查標(biāo)準(zhǔn)。對自由裁量內(nèi)容不合法、違反法定程序、結(jié)果顯失公正以及其他不當(dāng)行使自由裁量權(quán)的情形，要結(jié)合審判質(zhì)量考核的相關(guān)規(guī)定予以處理；裁判確有錯誤，符合再審條件的，要按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審。

十二、合理規(guī)范審級監(jiān)督。要正確處理依法改判與維護(hù)司法裁判穩(wěn)定性的關(guān)系，不斷總結(jié)和規(guī)范二審、再審糾錯原則，努力實現(xiàn)裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。下級人民法院依法正當(dāng)行使自由裁量權(quán)作出的裁判結(jié)果，上級人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以維持；下級人民法院行使自由裁量權(quán)明顯不當(dāng)?shù)?，上級人民法院可以予以撤銷或變更；原審人民法院行使自由裁量權(quán)顯著不當(dāng)?shù)?，要按照審判監(jiān)督程序予以撤銷或變更。

十三、加強(qiáng)司法解釋。最高人民法院要針對審判實踐中的新情況、新問題，及時開展有針對性的司法調(diào)研。通過司法解釋或司法政策，細(xì)化立法中的原則性條款和幅度過寬條款，規(guī)范選擇性條款和授權(quán)條款，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。要進(jìn)一步提高司法解釋和司法政策的質(zhì)量，及時清理已過時或與新法產(chǎn)生沖突的司法解釋，避免引起歧義或規(guī)則沖突。

十四、加強(qiáng)案例指導(dǎo)。各級人民法院要及時收集、整理涉及自由裁量權(quán)行使的典型案例，逐級上報最高人民法院。最高人民法院在公布的指導(dǎo)性案例中，要有針對性地篩選出在訴訟程序展開、案件事實認(rèn)定和法律適用中涉及自由裁量事項的案例，對考量因素和裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類型化。上級人民法院要及時掌握轄區(qū)內(nèi)自由裁量權(quán)的行使情況，不斷總結(jié)審判經(jīng)驗，提高自由裁量權(quán)行使的質(zhì)量。

十五、不斷統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。各級人民法院內(nèi)部對同一類型案件行使自由裁量權(quán)的，要嚴(yán)格、準(zhǔn)確適用法律、司法解釋，參照指導(dǎo)性案例，努力做到類似案件類似處理。下級人民法院對所審理的案件，認(rèn)為存在需要統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)的，要書面報告上級人民法院。在案件審理中，發(fā)現(xiàn)不同人民法院對同類案件的處理存在明顯不同裁量標(biāo)準(zhǔn)的，要及時將情況逐級上報共同的上級人民法院予以協(xié)調(diào)解決。自由裁量權(quán)的行使涉及具有普遍法律適用意義的新型、疑難問題的，要逐級書面報告最高人民法院。

十六、加強(qiáng)法官職業(yè)保障。要嚴(yán)格執(zhí)行憲法、法官法的規(guī)定，增強(qiáng)法官職業(yè)榮譽感，保障法官正當(dāng)行使自由裁量權(quán)。要大力建設(shè)學(xué)習(xí)型法院，全面提升司法能力。要加強(qiáng)法制宣傳，引導(dǎo)社會和公眾正確認(rèn)識自由裁量權(quán)在司法審判中的必要性、正當(dāng)性，不斷提高社會公眾對依法行使自由裁量權(quán)的認(rèn)同程度。

十七、防止權(quán)力濫用。要進(jìn)一步拓展司法公開的廣度和深度，自覺接受人大、政協(xié)、檢察機(jī)關(guān)和社會各界的監(jiān)督。要深入開展廉潔司法教育，建立健全執(zhí)法過錯責(zé)任追究和防止利益沖突等制度規(guī)定，積極推進(jìn)人民法院廉政風(fēng)險防控機(jī)制建設(shè)，切實加強(qiáng)對自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督，對濫用自由裁量權(quán)并構(gòu)成違紀(jì)違法的人員，要依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及紀(jì)律規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)肅處理。

【法發(fā)［2013］11號】　最高人民法院關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見（2013年10月9日印發(fā)，2013年11月21日公布）

二、嚴(yán)格執(zhí)行法定證明標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化證據(jù)審查機(jī)制

6.定罪證據(jù)不足的案件，應(yīng)當(dāng)堅持疑罪從無原則，依法宣告被告人無罪，不得降格作出“留有余地”的判決。

定罪證據(jù)確實、充分，但影響量刑的證據(jù)存疑的，應(yīng)當(dāng)在量刑時作出有利于被告人的處理。

死刑案件，認(rèn)定對被告人適用死刑的事實證據(jù)不足的，不得判處死刑。

7.重證據(jù)，重調(diào)查研究，切實改變“口供至上”的觀念和做法，注重實物證據(jù)的審查和運用。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪。

8.采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除。

除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除。

9.現(xiàn)場遺留的可能與犯罪有關(guān)的指紋、血跡、精斑、毛發(fā)等證據(jù)，未通過指紋鑒定、DNA鑒定等方式與被告人、被害人的相應(yīng)樣本作同一認(rèn)定的，不得作為定案的根據(jù)。涉案物品、作案工具等未通過辨認(rèn)、鑒定等方式確定來源的，不得作為定案的根據(jù)。

【法發(fā)［2015］4號】　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見（2015年3月2日印發(fā)）

