二、真實案例

案例2　特許人沒有注冊商標(biāo)，因不能保證被特許人在授權(quán)區(qū)域內(nèi)壟斷使用，被判承擔(dān)法律責(zé)任。

——A新世界美容有限公司與馬B商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛上訴案

案情簡介

2008年9月25日，馬B作為被特許人（乙方）、A公司作為特許人（甲方）、景天馳作為擔(dān)保人簽訂了《加盟合同》一份。該合同條款包括：“甲方享有‘美麗媽媽’商標(biāo)權(quán)（有效期：長期有效）、‘產(chǎn)后恢復(fù)中心’的商業(yè)名稱的使用權(quán)。甲方授權(quán)乙方在江蘇省蘇州市工業(yè)園區(qū)商業(yè)特許經(jīng)營‘美麗媽媽’產(chǎn)后恢復(fù)方面的產(chǎn)品或服務(wù)，乙方在商業(yè)特許經(jīng)營期限內(nèi)有權(quán)使用、銷售（包括許諾銷售）甲方上述‘美麗媽媽’商標(biāo)、商業(yè)名稱、與商業(yè)特許經(jīng)營相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)。在乙方經(jīng)營所在地周邊車程3公里以內(nèi)，甲方對乙方門店實行區(qū)域保護政策，乙方在授權(quán)范圍內(nèi)享有排他性的經(jīng)營權(quán)。雙方還對合同期限、乙方使用甲方經(jīng)營資源的規(guī)范以及乙方應(yīng)當(dāng)向甲方交納的商業(yè)特許經(jīng)營費用等內(nèi)容作了約定。

2008年12月23日，蘇州工業(yè)園區(qū)鋮某美容美體有限公司（以下簡稱鋮某公司）成立，其法定代表人為馬B。

2009年1月6日，A公司出具商業(yè)特許經(jīng)營授權(quán)書，授權(quán)鋮某公司為“美麗媽媽產(chǎn)后恢復(fù)中心”被特許人，在蘇州工業(yè)園區(qū)星海國際商務(wù)廣場1幢周圍3公里范圍內(nèi)使用“美麗媽媽”品牌進行經(jīng)營活動。有效期從2008 年12月13日至2009年12月12日。該授權(quán)書的底紋及頁腳部分均使用了上部為德文“SCH○NE MAMA”、下部為中文“美麗媽媽產(chǎn)后恢復(fù)中心”的文字組合標(biāo)識。

2009無錫、蘇州總第20期《紅孩子》母嬰用品直購目錄第192頁顯示，地址為新天翔廣場商廈鉑金公寓的蘇州園區(qū)店在廣告中使用了中德文“美麗媽媽”標(biāo)識。《嬰之愛》2009年9月18日至2009年10月8日第2725期顯示，地址為蘇州園區(qū)新天翔廣場150×室的蘇州店康復(fù)中心刊登的廣告中使用了中德文“美麗媽媽”標(biāo)識。

2009年12月25日，A公司在《蘇州日報》上刊登啟事，聲明其司在蘇州工業(yè)園區(qū)只有馬B一家授權(quán)加盟店；新天祥廣場鉑金公寓150×室的美麗媽媽會所不是其授權(quán)加盟店。

2006年10月26日，A公司就魏體“美麗媽媽”中文文字在商品國際分類第44類商品上向國家工商行政管理總局商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊申請。2007 年8月24日該申請獲得受理；2009年10月20日，獲初審公告；目前該商標(biāo)處于異議階段。

此外，國家版權(quán)局于2008年3月7日對A公司申請的《“美麗媽媽”產(chǎn)后恢復(fù)中心標(biāo)志》予以著作權(quán)登記，登記號為200×－F－09717。該標(biāo)記上部為德文“SCH○NE MAMA”，中部為一橫線，下部為中文“美麗媽媽”，以橙色和綠色為主色調(diào)。

