第三節　妨害對公司、企業的管理秩序罪

第一百五十八條　【虛報注冊資本罪】申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。

第一百五十九條　【虛假出資、抽逃出資罪】公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

·條文注釋

精神處理：除依法實行注冊資本實繳登記制的公司以外，依照新修改的公司法不再符合犯罪構成要件的案件，公安機關已經立案偵查的，應當撤銷案件；檢察機關已經批準逮捕的，應當撤銷批準逮捕決定，并監刑法第一百五十八條、第一百五十九條規定源于《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》[43]，主要是為了調整違反《公司法》[44] 的相關犯罪行為。隨著公司法的修改和全國人大常委會立法解釋的發布，刑法第一百五十八條、第一百五十九條的適用對象和適用條件發生了重大變化。

新修改的公司法主要涉及三個方面：一是將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，除對公司注冊資本實繳有另行規定的以外，取消了公司法定出資期限的規定，采取公司股東（發起人）自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等并記載于公司章程的規定。二是放寬注冊資本登記條件，除對公司注冊資本

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（一）》（法釋［2006］3號）由2006年3月27日最高人民法院審判委員會第1382次會議通過，2006年4月28日公布，2006年5月9日起施行；2014年2月17日最高人民法院審判委員會第1607次會議修正，2014年2月20日法釋［2014］2號文件公布，2014年3月1日起施行。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》（法釋［2008］6號）由2008年5月5日最高人民法院審判委員會第1447次會議通過，2008年5月12日公布，2008年5月19日起施行；2014年2月17日最高人民法院審判委員會第1607次會議修正，2014年2月20日法釋［2014］2號文件公布，2014年3月1日起施行。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（法釋［2011］3號）由2010年12月6日最高人民法院審判委員會第1504次會議通過，2011年1月27日公布，2011年2月16日起施行；2014年2月17日最高人民法院審判委員會第1607次會議修正，2014年2月20日法釋［2014］2號文件公布，2014年3月1日起施行。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》目前已經發布“征求意見稿”，尚未正式公布。最低限額有另行規定的以外，取消了公司最低注冊資本限制、公司設立時股東（發起人）的首次出資比例以及貨幣出資比例限制。三是簡化登記事項和登記文件，有限責任公司股東認繳出資額、公司實收資本不再作為登記事項，公司登記時不需要提交驗資報告。因此，刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。

根據《國務院關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發［2014］7號，2014年2月7日），目前暫不實行注冊資本認繳登記制的行業如下：

構成第一百五十八條規定之罪，必須具備以下條件：（1）犯罪主體是申請公司登記的個人或單位。（2）行為人具有虛報注冊資本、騙取公司登記的主觀故意，并在客觀上實施了使用虛假證明文件或其他欺詐手段虛報注冊資本的行為。（3）成功取得了公司登記（包括公司設立登記、變更登記，或取得《企業法人營業執照》）。（4）達到相關情節標準（虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或有其他嚴重情節，具體界定標準由公通字［2010］23號“追訴標準”作出規定）。

這里的“證明文件”主要是指法定驗資機構（依法設立的注冊會計師或審計師事務所等）出具的驗資證明、驗資報告、資產評估報告等材料；“其他欺詐手段”主要是指采取其他隱瞞事實真相的方法或用賄賂等非法手段收買相關工作人員的行為。

構成第一百五十九條規定之罪，必須具備以下條件：（1）犯罪主體是公司的發起人或股東。（2）行為人具有虛假出資或抽逃出資的主觀故意，并在客觀上實施了該行為。（3）達到相關情節標準（具體界定標準見公通字［2010］23號“立案標準”）。

這里的“未交付貨幣、實物或者未轉移財產權”主要是指股東違反《公司法》第二十八條的規定，未按照公司章程繳納其所認繳的出資額（以貨幣出資的，應足額存入公司賬戶；以非貨幣財產出資的，應辦理財產權轉移），惡意拖欠出資的行為。

“虛假出資”包含兩種情形：[45]上述惡意拖欠出資的行為；②以非貨幣財產出資時，故意高估或低估作價作為出資額。“抽逃出資”包含四種情形：①制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；②通過虛構債權債務關系將其出資轉出；③利用關聯交易將出資轉出；④其他未經法定程序將出資抽回的行為。①

需要注意的是：

（1）如果行為人在申請公司登記時不明知相關資料的虛假性（例如中介代理或有證據表明行為人被蒙騙），并且沒有使用其他欺詐手段，則不構成本罪。

（2）如果行為人使用虛假資料或其他欺詐手段是為了虛夸公司生產經營條件、虛構生產經營場所等，或者是為了與第三方當事人簽訂商務合同等，與“虛報注冊資本騙取登記”無關，則不構成本罪（但可以適用刑法其他條款）。

（3）在司法實踐中，應注意抽逃出資與挪用資金以及轉讓、減少出資的區別：抽逃是“有去無回”，挪用是非法借用，而轉讓出資與減少出資都必須依法辦理手續。

·立法解釋

全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第一百五十八條、第一百五十九條的解釋（2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第8次會議通過）

刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。

·配套規定

【公經［2008］214號】　公安部辦公廳關于若干經濟犯罪案件如何統計涉案總價值、挽回經濟損失數額的批復（2008年11月5日答復云南省公安廳警令部“云公警令［2008］22號”請示）

一、虛報注冊資本案按照虛報數額統計涉案總價值；虛假出資、抽逃出資案按照虛假或抽逃的出資數額統計涉案總價值。

五、挽回經濟損失額按照實際追繳的贓款以及贓物折價統計。

【公經［2014］247號】　最高人民檢察院、公安部關于嚴格依法辦理虛報注冊資本和虛假出資抽逃出資刑事案件的通知（2014年5月20日印發）

二、嚴格把握罪與非罪的界限。根據新修改的公司法和全國人大常委會立法解釋，自2014年3月1日起，除依法實行注冊資本實繳登記制的公司〔參見《國務院關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發［2014］7號）〕以外，對申請公司登記的單位和個人不得以虛報注冊資本罪追究刑事責任；對公司股東、發起人不得以虛假出資、抽逃出資罪追究刑事責任。對依法實行注冊資本實繳登記制的公司涉嫌虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資犯罪的，各級公安機關、檢察機關依照刑法和《立案追訴標準（二）》的相關規定追究刑事責任時，應當認真研究行為性質和危害后果，確保執法辦案的法律效果和社會效果。