3.尊重被害人意愿。辦理家庭暴力犯罪案件，既要嚴(yán)格依法進(jìn)行，也要尊重被害人的意愿。在立案、采取刑事強(qiáng)制措施、提起公訴、判處刑罰、減刑、假釋時，應(yīng)當(dāng)充分聽取被害人意見，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作出合情、合理的處理。對法律規(guī)定可以調(diào)解、和解的案件，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人雙方自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解、和解。

16.依法準(zhǔn)確定罪處罰。對故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸、猥褻兒童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遺棄等侵害公民人身權(quán)利的家庭暴力犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，嚴(yán)格依照刑法的有關(guān)規(guī)定判處。對于同一行為同時觸犯多個罪名的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

18.切實貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。對于實施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則，兼顧維護(hù)家庭穩(wěn)定、尊重被害人意愿等因素綜合考慮，寬嚴(yán)并用，區(qū)別對待。根據(jù)司法實踐，對于實施家庭暴力手段殘忍或者造成嚴(yán)重后果；出于惡意侵占財產(chǎn)等卑劣動機(jī)實施家庭暴力；因酗酒、吸毒、賭博等惡習(xí)而長期或者多次實施家庭暴力；曾因?qū)嵤┘彝ケ┝κ艿叫淌绿幜P、行政處罰；或者具有其他惡劣情形的，可以酌情從重處罰。對于實施家庭暴力犯罪情節(jié)較輕，或者被告人真誠悔罪，獲得被害人諒解，從輕處罰有利于被扶養(yǎng)人的，可以酌情從輕處罰；對于情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，人民檢察院可以不起訴，人民法院可以判處免予刑事處罰。

對于實施家庭暴力情節(jié)顯著輕微危害不大不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件、不起訴，或者宣告無罪。

人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分運用訓(xùn)誡，責(zé)令施暴人保證不再實施家庭暴力，或者向被害人賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰措施，加強(qiáng)對施暴人的教育與懲戒。

·量刑指導(dǎo)

最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（法發(fā)［2013］14號，2013年12月23日印發(fā)，2014年1月1日起施行）

一、量刑的指導(dǎo)原則

1.量刑應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰。

2.量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。

3.量刑應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

4.量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務(wù)的實現(xiàn)；對于同一地區(qū)同一時期、案情相似的案件，所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。

二、量刑的基本方法

量刑時，應(yīng)在定性分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合定量分析，依次確定量刑起點、基準(zhǔn)刑和宣告刑。

1.量刑步驟

（1）根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點；

（2）根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；

（3）根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。

2.調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法[4]

（1）具有單個量刑情節(jié)的，根據(jù)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例直接調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑。

（2）具有多個量刑情節(jié)的，一般根據(jù)各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，采用同向相加、逆向相減的方法調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再適用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。

（3）被告人犯數(shù)罪，同時具有適用于各個罪的立功、累犯等量刑情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個罪的基準(zhǔn)刑，確定個罪所應(yīng)判處的刑罰，再依法實行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。

3.確定宣告刑的方法

（1）量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑幅度內(nèi)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)依法在法定最低刑以下確定宣告刑。

（2）量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最低刑以下，具有法定減輕處罰情節(jié)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節(jié)的，可以依法確定法定最低刑為宣告刑；但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。[5]

（3）量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最高刑以上的，可以依法確定法定最高刑為宣告刑。

（4）綜合考慮全案情況，獨任審判員或合議庭可以在20％的幅度內(nèi)[6]對調(diào)節(jié)結(jié)果進(jìn)行調(diào)整，確定宣告刑。當(dāng)調(diào)節(jié)后的結(jié)果仍不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，應(yīng)提交審判委員會討論，依法確定宣告刑。

（5）綜合全案犯罪事實和量刑情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰、管制或者單處附加刑、緩刑、免刑的，應(yīng)當(dāng)依法適用。

五、附則

1.本指導(dǎo)意見僅規(guī)范上列十五種犯罪判處有期徒刑、拘役的案件。

2.各高級人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H制定實施細(xì)則。

第六十二條　【從重處罰與從輕處罰】犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。

第六十三條　【減輕處罰】犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。[7]

犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。[8]

·條文注釋

刑法關(guān)于“從重處罰”的規(guī)定，在刑法總則和分則中都有相關(guān)內(nèi)容。如：刑法第二十九條規(guī)定的“教唆不滿十八周歲的人犯罪”、第六十五條規(guī)定的“累犯”；刑法分則第一百五十七條規(guī)定的“武裝掩護(hù)走私”、第二百三十六條規(guī)定的“奸淫不滿十四周歲的幼女”、第二百七十九條規(guī)定的“冒充人民警察招搖撞騙”、第三百八十六條規(guī)定的“索賄”等等。

刑法關(guān)于“從輕處罰”或“減輕處罰”的規(guī)定，又分為“應(yīng)當(dāng)從輕（減輕）處罰”和“可以從輕（減輕）處罰”兩種類別。其中“應(yīng)當(dāng)從輕處罰”的情形只有三種：（1）第十七條規(guī)定的未成年人犯罪；（2）第十七條之一規(guī)定的老年人過失犯罪；（3）第二十七條規(guī)定的從犯；“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的情形，則除了上述三種之外，還有：（4）第二十條規(guī)定的防衛(wèi)過當(dāng)；（5）第二十一條規(guī)定的緊急避險；（6）第二十四條規(guī)定的犯罪中止；（7）第二十八條規(guī)定的脅從犯。“可以從輕或者減輕處罰”的情形也多在刑法總則中有規(guī)定，如：第十七條之一規(guī)定的老年人故意犯罪、第十九條規(guī)定的殘疾人犯罪、第二十二條規(guī)定的預(yù)備犯、第二十三條規(guī)定的未遂犯、第六十七條規(guī)定的自首、第六十八條規(guī)定的立功，等等；另外，刑法第十條、刑法分則第一百六十四條、第二百七十六條、第三百八十三條、第三百九十條、第三百九十二條還規(guī)定了“可以減輕或者免除處罰”的情形。

