第五節(jié)　回避、保全和先予執(zhí)行

36.申請(qǐng)審判人員回避的情形有哪些？

答：當(dāng)事人有權(quán)在符合法定事由的情況下采用口頭或書(shū)面形式申請(qǐng)審判人員予以回避。我國(guó)《民事訴訟法》第四十四條規(guī)定：“審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書(shū)面方式申請(qǐng)他們回避：（一）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人近親屬的；（二）與本案有利害關(guān)系的；（三）與本案當(dāng)事人、訴訟代理人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的。審判人員接受當(dāng)事人、訴訟代理人請(qǐng)客送禮，或者違反規(guī)定會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人、訴訟代理人的，當(dāng)事人有權(quán)要求他們回避。審判人員有前款規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。前三款規(guī)定，適用于書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。”此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第四十三條和第四十四條還做了更細(xì)化的規(guī)定，其中，第四十三條規(guī)定：“審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)其回避：（一）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人近親屬的；（二）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（三）擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人、翻譯人員的；（四）是本案訴訟代理人近親屬的；（五）本人或者其近親屬持有本案非上市公司當(dāng)事人的股份或者股權(quán)的；（六）與本案當(dāng)事人或者訴訟代理人有其他利害關(guān)系，可能影響公正審理的。”第四十四條規(guī)定：“審判人員有下列情形之一的，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)其回避：（一）接受本案當(dāng)事人及其受托人宴請(qǐng)，或者參加由其支付費(fèi)用的活動(dòng)的；（二）索取、接受本案當(dāng)事人及其受托人財(cái)物或者其他利益的；（三）違反規(guī)定會(huì)見(jiàn)本案當(dāng)事人、訴訟代理人的；（四）為本案當(dāng)事人推薦、介紹訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹代理本案的；（五）向本案當(dāng)事人及其受托人借用款物的；（六）有其他不正當(dāng)行為，可能影響公正審理的。”總之，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)審判人員符合法定回避事由而不自行回避時(shí)，可以申請(qǐng)其回避，以保證審判活動(dòng)的公平、公正及合法性。

37.毫無(wú)理由的情況下可以申請(qǐng)回避嗎？

答：回避制度制度是為了保障司法審判的公正與維護(hù)當(dāng)事人的程序及實(shí)體權(quán)益而設(shè)定的，申請(qǐng)相關(guān)人員進(jìn)行回避是法律賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)法定訴訟權(quán)利，但是為了防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，導(dǎo)致影響司法程序的正常進(jìn)行，法律也對(duì)當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)進(jìn)行了相應(yīng)的限制，就是當(dāng)事人申請(qǐng)回避必須具有合理的理由，才能獲得法庭的支持。我國(guó)《民事訴訟法》第四十五條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，在案件開(kāi)始審理時(shí)提出；回避事由在案件開(kāi)始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。”因此，當(dāng)事人在提出回避申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)附帶說(shuō)明法定的、可能影響審判結(jié)果的理由，不能濫用自己的訴訟權(quán)利，無(wú)端進(jìn)行懷疑，毫無(wú)理由提出回避申請(qǐng)，干擾正常的司法程序進(jìn)行。

38.一方不服回避決議提起復(fù)議的，被申請(qǐng)人有必要停止工作嗎？

答：在現(xiàn)實(shí)的司法審判過(guò)程中，對(duì)于當(dāng)事人提出的回避申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)給予答復(fù)。但是常常會(huì)出現(xiàn)，當(dāng)事人出于懷疑或者是法院審核不當(dāng)，而引起的申請(qǐng)人不服決議。那么在這種情況下，法律賦予了當(dāng)事人復(fù)議的權(quán)利，我國(guó)《民事訴訟法》第四十七條明確規(guī)定：“人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?zhí)岢龅娜諆?nèi)，以口頭或者書(shū)面形式作出決定。申請(qǐng)人對(duì)決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時(shí)申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間，被申請(qǐng)回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對(duì)復(fù)議申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出復(fù)議決定，并通知復(fù)議申請(qǐng)人。”對(duì)于申請(qǐng)人提出的復(fù)議申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真重新核查，保障申請(qǐng)人的根本權(quán)益和司法審判的公正進(jìn)行。但是，由于復(fù)議申請(qǐng)?zhí)峤磺埃ㄔ簩?duì)于申請(qǐng)人提出的回避申請(qǐng)已經(jīng)予以調(diào)查核實(shí)，并如實(shí)作出了答復(fù)，所以即便當(dāng)事人仍不信服，為避免不必要的人力資源浪費(fèi)，被申請(qǐng)人仍可繼續(xù)進(jìn)行工作，來(lái)保證案件的進(jìn)程與期限，因此，在復(fù)議期間，被申請(qǐng)人員是不必停止工作的。