三、依法妥善處理跨時限案件。各級公安機關、檢察機關對發生在2014年3月1日以前尚未處理或者正在處理的虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資刑事案件，應當按照刑法第十二條規定的精神處理：除依法實行注冊資本實繳登記制的公司以外，依照新修改的公司法不再符合犯罪構成要件的案件，公安機關已經立案偵查的，應當撤銷案件；檢察機關已經批準逮捕的，應當撤銷批準逮捕決定，并監督公安機關撤銷案件；檢察機關審查起訴的，應當作出不起訴決定；檢察機關已經起訴的，應當撤回起訴并作出不起訴決定；檢察機關已經抗訴的，應當撤回抗訴。

【法釋［2005］10號】　最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋（2005年7月31日最高人民法院審判委員會第1359次會議通過，2005年8月1日公布，2005年8月11日起施行）

為準確認定刑法分則第三章第三節中的國有公司、企業人員，現對國有控股、參股的股份有限公司中的國有公司、企業人員解釋如下：

國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。

·立案標準

最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）〔公通字［2010］23號，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發施行；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》（公發［2001］11號）和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》（高檢會［2008］2號）同時廢止〕[46]

第三條［虛報注冊資本案（刑法第一百五十八條）］申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）超過法定出資期限，實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額，有限責任公司虛報數額在三十萬元以上并占其應繳出資數額百分之六十以上的，股份有限公司虛報數額在三百萬元以上并占其應繳出資數額百分之三十以上的；

（二）超過法定出資期限，實繳注冊資本達到法定注冊資本最低限額，但仍虛報注冊資本，有限責任公司虛報數額在一百萬元以上并占其應繳出資數額百分之六十以上的，股份有限公司虛報數額在一千萬元以上并占其應繳出資數額百分之三十以上的；

（三）造成投資者或者其他債權人直接經濟損失累計數額在十萬元以上的；

（四）雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：

1.兩年內因虛報注冊資本受過行政處罰二次以上，又虛報注冊資本的；

2.向公司登記主管人員行賄的；3.為進行違法活動而注冊的。

（五）其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。

第四條［虛假出資、抽逃出資案（刑法第一百五十九條）］公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）超過法定出資期限[47]，有限責任公司股東虛假出資數額在三十萬元以上并占其應繳出資數額百分之六十以上的，股份有限公司發起人、股東虛假出資數額在三百萬元以上并占其應繳出資數額百分之三十以上的；

（二）有限責任公司股東抽逃出資數額在三十萬元以上并占其實繳出資數額百分之六十以上的，股份有限公司發起人、股東抽逃出資數額在三百萬元以上并占其實繳出資數額百分之三十以上的；

（三）造成公司、股東、債權人的直接經濟損失累計數額在十萬元以上的；

（四）雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：

1.致使公司資不抵債或者無法正常經營的；

2.公司發起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；

3.兩年內因虛假出資、抽逃出資受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的；

4.利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的。

（五）其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。

第八十八條　本規定中的“雖未達到上述數額標準”，是指接近上述數額標準且已達到該數額的百分之八十以上的。

第九十一條　本規定中的“以上”，包括本數。

第一百六十條　【欺詐發行股票、債券罪】在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

·條文注釋

構成本罪，必須具備以下條件：（1）犯罪主體是公司股票或債券的發行人（個人或單位）。（2）行為人具有隱瞞重要事實或編造重大虛假內容的主觀故意，并在客觀上實施了該行為。（3）已經實際發行了股票或債券。（4）達到相關情節標準（數額巨大、后果嚴重或有其他嚴重情節，具體界定標準由公通字［2010］23號“追訴標準”作出規定）。

“招股說明書”、“認股書”和“債券募集辦法”的相關規定主要依據《公司法》和《證券法》[48]。

需要注意的是：在發行股票或債券時，如果有偽造國家機關公文、有效證明文件或相關憑證的行為，同時構成本罪和刑法第二百八十條規定的犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

·立案標準

最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）（公通字［2010］23號，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發施行；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》“公發［2001］11號”和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》“高檢會［2008］2號”同時廢止）[49]

第五條［欺詐發行股票、債券案（刑法第一百六十條）］　在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）發行數額在五百萬元以上的；

（二）偽造、變造國家機關公文、有效證明文件或者相關憑證、單據的；

（三）利用募集的資金進行違法活動的；

（四）轉移或者隱瞞所募集資金的；

（五）其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。

第九十一條　本規定中的“以上”，包括本數。

第一百六十一條[50]　【違規披露、不披露重要信息罪】依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

·條文注釋

構成本罪，必須具備以下條件：（1）犯罪主體只能是單位，即依法應該披露信息的公司或企業。（2）行為人具有虛假披露或隱瞞重要事實的主觀故意，并在客觀上實施了該行為。（3）達到相關的情節標準（嚴重損害股東或他人利益，或有其他嚴重情節，具體界定標準由公通字［2010］23號“追訴標準”作出規定）。

依據《公司法》、《證券法》、《證券投資基金法》[51] 和《銀行業監督管理法》[52]等法律法規的相關規定，依法負有信息披露義務的公司、企業包括：①證券發行人；②上市公司或上市交易債券的公司；③銀行；④基金管理人或托管人；⑤依法應該披露信息的其他義務人。依據上述相關法律，公司和企業應當披露的重要信息包括：①招股說明書和債券募集辦法；②財務會計報告和金融機構財務會計報告；③上市報告；④上市公司的中期報告、年度報告、臨時報告；⑤公司的重大舉措、訴訟、仲裁、擔保、關聯交易等信息；⑥風險管理狀況；⑦董事、大股東和高級管理人員的變更情況；⑧基金信息；⑨其他重要信息。

“按照規定披露”就指按照《證券法》第六十三條的規定：發行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

需要注意的是：本罪為單位犯罪，但是采用了單罰制，只對公司直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰，而沒有采用刑法第三十一條規定的“雙罰制”原則同時對公司判處罰金。這是因為公司的違法行為已經損害了股東和投資者的利益，若再對公司判處罰金，會加重股東和投資者的損失。

·配套規定

【公經［2002］549號】　公安部經濟犯罪偵查局關于如何認定湖北××股份有限公司涉嫌提供虛假財會報告罪的批復（經征求最高人民檢察院研究室同意，2002年5月9日答復湖北省公安廳經偵總隊請示）

一、關于直接經濟損失的認定。如湖北××股份有限公司（現湖北生態農業股份有限公司）涉嫌提供虛假財會報告是中國證監會和公安機關對該公司進行調查的主要原因，則“涉嫌提供虛假財會報告”應認定為該公司股票下跌的直接原因，由此引起的該公司股票兩次連續3天的下跌應計算為股東的經濟損失。經濟損失數額應包括該公司股票市值兩次連續3天縮水的總額，即所有股東的整體損失。