2008年7月24日，A公司向國家商務(wù)部進行了特許人備案，其特許品牌為申請?zhí)枮?68196×號的已受理注冊商標(biāo)及登記號為200×－F－09717的企業(yè)標(biāo)志。

法院審理

一審法院認(rèn)為，商業(yè)特許經(jīng)營是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付商業(yè)特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。

本案中，馬B與A公司在加盟合同中約定A公司將其具有的長期有效的“美麗媽媽”商標(biāo)特許授權(quán)給馬B使用，并給予馬B一定范圍內(nèi)獨占性商業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的區(qū)域保護，而馬B則應(yīng)向A公司支付相應(yīng)對價，雙方均應(yīng)依約履行各自義務(wù)。在系爭加盟合同的履行過程中，馬B已按約向A公司交付了相關(guān)加盟費用；A公司理應(yīng)按約授權(quán)馬B在指定區(qū)域內(nèi)獨占使用長期有效的“美麗媽媽”商標(biāo)。鑒于系爭加盟合同未附商業(yè)特許經(jīng)營授權(quán)商標(biāo)圖樣，法院結(jié)合A公司向馬B出具的商業(yè)特許經(jīng)營許可證和馬B實際使用標(biāo)識綜合認(rèn)定，A公司在實際履約過程中將中德文組合標(biāo)識授予馬B使用。然而，A公司始終未就該標(biāo)識申請商標(biāo)注冊；即便以其據(jù)以抗辯的已申請商標(biāo)注冊的中文“美麗媽媽”標(biāo)識，A公司亦未能提供已獲得商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的相關(guān)證據(jù)，因此，法院認(rèn)為，A公司至今未能按約向馬B授權(quán)具有長期有效之商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)標(biāo)識，以至于當(dāng)雙方約定的獨占經(jīng)營區(qū)域出現(xiàn)第三方在相同或類似服務(wù)中使用相同或類似標(biāo)識時，馬B、A公司均無法向第三方主張“美麗媽媽”標(biāo)識的商標(biāo)專用權(quán)。因此，馬B在支付合同對價后，就其獲得的授權(quán)標(biāo)識，無法依據(jù)系爭加盟合同獲得相應(yīng)的區(qū)域性壟斷經(jīng)營地位，故A公司依據(jù)加盟合同向馬B許諾的區(qū)域保護客觀上無法實現(xiàn)。馬B要求解除系爭加盟合同的請求，于法有據(jù)，應(yīng)予支持。

根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同解除后，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。本案系爭加盟合同解除后，馬B應(yīng)向A公司返還帶有A公司商業(yè)標(biāo)記的標(biāo)識、文件、印刷品及尚存的A公司配送的設(shè)備及未使用的物品；而A公司則應(yīng)退還馬B因本案加盟合同所支付的部分費用。鑒于A公司始終未能依約向馬B提供長期有效、在相關(guān)區(qū)域范圍可獨占使用之商標(biāo)供其進行商業(yè)特許經(jīng)營，而馬B在簽訂合同時亦未對A公司是否具有注冊商標(biāo)進行審查，故雙方對系爭加盟合同的解除均存在過錯，對于A公司應(yīng)返還馬B的加盟費，法院將按照雙方各自的過錯程度、馬B的實際經(jīng)營時間和返還設(shè)備及物品情況酌定。遂判決：1.解除馬B與A公司2008年9月25日簽訂的《加盟合同》；2.A公司于判決生效之日起十日內(nèi)向馬B退還加盟費人民幣11萬元、服務(wù)質(zhì)量保證金人民幣2萬元，并賠償馬B經(jīng)濟損失人民幣2萬元；3.馬B于判決生效之日起十日內(nèi)向A公司返還帶有A公司商業(yè)標(biāo)記的標(biāo)識、文件、印刷品及尚存的A公司配送的儀器、未使用的產(chǎn)品和工具；4.馬B的其他訴訟請求不予支持。一審案件受理費8187.58元，由馬B負(fù)擔(dān)人民幣5422.90元，A公司負(fù)擔(dān)2764.68元。