從重（從輕）處罰，也并非一味地判處該量刑幅度的最高（最低）刑罰，而是應(yīng)該根據(jù)行為人的犯罪情節(jié)和危害后果，相對于沒有從重（從輕）情況下所應(yīng)判處的刑罰，適當(dāng)?shù)貜闹兀◤妮p）量刑。如果刑法分則規(guī)定的某種犯罪包含多個刑罰幅度，則首先應(yīng)該依法確定行為人應(yīng)適用的幅度，然后在該幅度范圍內(nèi)從重（從輕）量刑。如果行為人同時具有從重處罰和從輕處罰的情節(jié)，則應(yīng)該綜合全案情況，根據(jù)罪刑相稱的原則，在法定刑罰幅度范圍內(nèi)合理量刑。

對于“減輕處罰”的情節(jié)，刑法的規(guī)定還較含糊，主要表現(xiàn)在：（1）很多相關(guān)規(guī)定都是以類似“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”的形式表述。這就要求法院在量刑時要綜合全案情況，首先決定對行為人到底是從輕處罰還是減輕處罰，然后才能決定從輕或者減輕處罰的具體幅度。（2）對于法定量刑幅度已經(jīng)是最輕的一個量刑幅度，或者法律本身只規(guī)定了一個量刑幅度的，應(yīng)該怎么適用“減輕處罰”沒有明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑法釋義》（第5版）[9]認(rèn)為，這種情況只能在該量刑幅度范圍內(nèi)判處較輕或最輕的刑罰。但本書認(rèn)為，根據(jù)第六十三條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)“在法定刑以下”判處刑罰；如果還是在原量刑幅度范圍內(nèi)量刑，則實際取消了“減輕處罰”的規(guī)定，這樣有違刑法的立法本意。[10]

該《電話答復(fù)》的內(nèi)容已被2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第19次會議通過的《刑法修正案（八）》所吸收，所以該《電話答復(fù)》在最高人民法院2013年1月14日發(fā)布的《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第九批）的決定》（法釋［2013］2號，2013年1月18日起施行）中，被以“已被刑法代替”為由宣布廢止。因此，在正式的法律文書中不應(yīng)該再援引該《電話答復(fù)》，但其關(guān)于“減輕處罰”與“從輕處罰”的理解是正確的。

第六十三條第二款規(guī)定的“特殊情況”，主要是指案件本身的特殊性，如涉及政治、國防、外交等國家利益，或者案件特殊的環(huán)境背景、社會影響等。地方各級法院在這種情況下判處法定刑以下刑罰的，必須報最高人民法院核準(zhǔn)。這主要是為了防止“在法定刑以下判處刑罰”的擴(kuò)大適用范圍和濫用。

·配套規(guī)定

【法釋［1997］5號】　最高人民法院關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋（1997年9月25日最高人民法院審判委員會第937次會議通過）

第二條　犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的，適用修訂前的刑法第五十九條第二款[11]的規(guī)定。

【法發(fā)［2009］13號】　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見（2009年3月12日印發(fā)）

四、關(guān)于贓款贓物追繳等情形的處理

貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰。

受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。

犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機(jī)關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應(yīng)當(dāng)與辦案機(jī)關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。

職務(wù)犯罪案件立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟(jì)損失，司法機(jī)關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經(jīng)濟(jì)損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟(jì)損失，不予扣減，但可以作為酌情從輕處罰的情節(jié)。

【法發(fā)［2010］9號】　最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見（2010年2月8日印發(fā)）

二、準(zhǔn)確把握和正確適用依法從“嚴(yán)”的政策要求

7.貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，必須毫不動搖地堅持依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪的方針。對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害國家政權(quán)穩(wěn)固和社會治安的犯罪，故意殺人、故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊等嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣、運輸、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作為嚴(yán)懲的重點，依法從重處罰。尤其對于極端仇視國家和社會，以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子，該重判的要堅決依法重判，該判處死刑的要堅決依法判處死刑。

8.對于國家工作人員貪污賄賂、濫用職權(quán)、失職瀆職的嚴(yán)重犯罪，黑惡勢力犯罪、重大安全責(zé)任事故、制售偽劣食品藥品所涉及的國家工作人員職務(wù)犯罪，發(fā)生在社會保障、征地拆遷、災(zāi)后重建、企業(yè)改制、醫(yī)療、教育、就業(yè)等領(lǐng)域嚴(yán)重?fù)p害群眾利益、社會影響惡劣、群眾反映強(qiáng)烈的國家工作人員職務(wù)犯罪，發(fā)生在經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)重點領(lǐng)域、重點行業(yè)的嚴(yán)重商業(yè)賄賂犯罪等，要依法從嚴(yán)懲處。

對于國家工作人員職務(wù)犯罪和商業(yè)賄賂犯罪中性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、涉案范圍廣、影響面大的，或者案發(fā)后隱瞞犯罪事實、毀滅證據(jù)、訂立攻守同盟、負(fù)案潛逃等拒不認(rèn)罪悔罪的，要堅決依法從嚴(yán)懲處。