二、對該公司股票臨時停牌的認定。今年1月21日、22日，該公司因“重大事項”未公告，其股票被上海證券交易所臨時停牌。如果“重大事項”的主要內容是該公司涉嫌提供虛假財會報告，該公司股票被臨時停牌符合最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第五條[53]規定的情形。

【公經［2002］697號】　公安部經濟犯罪偵查局關于認定煙臺××電子信息產業股份有限公司涉嫌提供虛假財會報告罪犯罪結果的批復（經征求最高人民法院刑二庭和最高人民檢察院研究室同意，2002年6月13日答復山東省公安廳經偵總隊請示）

煙臺××電子信息產業股份有限公司因提供虛假財會報告被中國證監會調查后，該公司在2001年9月8日發布的風險提示報告、2002年4月17日及19日發布的較大會計差錯報告，是導致該股在2001年9月8日、10日及2002年4月17日至22日連續數日股票大幅下跌的直接原因，在此期間該股市值縮小數額應計算為提供虛假財會報告給股東造成的經濟損失，應認定為犯罪結果。

【公經［2002］771號】　公安部經濟犯罪偵查局關于對上市公司進行審計的注冊會計師、事務所是否需要特殊資質問題的回復（2002年6月28日答復山東省公安廳經偵總隊“魯公經［2002］365號”請示）

根據財政部、中國證券監督管理委員會《注冊會計師執行證券、期貨相關業務許可證管理規定》，注冊會計師、會計師事務所執行證券、期貨相關業務，必須取得證券、期貨相關業務許可證。為保證公安機關在偵辦案件工作中，注冊會計師、會計師事務所對上市公司有關賬目審計結果的準確性、權威性，你總隊應聘請已經取得證券相關業務許可證的注冊會計師、會計師事務所對上市公司有關賬目進行審計并出具審計結論。

·立案標準

最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）（公通字［2010］23號，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發施行；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》“公發［2001］11號”和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》“高檢會［2008］2號”同時廢止）[54]

第六條［違規披露、不披露重要信息案（刑法第一百六十一條）］　依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）造成股東、債權人或者其他人直接經濟損失數額累計在五十萬元以上的；

（二）虛增或者虛減資產達到當期披露的資產總額百分之三十以上的；

（三）虛增或者虛減利潤達到當期披露的利潤總額百分之三十以上的；

（四）未按照規定披露的重大訴訟、仲裁、擔保、關聯交易或者其他重大事項所涉及的數額或者連續十二個月的累計數額占凈資產百分之五十以上的；

（五）致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的；

（六）致使不符合發行條件的公司、企業騙取發行核準并且上市交易的；

（七）在公司財務會計報告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損的；

（八）多次提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者多次對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露的；

（九）其他嚴重損害股東、債權人或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的情形。

第八十七條　本規定中的“多次”，是指三次以上。

第九十一條　本規定中的“以上”，包括本數。

第一百六十二條　【妨害清算罪】公司、企業進行清算時，隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛偽記載或者在未清償債務前分配公司、企業財產，嚴重損害債權人或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

第一百六十二條之二[55]　【虛假破產罪】公司、企業通過隱匿財產、承擔虛構的債務或者以其他方法轉移、處分財產，實施虛假破產，嚴重損害債權人或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

·條文注釋

構成第一百六十二條、第一百六十二條之二規定之罪，必須具備以下條件：（1）犯罪主體是進行清算或申請破產的公司或企業。（2）行為人具有隱匿財產或虛假破產的主觀故意，并在客觀上實施了相關行為。（3）達到相關的情節標準（嚴重損害債權人或他人利益，具體界定標準由公通字［2010］23號“追訴標準”作出規定）。

這里的“清算”，是指根據《企業破產法》[56] 等法律規定，公司或企業在分立、合并、解散或破產時，依法清理公司或企業的債權債務的活動。“隱匿財產”既包括對公司或企業的資金、設備、貨物等各種財物進行隱藏、轉移或非法分配的行為，也包括隱瞞或虛報公司或企業的債權的行為。“承擔虛構的債務”是指夸大企業的負債狀況，以造成資不抵債的假象，損害股東、職工和實際債權人的利益。

需要注意的是：

（1）在企業申請破產或清算的過程中，如果隱匿企業的實際財產，毫無疑問會損害損害股東、職工和債權人的利益；如果虛報財產清單，夸大財產的實際價值，用以償還債務，也會損害債權人的利益；如果夸大或虛構公司的債務，同樣會使得實際債權人按比例分配而清償的債權減少。

（2）妨礙清算罪、虛假破產罪與貪污罪、職務侵占罪都可能有隱匿公司或企業財產的行為，其區別為：妨礙清算罪、虛假破產罪的犯罪主體是單位，目的是為了逃避公司或企業的實際債務，損害債權人和他人的利益；貪污罪、職務侵占罪的犯罪主體一般是個人，目的是將公司或企業的財產非法占為己有。

（3）妨礙清算罪與虛假破產罪的區別在于：前者的犯罪行為發生在企業進入清算程序之后，而清算的原因是真實的；后者的犯罪行為發生在企業進入清算程序之前，目的是制造資不抵債、需要進行破產清算的假象。

（4）根據《企業破產法》，清算組屬于企業破產清算的管理人，由人民法院指定，因此，清算組成員屬于刑法第九十三條第二款規定的國家工作人員。因此：

①如果清算組成員利用職務便利非法侵吞該企業的財產，依據最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》[57]第一條第四款，應以貪污罪追究刑事責任（而不是職務侵占罪）。

②如果清算組成員與該企業人員相勾結，分別利用各自的職務便利，共同將該企業的財產非法侵占，則：如果清算組成員為主犯，則整個案件按貪污罪定罪處罰；如果該企業人員為主犯，則整個案件按職務侵占罪定罪處罰；如果難以區分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。[58]

③在上述第②中，如果該企業為國有企業，則直接適用刑法第三百八十二條第二款，以貪污罪定罪處罰。

④如果清算組成員與企業法人相勾結共同實施第一百六十二條或第一百六十二條之二規定的行為，則構成共同犯罪，以妨礙清算罪或虛假破產罪定罪處罰。

·配套規定

【法發［2010］49號】　最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見（2010年12月2日印發）

一、關于國家出資企業工作人員在改制過程中隱匿公司、企業財產歸個人持股的改制后公司、企業所有的行為的處理

國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。貪污數額一般應當以所隱匿財產全額計算；改制后公司、企業仍有國有股份的，按股份比例扣除歸于國有的部分。

