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三、防范對策

(一)特許人要正確理解“兩店一年”的含義

1.《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第七條第二款規(guī)定,特許人從事商業(yè)特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有至少2個直營店,并且經(jīng)營時間超過1年。這里的“兩店”是指特許人所擁有的兩個直營店。“擁有”不僅僅包括全資擁有,也包括控股擁有。《北京市高級人民法院關(guān)于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第八條第二款對特許人擁有的直營店作了解釋:即特許人擁有的直營店是指特許人利用其經(jīng)營資源直接從事商業(yè)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的直營機構(gòu),不僅包括全資擁有,還包括控股擁有。

2.特許人擁有兩個直營店還包括關(guān)聯(lián)公司擁有直營店的情形?!渡虡I(yè)特許經(jīng)營管理條例》實施后的一段時期內(nèi),特許人“不具備兩店一年”和“沒有備案”一度成為被特許人向商務(wù)行政機關(guān)投訴的主要問題,引起了行業(yè)主管部門的高度重視。商務(wù)部本著促進商業(yè)特許經(jīng)營模式的發(fā)展,維護市場交易穩(wěn)定的原則,依據(jù)中國商業(yè)特許經(jīng)營中的具體情況,對《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》的有關(guān)規(guī)定進行了細化。比如,關(guān)聯(lián)公司的直營店可以視為特許人的直營店;個體戶經(jīng)營時間可以視為特許人直營店經(jīng)營時間;夫妻分別經(jīng)營的店可以視為具有關(guān)聯(lián)性,等等。從某種意義上說,對于這種管理性規(guī)定更為具體、更為明確。我國《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》對“關(guān)聯(lián)公司”下了定義,第三條指出:“本辦法所稱關(guān)聯(lián)公司,是指特許人的母公司、特許人直接或間接擁有全部或多數(shù)股權(quán)的子公司、與特許人直接或間接地由同一所有人擁有全部或多數(shù)股權(quán)的公司?!敝睜I店的存在形式表現(xiàn)為特許人或特許人關(guān)聯(lián)公司的分公司或控股子公司。

3.對于特許人“擁有的直營店”不應(yīng)僅從資本控制的角度進行認定,因為每個行業(yè)均有其特殊性。像酒店管理行業(yè)開展商業(yè)特許經(jīng)營活動,是以商業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓為核心的一種經(jīng)營方式,利用管理集團自己的專有技術(shù)與品牌與酒店業(yè)主的資本相結(jié)合的一種商業(yè)發(fā)展模式。讓酒店管理公司對酒店進行資本控制是不現(xiàn)實的。

4.所謂“一年”是指特許人從事某一產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營超過一年以上,而不是企業(yè)成立一年以上;且產(chǎn)品或服務(wù)是從事商業(yè)特許經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù),不是企業(yè)經(jīng)營非商業(yè)特許經(jīng)營所涉產(chǎn)品或服務(wù)一年以上。

5.需要注意的是,特許人的直營店不能認定為分特許人的直營店。特許人與分特許人是特許與被特許的關(guān)系,并不具有包含、投資等關(guān)系。分特許人在取得特許人的授權(quán)后應(yīng)當(dāng)具有兩店一年”后才能發(fā)展二級被特許人。

6.外國公司在中國從事商業(yè)特許經(jīng)營活動的,兩個直營店不要求一定在中國國內(nèi),在國外也可以,只要符合一年的條件。因為每個國家商業(yè)特許經(jīng)營的準(zhǔn)入政策和管理機關(guān)不同,在審查“兩店一年”證明時,要根據(jù)每個國家的法律和政策區(qū)別對待,并且一律需要公證認證。

當(dāng)然,如果外商投資企業(yè)在中國開展商業(yè)特許經(jīng)營活動,應(yīng)當(dāng)首先在中國國內(nèi)設(shè)立兩家直營店并且經(jīng)營一年以上才能成為特許人。

7.要注意“兩店一年”的例外情況。《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定了對于“兩店一年”要求的例外情況,《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》施行前已經(jīng)從事商業(yè)特許經(jīng)營活動的特許人,不適用“兩店一年”的規(guī)定。此項規(guī)定主要是為了保障已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟行為的穩(wěn)定性,使已經(jīng)開展了商業(yè)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的特許人可以不必因為不滿足“兩店一年”的條件而不能繼續(xù)運營已經(jīng)開始的商業(yè)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)。

(二)《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》把“特許人從事商業(yè)特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有至少2個直營店,并且經(jīng)營時間超過1年”作為特許人從事商業(yè)特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)具備的準(zhǔn)入條件之一。為了避免不必要的法律風(fēng)險,特許人一定要正確理解“什么是直營店,什么是經(jīng)營時間超過一年以及不同情形下兩店一年的具體要求及例外情況”,嚴格按照《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》的規(guī)定,設(shè)立自己的直營店,并在經(jīng)營時間超過一年之后再從事商業(yè)特許經(jīng)營活動。

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