對于被告人犯罪所得數(shù)額不大，但對國家財產(chǎn)和人民群眾利益造成重大損失、社會影響極其惡劣的職務(wù)犯罪和商業(yè)賄賂犯罪案件，也應(yīng)依法從嚴(yán)懲處。

要嚴(yán)格掌握職務(wù)犯罪法定減輕處罰情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與減輕處罰的幅度，嚴(yán)格控制依法減輕處罰后判處三年以下有期徒刑適用緩刑的范圍，切實規(guī)范職務(wù)犯罪緩刑、免予刑事處罰的適用。

9.當(dāng)前和今后一段時期，對于集資詐騙、貸款詐騙、制販假幣以及擾亂、操縱證券、期貨市場等嚴(yán)重危害金融秩序的犯罪，生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥、有毒有害食品等嚴(yán)重危害食品藥品安全的犯罪，走私等嚴(yán)重侵害國家經(jīng)濟(jì)利益的犯罪，造成嚴(yán)重后果的重大安全責(zé)任事故犯罪，重大環(huán)境污染、非法采礦、盜伐林木等各種嚴(yán)重破壞環(huán)境資源的犯罪等，要依法從嚴(yán)懲處，維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)廣大人民群眾的生命健康安全。

10.嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪，必須充分考慮被告人的主觀惡性和人身危險性。對于事先精心預(yù)謀、策劃犯罪的被告人，具有慣犯、職業(yè)犯等情節(jié)的被告人，或者因故意犯罪受過刑事處罰、在緩刑、假釋考驗期內(nèi)又犯罪的被告人，要依法嚴(yán)懲，以實現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的功能。

11.要依法從嚴(yán)懲處累犯和毒品再犯。凡是依法構(gòu)成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情節(jié)較輕，也要體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的精神。尤其是對于前罪為暴力犯罪或被判處重刑的累犯，更要依法從嚴(yán)懲處。

12.要注重綜合運用多種刑罰手段，特別是要重視依法適用財產(chǎn)刑，有效懲治犯罪。對于法律規(guī)定有附加財產(chǎn)刑的，要依法適用。對于侵財型和貪利型犯罪，更要注重通過依法適用財產(chǎn)刑使犯罪分子受到經(jīng)濟(jì)上的懲罰，剝奪其重新犯罪的能力和條件。要切實加大財產(chǎn)刑的執(zhí)行力度，確保刑罰的嚴(yán)厲性和懲罰功能得以實現(xiàn)。被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)不能退贓的，在決定刑罰時，應(yīng)作為重要情節(jié)予以考慮，體現(xiàn)從嚴(yán)處罰的精神。

13.對于刑事案件被告人，要嚴(yán)格依法追究刑事責(zé)任，切實做到不枉不縱。要在確保司法公正的前提下，努力提高司法效率。特別是對于那些嚴(yán)重危害社會治安，引起社會關(guān)注的刑事案件，要在確保案件質(zhì)量的前提下，抓緊審理，及時宣判。

三、準(zhǔn)確把握和正確適用依法從“寬”的政策要求

15.被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但犯罪情節(jié)輕微，或者未成年人、在校學(xué)生實施的較輕犯罪，或者被告人具有犯罪預(yù)備、犯罪中止、從犯、脅從犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)惹楣?jié)，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。對免予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第三十七條規(guī)定，做好善后、幫教工作或者交由有關(guān)部門進(jìn)行處理，爭取更好的社會效果。

16.對于所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險性較小、有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會的犯罪分子，要依法從寬處理。對于其中具備條件的，應(yīng)當(dāng)依法適用緩刑或者管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。同時配合做好社區(qū)矯正，加強(qiáng)教育、感化、幫教、挽救工作。

17.對于自首的被告人，除了罪行極其嚴(yán)重、主觀惡性極深、人身危險性極大，或者惡意地利用自首規(guī)避法律制裁者以外，一般均應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰。

對于親屬以不同形式送被告人歸案或協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲被告人而認(rèn)定為自首的，原則上都應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰；有的雖然不能認(rèn)定為自首，但考慮到被告人親屬支持司法機(jī)關(guān)工作，促使被告人到案、認(rèn)罪、悔罪，在決定對被告人具體處罰時，也應(yīng)當(dāng)予以充分考慮。

18.對于被告人檢舉揭發(fā)他人犯罪構(gòu)成立功的，一般均應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰。對于犯罪情節(jié)不是十分惡劣，犯罪后果不是十分嚴(yán)重的被告人立功的，從寬處罰的幅度應(yīng)當(dāng)更大。

19.對于較輕犯罪的初犯、偶犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其犯罪的動機(jī)、手段、情節(jié)、后果和犯罪時的主觀狀態(tài)，酌情予以從寬處罰。對于犯罪情節(jié)輕微的初犯、偶犯，可以免予刑事處罰；依法應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰的，也應(yīng)當(dāng)盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。

20.對于未成年人犯罪，在具體考慮其實施犯罪的動機(jī)和目的、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度的同時，還要充分考慮其是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，以及個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素，堅持“教育為主、懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針進(jìn)行處理。對于偶爾盜竊、搶奪、詐騙，數(shù)額剛達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)，案發(fā)后能如實交代并積極退贓的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理。對于罪行較輕的，可以依法適當(dāng)多適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑；依法可免予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)免予刑事處罰。對于犯罪情節(jié)嚴(yán)重的未成年人，也應(yīng)當(dāng)依照刑法第十七條第三款的規(guī)定予以從輕或者減輕處罰。對于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年犯罪人，一般不判處無期徒刑。