所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業改制已經完成的，以犯罪既遂處理。

第一款規定以外的人員實施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規定，以職務侵占罪定罪處罰；第一款規定以外的人員與第一款規定的人員共同實施該款行為的，以貪污罪的共犯論處。

在企業改制過程中未采取低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式故意隱匿公司、企業財產的，一般不應當認定為貪污；造成國有資產重大損失，依法構成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規定的犯罪的，依照該規定定罪處罰。

六、關于國家出資企業中國家工作人員的認定

經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。

經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。

國家出資企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。

七、關于國家出資企業的界定

本意見所稱“國家出資企業”，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

是否屬于國家出資企業不清楚的，應遵循“誰投資、誰擁有產權”的原則進行界定。企業注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業的性質。企業實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經營管理等因素確定企業的性質。

八、關于寬嚴相濟刑事政策的具體貫徹

辦理國家出資企業中的職務犯罪案件時，要綜合考慮歷史條件、企業發展、職工就業、社會穩定等因素，注意具體情況具體分析，嚴格把握犯罪與一般違規行為的區分界限。對于主觀惡意明顯、社會危害嚴重、群眾反映強烈的嚴重犯罪，要堅決依法從嚴懲處；對于特定歷史條件下、為了順利完成企業改制而實施的違反國家政策法律規定的行為，行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理。

對于國家出資企業中的職務犯罪，要加大經濟上的懲罰力度，充分重視財產刑的適用和執行，最大限度地挽回國家和人民利益遭受的損失。不能退贓的，在決定刑罰時，應當作為重要情節予以考慮。

·立案標準

最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）（公通字［2010］23號，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發施行；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》“公發［2001］11號”和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》“高檢會［2008］2號”同時廢止）[59]

第七條［妨害清算案（刑法第一百六十二條）］　公司、企業進行清算時，隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛偽記載或者在未清償債務前分配公司、企業財產，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）隱匿財產價值在五十萬元以上的；（二）對資產負債表或者財產清單作虛偽記載涉及金額在五十萬元以上的；

（三）在未清償債務前分配公司、企業財產價值在五十萬元以上的；

（四）造成債權人或者其他人直接經濟損失數額累計在十萬元以上的；

（五）雖未達到上述數額標準，但應清償的職工的工資、社會保險費用和法定補償金得不到及時清償，造成惡劣社會影響的；

（六）其他嚴重損害債權人或者其他人利益的情形。

第九條［虛假破產案（刑法第一百六十二條之二）］　公司、企業通過隱匿財產、承擔虛構的債務或者以其他方法轉移、處分財產，實施虛假破產，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）隱匿財產價值在五十萬元以上的；（二）承擔虛構的債務涉及金額在五十萬元以上的；

（三）以其他方法轉移、處分財產價值在五十萬元以上的；

（四）造成債權人或者其他人直接經濟損失數額累計在十萬元以上的；

（五）雖未達到上述數額標準，但應清償的職工的工資、社會保險費用和法定補償金得不到及時清償，造成惡劣社會影響的；

（六）其他嚴重損害債權人或者其他人利益的情形。

第八十八條　本規定中的“雖未達到上述數額標準”，是指接近上述數額標準且已達到該數額的百分之八十以上的。

第九十一條　本規定中的“以上”，包括本數。

第一百六十二條之一[60]　【隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪】隱匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

·條文注釋

構成本罪，必須具備以下條件：（1）行為人具有隱匿或銷毀相關會計資料（憑證、賬簿、財會報告）的主觀故意，并在客觀上實施了該行為。（2）該會計資料屬于依法應當保存的會計憑證、會計賬簿和財務會計報告。（3）情節嚴重（具體界定標準由公通字［2010］23號“追訴標準”作出規定）。

這里的“依法”，是指依照《會計法》[61]第二十三條規定：各單位對會計憑證、會計賬簿、財務會計報告和其他會計資料應當建立檔案，妥善保管。會計檔案的保管期限和銷毀辦法，由國務院財政部門會同有關部門制定。“會計憑證”包括原始憑證和記賬憑證；“會計賬簿”包括總賬、明細賬、日記賬和其他輔助性賬簿；“財務會計報告”包括會計報表、會計報表附注和財務情況說明書。

需要注意的是：

（1）本條對犯罪主體未作特別規定。任何個人或單位只要實施了本條所規定的行為，都構成本罪。

（2）無論行為人是出于何種目的而實施本條所規定的行為，都不影響本罪的構成。？

·配套規定

【法工委復字［2002］3號】　全國人大常委會法制工作委員會關于對“隱匿、銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告構成犯罪的主體范圍”問題的答復意見（2002年1月14日答復國家審計署“審函［2001］126號”請示）

根據全國人大常委會1999年12月25日刑法修正案第一條的規定，任何單位和個人在辦理會計事務時對依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，進行隱匿、銷毀，情節嚴重的，構成犯罪，應當依法追究其刑事責任。

根據刑事訴訟法第十八條[62]關于刑事案件偵查管轄的規定，除法律規定的特定案件由人民檢察院立案偵查以外，其他刑事案件的偵查應由公安機關進行。隱匿、銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，構成犯罪的，應當由公安機關立案偵查。

【公經［2002］1605號】　公安部經濟犯罪偵查局關于對隱匿銷毀會計資料罪有關問題請示的答復（2002年12月24日答復山東省公安廳經偵總隊“魯公經［2002］770號”請示）

一、根據2002年全國人大法制工作委員會對國家審計署有關請示的答復（法工委復字［2002］3號）：隱匿、銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，涉嫌犯罪的，應當由公安機關立案偵查。

二、根據《會計法》、《審計法》、《海關法》、《公司法》、《企業法》、《行政法》、《刑事訴訟法》等有關法律法規的規定，下列單位（人員）在執行公務中有權要求會計機構或會計人員提供會計資料：1.依法實施監督檢查的財政、審計、稅務、人民銀行、證券監管、保險監管、監察、黨的紀律檢察機關等監督檢查機關（部門）；2.辦理相關刑事案件的公安、司法機關；3.上級主管部門、人民政府及其授權機構；4.股東（大）會、董事會、監事會、職能監督部門或單位領導人、會計主管人員等；5.法律法規規定的其他部門。

·立案標準

最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）（公通字［2010］23號，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發施行；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》“公發［2001］11號”和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》“高檢會［2008］2號”同時廢止）[63]

第八條［隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告案（刑法第一百六十二條之一）］　隱匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）隱匿、故意銷毀的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告涉及金額在五十萬元以上的；