A公司不服原審判決，提起上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為一審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，遂判決駁回上訴，維持原判。

案例評析

1.商業(yè)特許經(jīng)營資源不僅是特許人收取商業(yè)特許經(jīng)營費用時讓渡給被特許人的資源對價，而且是被特許人利用商業(yè)特許經(jīng)營資源持續(xù)經(jīng)營并獲取利益的資源保障。在被特許人按約定支付了加盟費后，作為對價，特許人應(yīng)當(dāng)向被特許人提供完整有效的經(jīng)營資源。如果特許人提供的經(jīng)營資源具有瑕疵，致使被特許人加盟商業(yè)特許經(jīng)營體系的根本目的不能實現(xiàn)，則特許人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，被特許人有權(quán)要求解除商業(yè)特許經(jīng)營合同，要求特許人返還被特許人已經(jīng)交納的相應(yīng)商業(yè)特許經(jīng)營費用；如果被特許人因此受到經(jīng)濟損失，還有權(quán)要求特許人賠償其損失。

2.我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條規(guī)定，“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付商業(yè)特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。本條對經(jīng)營資源做了列舉性規(guī)定，同時又用“等”字作了延展性規(guī)定。從立法本意上理解，本條的含義是，特許人必須擁有其中的一種資源，才可以進行商業(yè)特許經(jīng)營，這是最底線的要求；同時也可以理解為，特許人只要擁有其中的一項經(jīng)營資源就可以開展商業(yè)特許經(jīng)營，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》雖然列舉了特許人擁有的資源，包括注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等，但并未否認(rèn)非注冊商標(biāo)可以作為經(jīng)營資源。從司法實踐中看，人民法院也采納了非注冊商標(biāo)可以作為商業(yè)特許經(jīng)營資源的觀點，如《北京市高級人民法院關(guān)于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定，經(jīng)營資源既包括注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利，也包括字號、商業(yè)秘密、具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，以及在先使用并具有一定影響的未注冊商標(biāo)等能夠形成某種市場競爭優(yōu)勢的經(jīng)營資源。

3.本案中，A公司授權(quán)馬B使用的“美麗媽媽”商標(biāo)是非注冊商標(biāo)，法院沒有直接否認(rèn)非注冊商標(biāo)作為商業(yè)特許經(jīng)營資源的資格，但卻以由于A公司的“美麗媽媽”沒有注冊，導(dǎo)致當(dāng)雙方約定的獨占經(jīng)營區(qū)域出現(xiàn)第三方在相同或類似服務(wù)中使用相同或類似標(biāo)識時，馬B、A公司均無法向第三方主張“美麗媽媽”標(biāo)識的商標(biāo)專用權(quán)為由，判決解除馬B與A公司于2008 年9月25日簽訂的《加盟合同》；A公司于判決生效之日起十日內(nèi)向馬B退還加盟費人民幣11萬元、服務(wù)質(zhì)量保證金人民幣2萬元，并賠償馬B經(jīng)濟損失人民幣2萬元。

4.本案是以非注冊商標(biāo)不能保障被特許人在授權(quán)區(qū)域內(nèi)獨家壟斷使用為由判決特許人承擔(dān)法律責(zé)任的。除此之外，如果特許人在進行招商宣傳時，把非注冊商標(biāo)說成是注冊商標(biāo)；特許人在進行信息披露時，沒有向被特許人披露商標(biāo)沒有注冊的信息，都有可能被以欺詐為由判決撤銷商業(yè)特許經(jīng)營合同，返還被特許人商業(yè)特許經(jīng)營費用，賠償被特許人損失。因此，特許人把非注冊商標(biāo)作為商業(yè)特許經(jīng)營資源授權(quán)給被特許人使用還是存在較大的法律風(fēng)險的。