21.對于老年人犯罪，要充分考慮其犯罪的動機(jī)、目的、情節(jié)、后果以及悔罪表現(xiàn)等，并結(jié)合其人身危險性和再犯可能性，酌情予以從寬處罰。

22.對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機(jī)不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰。

23.被告人案發(fā)后對被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。犯罪情節(jié)輕微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處理，不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

24.對于刑事被告人，如果采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等非羈押性強(qiáng)制措施足以防止發(fā)生社會危險性，且不影響刑事訴訟正常進(jìn)行的，一般可不采取羈押措施。對人民檢察院提起公訴而被告人未被采取逮捕措施的，除存在被告人逃跑、串供、重新犯罪等具有人身危險性或者可能影響刑事訴訟正常進(jìn)行的情形外，人民法院一般可不決定逮捕被告人。

四、準(zhǔn)確把握和正確適用寬嚴(yán)“相濟(jì)”的政策要求

27.在對較輕刑事犯罪依法從輕處罰的同時，要注意嚴(yán)以濟(jì)寬，充分考慮被告人是否具有屢教不改、嚴(yán)重滋擾社會、群眾反映強(qiáng)烈等酌定從嚴(yán)處罰的情況，對于不從嚴(yán)不足以有效懲戒者，也應(yīng)當(dāng)在量刑上有所體現(xiàn)，做到濟(jì)之以嚴(yán)，使犯罪分子受到應(yīng)有處罰，切實增強(qiáng)改造效果。

28.對于被告人同時具有法定、酌定從嚴(yán)和法定、酌定從寬處罰情節(jié)的案件，要在全面考察犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害程度的基礎(chǔ)上，結(jié)合被告人的主觀惡性、人身危險性、社會治安狀況等因素，綜合作出分析判斷，總體從嚴(yán)，或者總體從寬。

30.對于恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪和進(jìn)行走私、詐騙、販毒等犯罪活動的犯罪集團(tuán)，在處理時要分別情況，區(qū)別對待：對犯罪組織或集團(tuán)中的為首組織、指揮、策劃者和骨干分子，要依法從嚴(yán)懲處，該判處重刑或死刑的要堅決判處重刑或死刑；對受欺騙、脅迫參加犯罪組織、犯罪集團(tuán)或只是一般參加者，在犯罪中起次要、輔助作用的從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，符合緩刑條件的，可以適用緩刑。

對于群體性事件中發(fā)生的殺人、放火、搶劫、傷害等犯罪案件，要注意重點打擊其中的組織、指揮、策劃者和直接實施犯罪行為的積極參與者；對因被煽動、欺騙、裹脅而參加，情節(jié)較輕，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)依法從寬處理。

31.對于一般共同犯罪案件，應(yīng)當(dāng)充分考慮各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主觀惡性和人身危險性方面的不同，根據(jù)事實和證據(jù)能分清主從犯的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定主從犯。有多名主犯的，應(yīng)在主犯中進(jìn)一步區(qū)分出罪行最為嚴(yán)重者。對于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要進(jìn)一步分清各被告人的作用，準(zhǔn)確確定各被告人的罪責(zé)，以做到區(qū)別對待；不能以分不清主次為由，簡單地一律判處重刑。

32.對于過失犯罪，如安全責(zé)任事故犯罪等，主要應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪造成危害后果的嚴(yán)重程度、被告人主觀罪過的大小以及被告人案發(fā)后的表現(xiàn)等，綜合掌握處罰的寬嚴(yán)尺度。對于過失犯罪后積極搶救、挽回?fù)p失或者有效防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的，要依法從寬。對于造成的危害后果雖然不是特別嚴(yán)重，但情節(jié)特別惡劣或案發(fā)后故意隱瞞案情，甚至逃逸，給及時查明事故原因和迅速組織搶救造成貽誤的，則要依法從重處罰。

33.在共同犯罪案件中，對于主犯或首要分子檢舉、揭發(fā)同案地位、作用較次犯罪分子構(gòu)成立功的，從輕或者減輕處罰應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，如果從輕處罰可能導(dǎo)致全案量刑失衡的，一般不予從輕處罰；如果檢舉、揭發(fā)的是其他犯罪案件中罪行同樣嚴(yán)重的犯罪分子，或者協(xié)助抓獲的是同案中的其他主犯、首要分子的，原則上應(yīng)予依法從輕或者減輕處罰。對于從犯或犯罪集團(tuán)中的一般成員立功，特別是協(xié)助抓獲主犯、首要分子的，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)政策，依法從輕、減輕或者免除處罰。

34.對于危害國家安全犯罪、故意危害公共安全犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪等嚴(yán)重犯罪；恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑惡勢力犯罪等有組織犯罪的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者和骨干分子；毒品犯罪再犯的嚴(yán)重犯罪者；確有執(zhí)行能力而拒不依法積極主動繳付財產(chǎn)執(zhí)行財產(chǎn)刑或確有履行能力而不積極主動履行附帶民事賠償責(zé)任的，在依法減刑、假釋時，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。對累犯減刑時，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。拒不交代真實身份或?qū)p刑、假釋材料弄虛作假，不符合減刑、假釋條件的，不得減刑、假釋。

對于因犯故意殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力犯罪，致人死亡或嚴(yán)重殘疾而被判處死刑緩期二年執(zhí)行或無期徒刑的罪犯，要嚴(yán)格控制減刑的頻度和每次減刑的幅度，要保證其相對較長的實際服刑期限，維護(hù)公平正義，確保改造效果。