（二）依法應當向司法機關、行政機關、有關主管部門等提供而隱匿、故意銷毀或者拒不交出會計憑證、會計賬簿、財務會計報告的；

（三）其他情節嚴重的情形。

第九十一條　本規定中的“以上”，包括本數。

第一百六十三條[64]【非國家工作人員受賄罪】公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。

國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規定定罪處罰。

第一百六十四條[65]　【對非國家工作人員行賄罪】為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

【對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪】為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。

·條文注釋

第一百六十三條、第一百六十四條的調整對象是非國家工作人員。如果是國家工作人員受賄或者對國家工作人員行賄，則適用刑法第八章的相關規定。

構成第一百六十三條規定之罪，必須具備以下條件：（1）犯罪主體必須是非國家工作人員（否則適用于刑法第三百八十五條、第三百八十六條）。（2）行為人具有利用職務便利索賄或受賄的主觀故意，并在客觀上實施了該行為。（3）數額較大或巨大（具體界定標準按照貪污罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行，詳見本書關于刑法第三百八十三條貪污罪的配套規定“法釋［2016］9號”）。

構成第一百六十四條規定之罪，必須具備以下條件：（1）行賄對象必須是非國家工作人員（否則適用于刑法第三百八十九條至第三百九十一條、第三百九十三條）。（2）行為人具有為謀取不正當利益而行賄的主觀故意（適用第一百六十四條第二款時，還要求謀取的不正當利益是商業利益），并在客觀上實施了行賄行為。（3）數額較大或巨大（具體界定標準按照行賄罪相對應的數額標準規定的二倍執行，詳見本書關于刑法第三百九十條行賄罪的配套規定“法釋［2016］9號”）。

這里的“非國家工作人員”包括三類：（1）非國有公司、企事業單位或者其他民間團體、社會組織的工作人員；（2）國有公司、企事業單位、人民團體或其他國有單位中的非國家工作人員（即從事非公務的人員）[66]。（3）外國公職人員、國際公共組織官員（只適用于第一百六十四條第二款）。

第一百六十三條規定中的“索取他人財物或者非法收受他人財物”包括行為人主動索取或他人主動送予財物，也包括違規收受各種名義的回扣、手續費等（如信息費、顧問費、勞務費等）；但這些必須以利用職務上的便利為他人謀取利益為條件，如果沒有利用職務便利，則不構成該罪。為他人謀取的利益，既包括他人應當得到的合法利益，也包括不應當得到的非法利益；但這個利益是否謀取成功，并不影響該罪的構成。而適用第一百六十四條時，則要求行為人是為了謀取不正當利益而行賄財物；適用第一百六十四條第二款時，還要求這個不正當利益屬于商業利益。這里的“財物”既包括有形資產，也包括無形資產，以及證明這種資產產權或權益的法律文書或其他有效文件。

第一百六十四條第二款規定中的“外國公職人員”包括兩類：[67]外國經任命或選舉擔任立法、司法、行政或行政管理職務的人員；②為外國國家及公共機構或公營企業行使公共職能的人員。“國際公共組織官員”是指國際組織的公務員或經國際組織授權代表該組織行事的人員。

第一百六十四條第四款規定中的“主動交代”必須是在被追訴之前，即在司法機關立案、開始追究刑事責任之前。因司法機關或其他有關部門（如紀檢部門或單位內部的保衛部門等）調查而不得不交代的，或避重就輕不如實全部交代的，均不屬于本款規定的“主動交代”。

需要注意的是：

（1）非國家工作人員違規收受各種名義的回扣、手續費，只有歸個人所有時，才適用第一百六十三條定罪。這里的“歸個人所有”，既包括歸行為人本人所有，也包括行為人贈送、安排給他人使用；如果上交給公司、單位或有關組織，則不構成犯罪。

（2）行為人符合第一百六十四條第四款規定的的，可以減輕處罰或免除處罰；但對于第一百六十三條沒有類似規定，在司法實踐中可以依據刑法第六十七條從輕、減輕或免除處罰。

（3）承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織從業人員索取他人財物或非法收受他人財物，故意提供虛假證明文件，依照刑法第二百二十九條的規定，以“提供虛假證明文件罪”定罪處罰。

（4）最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）（公通字［2010］23號）對于刑法第164條“對非國家工作人員行賄罪”規定了不同的立案追訴數額標準，即個人行賄數額在1萬元以上，單位行賄數額在20萬元以上；但根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2016］9號）第11條、第7條的規定，個人行賄和單位行賄的追訴數額標準應該都為“數額較大”，即行賄數額在6萬元以上①。

·配套規定

【高檢研發［2001］號】　最高人民檢察院研究室關于非國家工作人員涉嫌職務犯罪案件管轄問題的意見（2001年4月10日答復公安部經濟犯罪偵查局“公經［2001］248號”請示）[68]

鑒于職務犯罪案件的特殊性，對于非國家工作人員涉嫌職務犯罪案件的偵查管轄問題，原則上以犯罪嫌疑人工作單位所在地的公安機關管轄為宜，如果由犯罪行為實施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄更為適宜的，也可以由犯罪行為實施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄。

【高檢研發［2003］2號】　最高人民檢察院法律政策研究室關于佛教協會工作人員能否構成受賄罪或者公司、企業人員受賄罪主體問題的答復（2003年1月13日答復浙江省人民檢察院研究室“檢研請［2002］9號”請示）[69]

佛教協會屬于社會團體，其工作人員除符合刑法第九十三條第二款的規定屬于受委托從事公務的人員外，既不屬于國家工作人員，也不屬于公司、企業人員。根據刑法的規定，對非受委托從事公務的佛教協會的工作人員利用職務之便收受他人財物，為他人謀取利益的行為，不能按受賄罪或者公司、企業人員受賄罪追究刑事責任。

【公經［2002］1299號】　公安部經濟犯罪偵查局關于對××商業賄賂案如何定性的批復（經征詢最高人民檢察院偵查監督廳的意見，2002年10月25日答復江蘇省公安廳經偵總隊“蘇公經［2002］146號”請示）

認定對公司、企業人員行賄案的必要條件是為獲取不正當利益。不正當利益是指獲取的利益違反法律、法規、國家政策、規章制度。在推銷藥品過程中，采用宴請、送禮券、現金和實物等手段，擴大藥品的市場銷售量，由此獲取的利益違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條和第二十二條的規定，屬不正當利益。

【法發［2008］33號】　最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見（2008年11月20日印發）

一、商業賄賂犯罪涉及刑法規定的以下八種罪名[70]：（1）非國家工作人員受賄罪（刑法第一百六十三條）；（2）對非國家工作人員行賄罪（刑法第一百六十四條）；（3）受賄罪（刑法第三百八十五條）；（4）單位受賄罪（刑法第三百八十七條）；（5）行賄罪（刑法第三百八十九條）；（6）對單位行賄罪（刑法第三十九十一條）；（7）介紹賄賂罪（刑法第三百九十二條）；（8）單位行賄罪（刑法第三百九十三條）。

