三、我國商業特許經營法律風險概述

由于各種原因，特許雙方都存在大量的法律風險，本書只分析特許人的法律風險。

（一）特許人存在大量法律風險的原因

特許人之所以存在各種法律風險，主要是基于以下原因：

1.我國商業特許經營歷史發展短，特許人對商業特許經營模式的本質、特許雙方的關系認識不深刻，不能很好地理解特許雙方的權利和義務。

2.鑒于特許人在整個商業特許經營活動的核心和主導地位，特許雙方信息不對稱，立法機關采取了旨在保護被特許人的價值取向。我國《商業特許經營管理條例》從行政管理角度，對特許人從主體資格準入、招商宣傳、備案、信息披露、商業特許經營合同的基本條款、對加盟商的培訓、支持、督導，特許授權的期限、特許費用的收取等各個方面進行了嚴格規范，并規定了相應法律責任。

3.特許人法制觀念淡薄，對商業特許經營的基本法律關系認識不清，不重視履行自己的合同義務，出現違約行為，忽視保留合同履行的證據，以至于在法庭上出現舉證不能的情形；法律風險防范意識不強，商業特許經營合同過于簡單、含糊，不能對商業特許經營涉及事項做全面、準確和有效的約定，不重視商業特許經營資源的保護，以至于經常出現各種經營糾紛，嚴重阻礙了商業特許經營體系的發展，有的甚至直接導致商業特許經營體系的崩潰。

4.從民商事角度而言，特許雙方相對立的一面導致被特許人為了追求自身的經濟利益，不惜做出損害特許人的行為。比如，有的被特許人經常虛報或者低報經營收入，拖欠或拒絕向特許人繳納各種費用，越權經營，侵犯特許人的品牌和知識產權等等。經營過程中，本應由被特許人承擔的商業風險，被特許人卻千方百計轉嫁到特許人身上。他們往往會尋找特許人在法律上的漏洞，以特許人沒有注冊商標、沒有“兩店一年”、沒有備案、沒有進行信息披露，沒有成熟的經營模式，沒有商業特許經營手冊，特許人沒有對加盟商培訓的能力或培訓、支持不到位，合同內容不完全符合法律規定，霸王條款等等理由，訴請法院判決商業特許經營合同無效、撤銷或解除，退還加盟金、特許權使用費、保證金、廣告基金等費用，并賠償其因房屋租賃、裝修裝飾、人員工資、購置設備支出等所造成的損失。

（二）特許人法律風險與責任的表現形式

商業特許經營中，特許人的法律風險與責任包括行政法律責任、民事法律責任和刑事法律責任三種責任形式。

1.行政法律責任。從行政管理角度，我國《商業特許經營管理條例》對特許人從主體資格準入、宣傳推廣、備案、信息披露、合同的基本條款、對加盟商的培訓、支持、督導，特許授權的期限、特許費用的收取等商業特許經營的全過程都進行了規范。譬如，特許準入資格方面，要求特許人必須為企業，具有經營資源，具有成熟的經營模式，有能力對加盟商進行培訓和支持，具備兩個直營店并且經營時間超過一年以上；招商宣傳方面，不能虛假宣傳，不能宣傳加盟商的收益，合同簽訂前的至少30日，要對潛在加盟商進行信息披露，第一份加盟合同簽訂之日起15日內要進行備案，商業特許經營合同必須設定冷靜期條款，合同必須為書面，合同期限一般不能少于三年等等。違反這些法律規范，就要承擔罰款、沒收違法所得等行政法律責任。《商業特許經營管理條例》第五條規定，國務院商務主管部門依照本條例規定，負責對全國范圍內的商業特許經營活動實施監督管理。省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門和設區的市級人民政府商務主管部門依照本條例規定，負責對本行政區域內的商業特許經營活動實施監督管理。第六條規定，任何單位或者個人對違反本條例規定的行為，有權向商務主管部門舉報。商務主管部門接到舉報后應當依法及時處理。

2.民事法律責任。商業特許經營中的民事法律責任，一方面是特許人與被特許人內部的民事責任問題，基本上可以適用合同法關于違約責任的規制規則。因為兩者之間本質上是合同關系，一方對另一方造成的損害，往往是以違反商業特許經營合同約定及合同法規定帶來的。另一方面，是特許人與被特許人的外部民事責任問題，主要是被特許人經營過程中的消費者保護和侵權責任問題。雖然《商業特許經營管理條例》第十一條規定，特許人和被特許人可以通過商業特許經營合同約定消費者權益保護和賠償責任的承擔問題，但此內部約定對第三人并沒有法律效力。在實踐中應確定被特許人承擔對外民事責任的原則，同時應考慮具體情況確定特許人適當的責任分擔。如果被特許人在經營過程中產生違約責任，根據合同相對性原則，則應由被特許人承擔責任，同時允許雙方按照合同約定進行內部責任分配。如果被特許人經營過程中產生侵權責任，則應考慮特許人對被許人的控制程度、特許人的過錯、特許人與被許人的意思聯絡、是否產生產品嚴格責任等因素，確定特許人應分擔的責任。特許人可能涉及的民事法律責任主要包括締約過失責任、違約責任和侵權責任。

3.刑事法律責任。《商業特許經營管理條例》第二十七條規定，特許人違反本條例第十七條第二款規定的，由工商行政管理部門責令改正，處3萬元以上10萬元以下的罰款；情節嚴重的，處10萬元以上30萬元以下的罰款，并予以公告；構成犯罪的，依法追究刑事責任。特許人利用廣告實施欺騙、誤導行為的，依照廣告法的有關規定予以處罰。第二十九條規定，以商業特許經營名義騙取他人財物，構成犯罪的，依法追究刑事責任；以商業特許經營名義從事傳銷行為的，依照《禁止傳銷條例》的有關規定予以處罰。從上可以看出，商業特許經營中，特許人涉及的刑事犯罪主要包括虛假廣告罪、合同詐騙罪、生產、銷售偽劣商品犯罪、侵犯知識產權犯罪以及傳銷犯罪等。

需要注意的是，上述三種法律責任并非只能選其一，三者可以同時并存。

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[1]中華人民共和國國務院令第485號：《商業特許經營管理條例》第三條第一款。

[2]張然：《特許經營操作實務》，新華出版社2000年版，第13頁。

[3]張國元：《特許經營法律與實務問題研究》，法律出版社2009年2月第1版，第40頁。

[4]李維華：《特許經營學》，中國發展出版社2009年6月第1版，第140頁。

[5]張國元：《特許經營法律與實務問題研究》，法律出版社2009年2月第1版，第15頁。