對于未成年犯、老年犯、殘疾罪犯、過失犯、中止犯、脅從犯、積極主動繳付財產(chǎn)執(zhí)行財產(chǎn)刑或履行民事賠償責(zé)任的罪犯、因防衛(wèi)過當(dāng)或避險過當(dāng)而判處徒刑的罪犯以及其他主觀惡性不深、人身危險性不大的罪犯，在依法減刑、假釋時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)悔改表現(xiàn)予以從寬掌握。對認(rèn)罪伏法，遵守監(jiān)規(guī)，積極參加學(xué)習(xí)、勞動，確有悔改表現(xiàn)的，依法予以減刑，減刑的幅度可以適當(dāng)放寬，間隔的時間可以相應(yīng)縮短。符合刑法第八十一條第一款規(guī)定的假釋條件的，應(yīng)當(dāng)依法多適用假釋。

【法律】中華人民共和國治安管理處罰法（2005年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第17次會議通過，主席令第38號公布，2006年3月1日起施行；根據(jù)2012年10月26日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第29次會議通過、主席令第67號公布、2013年1月1日起施行的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國治安管理處罰法〉的決定》修正）

第二條　擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。

第十九條　違反治安管理有下列情形之一的，減輕處罰或者不予處罰：

（一）情節(jié)特別輕微的；

（二）主動消除或者減輕違法后果，并取得被侵害人諒解的；

（三）出于他人脅迫或者誘騙的；

（四）主動投案，向公安機(jī)關(guān)如實陳述自己的違法行為的；

（五）有立功表現(xiàn)的。

第二十條　違反治安管理有下列情形之一的，從重處罰：

（一）有較嚴(yán)重后果的；

（二）教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的；

（三）對報案人、控告人、舉報人、證人打擊報復(fù)的；

（四）六個月內(nèi)曾受過治安管理處罰的。

【公通字［2006］12號】　公安機(jī)關(guān)執(zhí)行《中華人民共和國治安管理處罰法》有關(guān)問題的解釋（2006年1月23日印發(fā)）

三、關(guān)于不予處罰問題。《治安管理處罰法》第十二條、第十三條、第十四條、第十九條對不予處罰的情形作了明確規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對依法不予處罰的違反治安管理行為人，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳；有非法財物的，應(yīng)當(dāng)依法予以收繳。

·量刑指導(dǎo)

最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（法發(fā)［2013］14號，2013年12月23日印發(fā)，2014年1月1日起施行）

三、常見量刑情節(jié)的適用

6.對于坦白情節(jié)，綜合考慮如實供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。[12]

（1）如實供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20％以下；

（2）如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的10％～30％；

（3）因如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減少基準(zhǔn)刑的30％～50％。

7.對于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10％以下，依法認(rèn)定自首、坦白的除外。

8.對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下；其中搶劫等嚴(yán)重危害社會治安犯罪的應(yīng)從嚴(yán)掌握。[13]

9.對于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認(rèn)罪、悔罪程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40％以下；積極賠償?shù)珱]有取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的20％以下；其中搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重危害社會治安犯罪的應(yīng)從嚴(yán)掌握。[14]

10.對于當(dāng)事人根據(jù)刑事訴訟法第二百七十七條達(dá)成刑事和解協(xié)議的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的50％以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50％以上或者依法免除處罰。[15]

13.對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、犯罪的嚴(yán)重程度等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的20％以下。

14.對于在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間犯罪的，根據(jù)案件的具體情況，可以增加基準(zhǔn)刑的20％以下。

五、附則

1.本指導(dǎo)意見僅規(guī)范上列十五種犯罪判處有期徒刑、拘役的案件。

2.各高級人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H制定實施細(xì)則。

第六十四條　【犯罪財物的處理】犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

·條文注釋

本條所說的“追繳”，是指強(qiáng)制將犯罪分子的違法所得收歸國有；“責(zé)令退賠”是指犯罪分子已經(jīng)將違法所得使用、揮霍或毀壞的，也要責(zé)令其按原價值退賠。追繳或者退賠的違法所得，應(yīng)該及時返還給受害單位或個人。這樣是為了保護(hù)公私財產(chǎn)，不讓犯罪分子在經(jīng)濟(jì)上占便宜。

本條所說的“違禁品”，是指依照國家法律法規(guī)，公民不得私自留存、使用的物品，如：槍支、彈藥、毒品、淫穢品等。對于違禁品，無論屬于誰所有，都應(yīng)該被依法沒收?！肮┓缸锼玫谋救素斘铩保喈?dāng)于犯罪工具的作用，所以應(yīng)該予以沒收。但這僅限于是犯罪分子本人的財物；如果使用的是他人的財物，而他人事前并不知道是供犯罪使用，則應(yīng)該返還給財物所有人（被司法機(jī)關(guān)作為證據(jù)扣押的，則應(yīng)當(dāng)?shù)劝讣徖斫Y(jié)束后，再發(fā)還給財物所有人）。

·配套規(guī)定

【法（研）復(fù)［1987］32號】　最高人民法院關(guān)于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應(yīng)如何處理的批復(fù)（1987年8月26日答復(fù)廣東省高級人民法院“［1986］粵法刑經(jīng)文字第42號”請示）