二、刑法第一百六十三條、第一百六十四條規定的“其他單位”，既包括事業單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織。[71]

三、刑法第一百六十三條、第一百六十四條規定的“公司、企業或者其他單位的工作人員”，包括國有公司、企業以及其他國有單位中的非國家工作人員。

四、醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規定，以受賄罪定罪處罰。

醫療機構中的非國家工作人員，有前款行為，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

五、學校及其他教育機構中的國家工作人員，在教材、教具、校服或者其他物品的采購等活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規定，以受賄罪定罪處罰。

學校及其他教育機構中的非國家工作人員，有前款行為，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

學校及其他教育機構中的教師，利用教學活動的職務便利，以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財物，為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

六、依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關或者其他國有單位的代表有前款行為的，依照刑法第三百八十五條的規定，以受賄罪定罪處罰。

七、商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準。

八、收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內的存款數額一般應全額認定為受賄數額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔還款責任，透支數額也應當認定為受賄數額。

九、在行賄犯罪中，“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。

在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于“謀取不正當利益”。

十、辦理商業賄賂犯罪案件，要注意區分賄賂與饋贈的界限。主要應當結合以下因素全面分析、綜合判斷：

（1）發生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及歷史上交往的情形和程度；

（2）往來財物的價值；

（3）財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務上的請托；

（4）接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。

十一、非國家工作人員與國家工作人員通謀，共同收受他人財物，構成共同犯罪的，根據雙方利用職務便利的具體情形分別定罪追究刑事責任：

（1）利用國家工作人員的職務便利為他人謀取利益的，以受賄罪追究刑事責任。

（2）利用非國家工作人員的職務便利為他人謀取利益的，以非國家工作人員受賄罪追究刑事責任。

（3）分別利用各自的職務便利為他人謀取利益的，按照主犯的犯罪性質追究刑事責任，不能分清主從犯的，可以受賄罪追究刑事責任。

【法釋［2016］9號】　最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（2016年3月28日最高人民法院審判委員會第1680次會議、2016年3月25日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第50次會議通過，2016年4月18日公布施行）

第十一條（第一款）　刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準[72]規定的二倍、五倍執行。

（第三款）　刑法第一百六十四條第一款規定的對非國家工作人員行賄罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋第七條、第八條第一款關于行賄罪的數額標準[73]規定的二倍執行。

第十二條　賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。

第十三條（第一款）　具有下列情形之一的，應當認定為“為他人謀取利益”，構成犯罪的，應當依照刑法關于受賄犯罪的規定定罪處罰：

（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；

（二）明知他人有具體請托事項的；

（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。

第十五條（第一款）　對多次受賄未經處理的，累計計算受賄數額。

第十八條　貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物，應當依照刑法第六十四條的規定予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產應當及時返還。對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應當繼續追繳或者責令退賠。

第十九條　對貪污罪、受賄罪……

對刑法規定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪，應當在十萬元以上犯罪數額二倍以下判處罰金。

第二十條　本解釋自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民檢察院此前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

·立案標準

最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）（公通字［2010］23號，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發施行；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》“公發［2001］11號”和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》“高檢會［2008］2號”同時廢止）[74]

第十條［非國家工作人員受賄案（刑法第一百六十三條）］　公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額在五千元以上的，應予立案追訴。[75]

第十一條［對非國家工作人員行賄案（刑法第一百六十四條）］　為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，個人行賄數額在一萬元以上的，單位行賄數額在二十萬元以上的，應予立案追訴。[76]

第十一條之一[77]［對外國公職人員、國際公共組織官員行賄案（刑法第一百六十四條第二款）］　為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物，個人行賄數額在一萬元以上的，單位行賄數額在二十萬元以上的，應予立案追訴。

第九十一條　本規定中的“以上”，包括本數。

第一百六十五條　【非法經營同類營業罪】國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第一百六十六條　【為親友非法牟利罪】國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；

（二）以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的；

（三）向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的。

·條文注釋

第一百六十五條、第一百六十六條是針對國有企事業單位的工作人員利用職務便利為自己或他人的企業（或其他單位）謀取非法利益、損害國有公司或企事業單位利益的行為而作出的規定。如果自己或他人的企業與行為人所在的國有企事業單位經營同類的營業，則適用第一百六十五條；如果自己或他人的企業與行為人所在的國有企事業單位屬于業務互補等情形，則適用第一百六十六條。

構成第一百六十五條規定之罪，必須具備以下條件：（1）犯罪主體是特殊主體，即必須是國有公司、企業的董事、經理。（2）行為人利用職務便利使別的企業“同類的營業”獲取了非法利益。（3）數額巨大或特別巨大（具體界定標準由公通字［2010］23號“追訴標準”作出規定）。

這里的“同類的營業”包括相同或相近、相似的業務。行為人利用其在本單位的人力、資金、物資、信息渠道和客戶資源等職務便利條件為同類的營業謀取非法利益，必然會造成對國有企事業單位的不正當競爭，損害國有企事業單位的合法利益。

構成第一百六十六條規定之罪，必須具備以下條件：（1）犯罪主體必須是國有公司、企事業單位的工作人員。（2）行為人利用職務便利為親友牟取了非法利益（實施了第一百六十六條規定的三種行為）。（3）使國家利益遭受重大損失或特別重大損失（具體界定標準由公通字［2010］23號“追訴標準”作出規定）。

第一百六十六條第（一）項規定的“將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營”是指行為人利用自己決定或參與經貿項目、掌握市場信息等職務便利，將明知是可以盈利的業務項目交給親友去經營（包括交給由親友投資、控股或管理的單位經營）。第（二）項規定的“明顯高于”、“明顯低于”是指與市場通常價格相比較（但目前尚無法律對此作出具體的界定標準）。第（三）項規定的“不合格產品”包括本身質量不合格的產品，也包括質次價高的產品。

·立案標準

最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）（公通字［2010］23號，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發施行；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》“公發［2001］11號”和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》“高檢會［2008］2號”同時廢止）[78]

第十二條［非法經營同類營業案（刑法第一百六十五條）］　國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，應予立案追訴。

第十三條［為親友非法牟利案（刑法第一百六十六條）］　國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）造成國家直接經濟損失數額在十萬元以上的；

（二）使其親友非法獲利數額在二十萬元以上的；

（三）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；

（四）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

第九十一條　本規定中的“以上”，包括本數。

第一百六十七條　　【簽訂、履行合同失職被騙罪】國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

第一百六十八條[79]　【國有公司、企業、事業單位人員失職罪；國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪】國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