39.被保全人是否有權(quán)使用被保全的財(cái)產(chǎn)？

答：我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第一百五十五條規(guī)定：“由人民法院指定被保全人保管的財(cái)產(chǎn)，如果繼續(xù)使用對(duì)該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值無(wú)重大影響，可以允許被保全人繼續(xù)使用；由人民法院保管或者委托他人、申請(qǐng)保全人保管的財(cái)產(chǎn)，人民法院和其他保管人不得使用。”由此可見(jiàn)，如果是由人民法院指定被保全人保管的財(cái)產(chǎn)，在一定條件下，即在使用不太影響該財(cái)產(chǎn)價(jià)值時(shí)，被采取保全措施的財(cái)產(chǎn)還可以繼續(xù)使用。但如果是由人民法院保管或委托他人、申請(qǐng)保全人保管的財(cái)產(chǎn)，人民法院和其他保管人是不能使用的。

40.到期債權(quán)可以被保全嗎？

答：根據(jù)我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第一百五十九條的規(guī)定，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保全請(qǐng)求，但對(duì)他人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請(qǐng)裁定該他人不得對(duì)本案?jìng)鶆?wù)人清償。該他人要求償付的，由人民法院提存財(cái)物或者價(jià)款。

41.申請(qǐng)?jiān)V前保全有必要提供擔(dān)保嗎？

答：訴前保全可以避免利害關(guān)系人遭受難以彌補(bǔ)的損害，對(duì)于保障利害關(guān)系人的利益有重要意義。訴前保全可以由法院依職權(quán)啟動(dòng)，也可以由利害關(guān)系人申請(qǐng)啟動(dòng)。在法院依職權(quán)啟動(dòng)中，法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，并非“應(yīng)當(dāng)”。那么，由利害關(guān)系人申請(qǐng)采取訴前保全措施的，必須提供擔(dān)保嗎？我國(guó)《民事訴訟法》第一百零一條第一款規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁前向被保全財(cái)產(chǎn)所在地、被申請(qǐng)人住所地或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)采取保全措施。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。”根據(jù)以上規(guī)定可見(jiàn)，申請(qǐng)?jiān)V前保全必須提供擔(dān)保。否則，法院會(huì)裁定駁回申請(qǐng)。

42.申請(qǐng)人應(yīng)在人民法院采取保全措施后的多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)提起訴訟或申請(qǐng)仲裁？

答：我國(guó)《民事訴訟法》第一百零一條第一款規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁前向被保全財(cái)產(chǎn)所在地、被申請(qǐng)人住所地或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)采取保全措施。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。”人民法院采取保全措施后，若申請(qǐng)人遲遲不提起訴訟或仲裁，長(zhǎng)時(shí)間的訴前保全不僅會(huì)浪費(fèi)人力、物力，還會(huì)損害被申請(qǐng)人的利益，為其帶來(lái)不必要的麻煩。因此，該法第一百零一條第三款明確規(guī)定：“申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。”由此可見(jiàn)，申請(qǐng)采取保全措施后，應(yīng)在30日內(nèi)提起訴訟或申請(qǐng)仲裁。例如，3月31日人民法院采取保全措施，期間開(kāi)始的日期不計(jì)算在期間內(nèi)，31日不算，在4月1日到4月30日內(nèi)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提起訴訟或仲裁。

43.人民法院裁定先予執(zhí)行的應(yīng)符合哪些條件？

答：人民法院在終結(jié)判決之前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的急需，會(huì)裁定義務(wù)人預(yù)先履行將來(lái)生效判決中所確定義務(wù)，這種措施就是先予執(zhí)行。先予執(zhí)行對(duì)于解決申請(qǐng)人的緊急需要有重要作用，只有符合法定條件，才能夠申請(qǐng)先予執(zhí)行。我國(guó)《民事訴訟法》第一百零七條規(guī)定：“人民法院裁定先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的；（二）被申請(qǐng)人有履行能力。人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。申請(qǐng)人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因先予執(zhí)行遭受的財(cái)產(chǎn)損失。”

44.需要先予執(zhí)行的情況緊急具體包括什么？

答：根據(jù)我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第一百七十條的規(guī)定，《民事訴訟法》第一百零六條第三項(xiàng)規(guī)定的需要先予執(zhí)行的情況緊急包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（二）需要立即制止某項(xiàng)行為的；（三）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的；（四）需要立即返還社會(huì)保險(xiǎn)金、社會(huì)救助資金的；（五）不立即返還款項(xiàng)，將嚴(yán)重影響權(quán)利人生活和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的。