一、被告人是成年人，其違法所得都由自己揮霍，無法追繳的，應(yīng)責(zé)令被告人退賠，其家屬沒有代為退賠的義務(wù)。

被告人在家庭共同財產(chǎn)中有其個人應(yīng)有部分的，只能在其個人應(yīng)有部分的范圍內(nèi)，責(zé)令被告人退賠。

二、如果被告人的違法所得有一部分用于家庭日常生活，對這部分違法所得，被告人和家屬均有退賠義務(wù)。

三、如果被告人對責(zé)令其本人退賠的違法所得已無實際上的退賠能力，但其親屬應(yīng)被告人的請求，或者主動提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退賠部分或者全部違法所得的，法院也可考慮其具體情況，收下其親屬自愿代被告人退賠的款項，并視為被告人主動退賠的款項。

四、屬于以上三種情況，已作了退賠的，均可視為被告人退贓較好，可以依法適當(dāng)從寬處罰。

五、如果被告人的罪行應(yīng)當(dāng)判處死刑，并必須執(zhí)行，屬于以上第一、二兩種情況的，法院可以接收退賠的款項；屬于以上第三種情況的，其親屬自愿代為退賠的款項，法院不應(yīng)接收。

【公通字［1998］31號】　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動車案件的規(guī)定（1998年5月8日印發(fā)）

十一、對犯罪分子盜竊、搶劫所得的機(jī)動車輛及其變賣價款，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第六十四條的規(guī)定予以追繳。

【法［2002］139號】　最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見（2002年7月8日印發(fā)）

二十三、關(guān)于走私貨物、物品、走私違法所得以及走私犯罪工具的處理問題

在辦理走私犯罪案件過程中，對發(fā)現(xiàn)的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時追繳，依法予以查扣、凍結(jié)。在移送審查起訴時應(yīng)當(dāng)將扣押物品文件清單、凍結(jié)存款證明文件等材料隨案移送，對于扣押的危險品或者鮮活、易腐、易失效、易貶值等不宜長期保存的貨物、物品，已經(jīng)依法先行變賣、拍賣的，應(yīng)當(dāng)隨案移送變賣、拍賣物品清單以及原物的照片或者錄像資料；人民檢察院在提起公訴時應(yīng)當(dāng)將上述扣押物品文件清單、凍結(jié)存款證明和變賣、拍賣物品清單一并移送；人民法院在判決走私罪案件時，應(yīng)當(dāng)對隨案清單、證明文件中載明的款、物審查確認(rèn)并依法判決予以追繳、沒收；海關(guān)根據(jù)人民法院的判決和海關(guān)法的有關(guān)規(guī)定予以處理，上繳中央國庫。

二十四、關(guān)于走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押情況下走私違法所得的追繳問題

在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中，對于走私貨物、物品因流入國內(nèi)市場或者投入使用，致使走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的，應(yīng)當(dāng)按照走私貨物、物品的進(jìn)出口完稅價格認(rèn)定違法所得予以追繳；走私貨物、物品實際銷售價格高于進(jìn)出口完稅價格的，應(yīng)當(dāng)按照實際銷售價格認(rèn)定違法所得予以追繳。

【法釋［2012］22號】　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2012年5月14日最高人民法院審判委員會第1547次會議、2012年8月21日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第77次會議通過，2012年12月26日公布，2013年1月1日起施行）

第十一條　行賄犯罪取得的不正當(dāng)財產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳、責(zé)令退賠或者返還被害人。

因行賄犯罪取得財產(chǎn)性利益以外的經(jīng)營資格、資質(zhì)或者職務(wù)晉升等其他不正當(dāng)利益，建議有關(guān)部門依照相關(guān)規(guī)定予以處理。

【高法文刊】　最高人民法院研究室關(guān)于如何執(zhí)行沒收個人全部財產(chǎn)問題的研究意見[16]

作為附加刑的沒收個人全部財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)是沒收犯罪分子個人合法所有的全部財產(chǎn)。如相關(guān)財產(chǎn)屬于違法所得，應(yīng)通過追繳、退賠程序予以追回；如相關(guān)財產(chǎn)確屬犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)，也不得作為沒收對象。在沒收財產(chǎn)前，如犯罪分子的財產(chǎn)與其他家庭成員的財產(chǎn)處于共有狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)從中分割出屬于犯罪分子個人所有的財產(chǎn)后予以沒收。

對于能夠認(rèn)定為違法所得的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定裁定予以追繳；對于有證據(jù)證明確系國家工作人員來源不明的巨額財產(chǎn)，而沒有依法追訴和判決的，應(yīng)當(dāng)建議檢察機(jī)關(guān)依法追訴，人民法院依法作出判決后根據(jù)刑法第三百九十五條的規(guī)定予以追繳。

【法［2013］229號】　最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)（2013年10月21日答復(fù)河南省高級人民法院）[17]

根據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。據(jù)此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。

【法釋［2014］13號】　最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定〔2014年9月1日最高人民法院審判委員會第1625次會議通過，2014年10月30日公布，2014年11月6日起施行；代替《最高人民法院關(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》（法釋［2010］4號）〕

第一條　本規(guī)定所稱刑事裁判涉財產(chǎn)部分的執(zhí)行，是指發(fā)生法律效力的刑事裁判主文確定的下列事項的執(zhí)行：

（一）罰金、沒收財產(chǎn)；

（二）責(zé)令退賠；

（三）處置隨案移送的贓款贓物；

（四）沒收隨案移送的供犯罪所用本人財物；

（五）其他應(yīng)當(dāng)由人民法院執(zhí)行的相關(guān)事項。

刑事附帶民事裁判的執(zhí)行，適用民事執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定。

第二條　刑事裁判涉財產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行。第一審人民法院可以委托財產(chǎn)所在地的同級人民法院執(zhí)行。

第三條　人民法院辦理刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件的期限為六個月。有特殊情況需要延長的，經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，可以延長。