國有事業單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。

國有公司、企業、事業單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規定從重處罰。

第一百六十九條　【徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪】國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

·條文注釋

第一百六十七條至第一百六十九條是針對國有企事業單位的工作人員因為失職或濫用職權、徇私舞弊而嚴重損害國家利益的行為而作出的規定。如果導致國有企事業單位遭受合同詐騙，則適用第一百六十七條；如果因合同詐騙之外的原因導致國有企事業單位遭受嚴重損失，則適用第一百六十八條；如果直接變賣國有資產，則適用第一百六十九條。

構成第一百六十七條規定之罪，必須具備以下條件：（1）犯罪主體是特殊主體，即必須是國有公司、企事業單位直接負責的主管人員。（2）行為人在簽訂、履行合同時有嚴重失職。（3）造成國有企事業單位被騙，使國家利益遭受重大損失或特別重大損失。

特別注意的是：根據1998年12月29日主席令第14號公布施行的全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定，金融機構或外貿企業的工作人員因為失職導致大量外匯被騙購或逃匯的，也依照刑法第一百六十七條的規定定罪處罰。這一決定擴大了第一百六十七條的犯罪主體范圍。這里的“金融機構”是指經外匯管理機關批準，有權經營外匯業務的商業銀行和外匯交易中心；“外貿企業”包括國有外貿企業和非國有外貿企業。

構成第一百六十八條規定之罪，必須具備以下條件：（1）犯罪主體必須是國有企業的工作人員。（2）行為人存在嚴重失職行為或濫用職權行為。（3）使國家利益遭受重大損失或特別重大損失。

構成第一百六十九條規定之罪，必須具備以下條件：（1）犯罪主體是特殊主體，即必須是國有企業或其上級主管部門直接負責的主管人員。（2）行為人有徇私舞弊低價折股或出售國有資產的行為。（3）使國家利益遭受重大損失或特別重大損失。

上述各條款中，“使國家利益遭受重大損失”的具體界定標準均由公通字［2010］23號“追訴標準”作出規定；但對于“特別重大損失”的具體認定標準，目前尚沒有司法解釋進行界定。

第一百六十七條、第一百六十八條規定中的“嚴重不負責任”（嚴重失職）通常包括以下兩種情形：[80]不履行或沒有正確履行職責，對自己負責的工作撒手不管或敷衍了事。②違反國家法律法規、政策或企事業單位的管理規章制度，或者違背通常的經商原則或一般常識。“濫用職權”通常表現為超越職責權限或違反行使職權時應遵守的規定和程序。

第一百六十八條、第一百六十九條規定中的“徇私舞弊”是指行為人為了個人私情或私利而實施損害國家利益的行為。在司法實踐中，只要行為人實施了相關規定的行為，就可以認定為徇私舞弊；除非行為人提供充足的證據表明自己的行為是為了公共利益或國家利益。

·配套規定

全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定（1998年12月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第6次會議通過，主席令第14號公布施行）

七、金融機構、從事對外貿易經營活動的公司、企業的工作人員嚴重不負責任，造成大量外匯被騙購或者逃匯，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十七條的規定定罪處罰。

八、犯本決定規定之罪，依法被追繳、沒收的財物和罰金，一律上繳國庫。

【法釋［2000］12號】　最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋（2000年4月28日最高人民法院審判委員會第1113次會議通過，2000年5月12日公布，2000年5月24日起施行）

第六條　國有電信企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有電信企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定定罪處罰。

【刑二［2001］號】　最高人民法院刑事審判第二庭關于簽訂、履行合同失職被騙犯罪是否以對方當事人的行為構成詐騙犯罪為要件的意見（2001年4月最高人民法院刑二庭專門召開審判長會議的研究意見）①

認定簽訂、履行合同失職被騙罪和國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪，應當以對方當事人涉嫌詐騙，行為構成犯罪為前提。但司法機關在辦理或者審判行為人被指控犯有上述兩罪的案件過程中，不能以對方當事人已經被人民法院判決構成詐騙犯罪作為認定本案當事人構成簽訂、履行合同失職被騙罪或者國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪的前提。也就是說，司法機關在辦理案件過程中，只要認定對方當事人的行為已經涉嫌構成詐騙犯罪，可依法認定行為人構成簽訂、履行合同失職被騙罪或者國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪，而不需要擱置或者中止審理，直至對方當事人被人民法院審理并判決構成詐騙犯罪。

【高檢研發［2002］16號】　最高人民檢察院研究室關于中國農業發展銀行及其分支機構的工作人員法律適用問題的答復（2002年9月23日答復湖北省人民檢察院研究室“鄂檢文［2001］50號”請示）

中國農業發展銀行及其分支機構的工作人員嚴重不負責任或者濫用職權，構成犯罪的，應當依照刑法第一百六十八條的規定追究刑事責任。

【法釋［2003］8號】　最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2003年5月13日最高人民法院審判委員會第1269次會議、2003年5月13日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第3次會議通過，2003年5月14日公布，2003年5月15日起施行）

第四條　國有公司、企業、事業單位的工作人員，在預防、控制突發傳染病疫情等災害的工作中，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業、事業單位人員失職罪或者國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪定罪處罰。

第十八條　本解釋所稱“突發傳染病疫情等災害”，是指突然發生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病以及其他嚴重影響公眾健康的災害。

【法發［2010］49號】　最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見（2010年12月2日印發）

一、關于國家出資企業工作人員在改制過程中隱匿公司、企業財產歸個人持股的改制后公司、企業所有的行為的處理

國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。貪污數額一般應當以所隱匿財產全額計算；改制后公司、企業仍有國有股份的，按股份比例扣除歸于國有的部分。

所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業改制已經完成的，以犯罪既遂處理。

第一款規定以外的人員實施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規定，以職務侵占罪定罪處罰；第一款規定以外的人員與第一款規定的人員共同實施該款行為的，以貪污罪的共犯論處。

在企業改制過程中未采取低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式故意隱匿公司、企業財產的，一般不應當認定為貪污；造成國有資產重大損失，依法構成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規定的犯罪的，依照該規定定罪處罰。

四、關于國家工作人員在企業改制過程中的瀆職行為的處理

國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰。

國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給其本人未持有股份的公司、企業或者其他個人，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十九條的規定，以徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪定罪處罰。

國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給特定關系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。貪污數額以國有資產的損失數額計算。

國家出資企業中的國家工作人員因實施第一款、第二款行為收受賄賂，同時又構成刑法第三百八十五條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