5.為了促進我國商業(yè)特許經(jīng)營的健康發(fā)展，根據(jù)商業(yè)特許經(jīng)營的本質(zhì)以及我國現(xiàn)階段商業(yè)特許經(jīng)營的社會實踐，筆者建議我國法律法規(guī)應(yīng)明確要求特許人必須擁有注冊商標(biāo)才能從事商業(yè)特許經(jīng)營，未注冊商標(biāo)不能作為特許資源。理由如下：

（1）特許人的商標(biāo)沒有注冊，被特許人加盟商業(yè)特許經(jīng)營體系的目的就無法實現(xiàn)。被特許人之所以采取加盟方式進行創(chuàng)業(yè)，就在于其認(rèn)為加盟某個成熟而有效的經(jīng)營體系，能夠減少自己創(chuàng)業(yè)的時間和艱難，增加創(chuàng)業(yè)的成功率。雖然《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》規(guī)定的商業(yè)特許經(jīng)營資源不僅僅為商標(biāo)，商業(yè)特許經(jīng)營的基本類型也不僅僅為商標(biāo)商品型商業(yè)特許經(jīng)營，但筆者認(rèn)為，在目前我國未注冊商標(biāo)不能得到充分而有效保護的前提下，如果特許人的商標(biāo)沒有注冊，即使其他經(jīng)營資源再豐富，也會影響整個商業(yè)特許經(jīng)營體系的穩(wěn)定性。被特許人使用特許人的未注冊商標(biāo)，不僅不能阻止別人使用，反而還存在侵犯別人知識產(chǎn)權(quán)的法律風(fēng)險，給自己造成巨大損失。譬如，東北人包某于1989年在廣州開設(shè)了“黑天鵝餃子館”，歷經(jīng)多年發(fā)展，于1998年成立了“廣東黑天鵝飲食文化有限公司”，采用連鎖店的方式進行擴張經(jīng)營，在南方諸省開設(shè)了數(shù)十家直營店與加盟店。但“黑天鵝”商標(biāo)一直未注冊，導(dǎo)致被法院判決侵犯別人的商標(biāo)專用權(quán)，其體系下的諸多被特許人也都受到了不小的損失。加盟者不但沒有能夠利用特許人的經(jīng)營資源減少創(chuàng)業(yè)的艱難，反而損害了自己的利益。

（2）禁止未注冊商標(biāo)作為商業(yè)特許經(jīng)營資源，有利于減少商業(yè)特許經(jīng)營中的商業(yè)欺詐。

近年來，隨著商業(yè)特許經(jīng)營這種商業(yè)模式在我國的快速發(fā)展，商業(yè)特許經(jīng)營被一些人當(dāng)成了“圈錢”的手段，加之廣大被特許人大多屬于弱勢群體，缺乏辨別能力，致使不少投資者蒙受巨大經(jīng)濟損失。以北京為例，目前從事商業(yè)特許經(jīng)營假項目的不良企業(yè)就達1000多家，每年涉案金額高達幾百億元。被媒體披露的祝氏集團案件涉嫌金額高達近30億元人民幣，受害人數(shù)超過1萬人。如果我國法律法規(guī)能夠明確規(guī)定特許人必須具有注冊商標(biāo)的話，就會把一些無意利用商業(yè)特許經(jīng)營這種商業(yè)模式進行擴大規(guī)模，只想欺騙廣大投資者騙取加盟金者排除在特許人之外，一定程度上保護被特許人的合法權(quán)益，凈化商業(yè)特許經(jīng)營市場，使我國的商業(yè)特許經(jīng)營在健康的軌道上發(fā)展。

因此，筆者建議我國立法、司法機關(guān)在具體修改或者適用《商業(yè)特許經(jīng)營條例》第三條時，應(yīng)當(dāng)明確禁止非注冊商標(biāo)作為商業(yè)特許經(jīng)營資源使用。