第四條　人民法院刑事審判中可能判處被告人財產(chǎn)刑、責(zé)令退賠的，刑事審判部門應(yīng)當(dāng)依法對被告人的財產(chǎn)狀況進(jìn)行調(diào)查；發(fā)現(xiàn)可能隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時查封、扣押、凍結(jié)其相應(yīng)財產(chǎn)。

第五條　刑事審判或者執(zhí)行中，對于偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)采取的查封、扣押、凍結(jié)，人民法院應(yīng)當(dāng)在期限屆滿前及時續(xù)行查封、扣押、凍結(jié)。人民法院續(xù)行查封、扣押、凍結(jié)的順位與偵查機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的順位相同。

對偵查機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，人民法院執(zhí)行中可以直接裁定處置，無需偵查機(jī)關(guān)出具解除手續(xù)，但裁定中應(yīng)當(dāng)指明偵查機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的事實。

第六條　刑事裁判涉財產(chǎn)部分的裁判內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)明確、具體。涉案財物或者被害人人數(shù)較多，不宜在判決主文中詳細(xì)列明的，可以概括敘明并另附清單。

判處沒收部分財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)明確沒收的具體財物或者金額。

判處追繳或者責(zé)令退賠的，應(yīng)當(dāng)明確追繳或者退賠的金額或財物的名稱、數(shù)量等相關(guān)情況。

第七條　由人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行的刑事裁判涉財產(chǎn)部分，刑事審判部門應(yīng)當(dāng)及時移送立案部門審查立案。

移送立案應(yīng)當(dāng)提交生效裁判文書及其附件和其他相關(guān)材料，并填寫《移送執(zhí)行表》?！兑扑蛨?zhí)行表》應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

（一）被執(zhí)行人、被害人的基本信息；

（二）已查明的財產(chǎn)狀況或者財產(chǎn)線索；

（三）隨案移送的財產(chǎn)和已經(jīng)處置財產(chǎn)的情況；

（四）查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的情況；

（五）移送執(zhí)行的時間；

（六）其他需要說明的情況。

人民法院立案部門經(jīng)審查，認(rèn)為屬于移送范圍且移送材料齊全的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并移送執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

第八條　人民法院可以向刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)、社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)等有關(guān)單位調(diào)查被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況，并可以根據(jù)不同情形要求有關(guān)單位協(xié)助采取查封、扣押、凍結(jié)、劃撥等執(zhí)行措施。

第九條　判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行刑事裁判生效時被執(zhí)行人合法所有的財產(chǎn)。

執(zhí)行沒收財產(chǎn)或罰金刑，應(yīng)當(dāng)參照被扶養(yǎng)人住所地政府公布的上年度當(dāng)?shù)鼐用褡畹蜕钯M標(biāo)準(zhǔn)，保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。

第十條　對贓款贓物及其收益，人民法院應(yīng)當(dāng)一并追繳。

被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。

被執(zhí)行人將贓款贓物與其他合法財產(chǎn)共同投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)中與贓款贓物對應(yīng)的份額及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。

對于被害人的損失，應(yīng)當(dāng)按照刑事裁判認(rèn)定的實際損失予以發(fā)還或者賠償。

第十一條　被執(zhí)行人將刑事裁判認(rèn)定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)予追繳：

（一）第三人明知是涉案財物而接受的；

（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；

（三）第三人通過非法債務(wù)清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；

（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。

第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其通過訴訟程序處理。

第十二條　被執(zhí)行財產(chǎn)需要變價的，人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法采取拍賣、變賣等變價措施。

涉案財物最后一次拍賣未能成交，需要上繳國庫的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)財政機(jī)關(guān)以該次拍賣保留價予以接收；有關(guān)財政機(jī)關(guān)要求繼續(xù)變價的，可以進(jìn)行無保留價拍賣。需要退賠被害人的，以該次拍賣保留價以物退賠；被害人不同意以物退賠的，可以進(jìn)行無保留價拍賣。

第十三條　被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任，其財產(chǎn)不足以支付的，按照下列順序執(zhí)行：

（一）人身損害賠償中的醫(yī)療費用；

（二）退賠被害人的損失；

（三）其他民事債務(wù)；

（四）罰金；

（五）沒收財產(chǎn)。

債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有優(yōu)先受償權(quán)，其主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)在前款第（一）項規(guī)定的醫(yī)療費用受償后，予以支持。

第十四條　執(zhí)行過程中，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，或者案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張足以阻止執(zhí)行的實體權(quán)利，向執(zhí)行法院提出書面異議的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百二十五條的規(guī)定處理。

人民法院審查案外人異議、復(fù)議，應(yīng)當(dāng)公開聽證。

第十五條　執(zhí)行過程中，案外人或被害人認(rèn)為刑事裁判中對涉案財物是否屬于贓款贓物認(rèn)定錯誤或者應(yīng)予認(rèn)定而未認(rèn)定，向執(zhí)行法院提出書面異議，可以通過裁定補(bǔ)正的，執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將異議材料移送刑事審判部門處理；無法通過裁定補(bǔ)正的，應(yīng)當(dāng)告知異議人通過審判監(jiān)督程序處理。

第十六條　人民法院辦理刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件，刑法、刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋沒有相應(yīng)規(guī)定的，參照適用民事執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定。

第十七條　最高人民法院此前發(fā)布的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

·指導(dǎo)案例

卜新光申請刑事違法追繳賠償案[18]（非法財物的追繳和國家賠償責(zé)任的范圍）