六、關于國家出資企業中國家工作人員的認定

經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。

經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。

國家出資企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。

七、關于國家出資企業的界定

本意見所稱“國家出資企業”，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

是否屬于國家出資企業不清楚的，應遵循“誰投資、誰擁有產權”的原則進行界定。企業注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業的性質。企業實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經營管理等因素確定企業的性質。

八、關于寬嚴相濟刑事政策的具體貫徹

辦理國家出資企業中的職務犯罪案件時，要綜合考慮歷史條件、企業發展、職工就業、社會穩定等因素，注意具體情況具體分析，嚴格把握犯罪與一般違規行為的區分界限。對于主觀惡意明顯、社會危害嚴重、群眾反映強烈的嚴重犯罪，要堅決依法從嚴懲處；對于特定歷史條件下、為了順利完成企業改制而實施的違反國家政策法律規定的行為，行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理。

對于國家出資企業中的職務犯罪，要加大經濟上的懲罰力度，充分重視財產刑的適用和執行，最大限度地挽回國家和人民利益遭受的損失。不能退贓的，在決定刑罰時，應當作為重要情節予以考慮。

【公經［2012］269號】　公安部經濟犯罪偵查局關于對國有控股、參股的金融部門及其分支機構有關人員失職或者濫用職權可否適用《刑法》第一百六十八條的批復（2012年3月27日答復內蒙古自治區公安廳經偵總隊“內公經［2012］59號”請示）

根據《中華人民共和國刑法》第九十三條的規定，國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（法發［2010］ 49號）規定，經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。根據《最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》（法釋［2005］10號）規定，受委派在國有控股、參股公司、企業中從事公務的人員即國有控股、參股公司、企業中的國家工作人員應當認定為《刑法》第一百六十八條規定中的國有公司、企業的工作人員。根據上述規定，國有控股或參股的公司、企業，不屬于《刑法》規定中的國有公司、企業，但國有控股、參股公司、企業的工作人員在一定條件下可以適用《刑法》第一百六十八條的規定。你總隊請示的國有控股、參股的金融部門及其分支機構有關人員失職或者濫用職權可否適用《刑法》第一百六十八條的問題，請你總隊根據案件事實及有關規定依法予以認定，必要時及時征求你區檢察機關和審判機關工作意見。

·立案標準

最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）（公通字［2010］23號，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發施行；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》“公發［2001］11號”和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》“高檢會［2008］2號”同時廢止）[81]

第十四條［簽訂、履行合同失職被騙案（刑法第一百六十七條）］　國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）造成國家直接經濟損失數額在五十萬元以上的；

（二）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；

（三）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

金融機構、從事對外貿易經營活動的公司、企業的工作人員嚴重不負責任，造成一百萬美元以上外匯被騙購或者逃匯一千萬美元以上的，應予立案追訴。

本條規定的“詐騙”，是指對方當事人的行為已經涉嫌詐騙犯罪，不以對方當事人已經被人民法院判決構成詐騙犯罪作為立案追訴的前提。

第十五條［國有公司、企業、事業單位人員失職案（刑法第一百六十八條）］　國有公司、企業、事業單位的工作人員，嚴重不負責任，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）造成國家直接經濟損失數額在五十萬元以上的；

（二）造成有關單位破產，停業、停產一年以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；

（三）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

第十六條［國有公司、企業、事業單位人員濫用職權案（刑法第一百六十八條）］　國有公司、企業、事業單位的工作人員，濫用職權，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）造成國家直接經濟損失數額在三十萬元以上的；

（二）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；

（三）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

第十七條［徇私舞弊低價折股、出售國有資產案（刑法第一百六十九條）］

國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）造成國家直接經濟損失數額在三十萬元以上的；

（二）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；

（三）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

第九十一條　本規定中的“以上”，包括本數。

第一百六十九條之一[82]　【背信損害上市公司利益罪】上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；

（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的；

（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；

（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；

（五）無正當理由放棄債權、承擔債務的；

（六）采用其他方式損害上市公司利益的。

上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。

犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

·條文注釋

本條規定的是上市公司的董事、監事、高級管理人員操縱公司作出損害自身利益的行為。這些行為往往是以履行相關經營管理職責的名義，代表公司從事決策、執行等“職務行為”，在形式上并不存在牟取個人私利的情況。這是與一般工作人員徇私舞弊損害公司利益的行為最大的區別。行為人的動機和目的不影響本罪的構成。

構成本罪，必須具備以下條件：（1）犯罪主體是公司的董事、監事、高級管理人員（根據《公司法》，上市公司的高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人、董事會秘書和公司章程規定的其他人員）。（2）行為人利用職務便利操縱上市公司（實施第一百六十九條之一第一款規定的六種行為）。（3）致使上市公司利益遭受重大損失或特別重大損失（具體界定標準由公通字［2010］23號“追訴標準”作出規定）。

本條第一款第（一）項規定的“無償提供”行為，應當與企業正常的捐贈行為區別開來。后者是對弱勢群體和社會公益組織的一種慈善活動，有助于改善企業形象、提高知名度，有利于企業的長遠利益；而前者是“掏空”上市公司的一種手段，無論是提供的數量、受供對象，還是對公司的影響，都與后者有顯著區別。本條第一款第（五）項規定的行為，其性質和后果與第（一）項是一樣的。

本條第一款第（二）項規定的實質上是一種顯失公平的交易行為，高價購入或低價轉出，或者對借出的資金或財產不設歸還條件，從而達到非法利益輸送。

本條第一款第（三）項、第（四）項規定的行為實質上是讓公司承擔不應有的風險，承受不該的損失，從而讓公司陷入絕境，損害上市公司和公眾投資人的利益。

需要注意的是：上市公司的董事、監事、高級管理人員實施本條規定的“自殺性”行為，往往是受到上市公司的控股股東或實際控制人的唆使、控制，而后者往往是該犯罪行為的實際受益人。因此，對后者實施本條第二款規定的行為的，應當依照刑法總則有關“共同犯罪”的規定，確定主犯和首要分子并追究其刑事責任。

·立案標準

最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）（公通字［2010］23號，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發施行；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》“公發［2001］11號”和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》“高檢會［2008］2號”同時廢止）[83]

第十八條［背信損害上市公司利益案（刑法第一百六十九條之一）］　上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事損害上市公司利益的行為，以及上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施損害上市公司利益的行為，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的；

（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的；

（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的；

（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的；

（五）無正當理由放棄債權、承擔債務，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的；

（六）致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的；

（七）其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。

第八十七條　本規定中的“多次”，是指三次以上。

第九十一條　本規定中的“以上”，包括本數。